Conclusie
11/03985
mr. Keus
Zitting 4 januari 2013
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
eisers tot cassatie
tegen
de gemeente 's-Hertogenbosch
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het geschil betreft de vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die [eiser] c.s. zouden hebben geleden doordat hun geen plaats voor de Bossche kermis van 2007 is toegewezen. Rechtbank en hof hebben de vorderingen tegen de Gemeente afgewezen. In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte een bewijsaanbod heeft gepasseerd en ten onrechte enkele stellingen van [eiser] c.s. onbesproken heeft gelaten.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In januari 2007 heeft in het vakblad van Bureau De Kermisgids B.V. (hierna: Bureau de Kermisgids) een verpachtingsannonce gestaan inzake de van 18 tot en met 26 augustus 2007 te houden kermis in 's-Hertogenbosch. [Eiseres 1] heeft zich op 22 januari 2007 ingeschreven voor een plaats op deze Bossche kermis 2007 met de attractie Technodance. Een week na de sluiting van de inschrijving vernamen [eiser] c.s. dat aan hen geen plaats was toegewezen, welke mededeling hun drie weken later schriftelijk is bevestigd.
1.2 De Gemeente heeft zich bij de selectie van de kermisattracties laten adviseren door Bureau de Kermisgids alsmede door de kermisexperts [betrokkene 1](2) en [betrokkene 2]. Door of namens de Gemeente is op enig moment na het sluiten van de inschrijving contact opgenomen met de exploitant van een reuzenrad. Deze exploitant heeft, nadat daartoe een aanvraag was ingediend, met dit reuzenrad een plaats gekregen op de Bossche kermis 2007.
1.3 Bij brief van 31 januari 2008 heeft de rechtsbijstandverlener van [eiser] c.s. namens [eiser] c.s. een bedrag van € 32.710,- gevorderd van de Gemeente als schadevergoeding wegens een door de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad, daarin bestaande dat de Gemeente in strijd met de door haar opgestelde toewijzingsvoorwaarden (als gepubliceerd in de annonce van januari 2007) een plaats heeft gegund aan een kermisexploitant die zich niet tijdig had ingeschreven. Namens [eiser] c.s. is behalve de Gemeente ook Bureau de Kermisgids aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] c.s. geleden schade.
1.4 Bij exploot van 10 februari 2009 hebben [eiser] c.s. de Gemeente en Bureau de Kermisgids gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij hebben gevorderd dat de Gemeente en Bureau de Kermisgids hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 32.710,-, dan wel een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met wettelijke rente en met (hoofdelijke) veroordeling van de Gemeente en Bureau de Kermisgids in de kosten van de procedure (zie rov. 4.2.1 van het bestreden arrest).
1.5 [Eiser] c.s. hebben aan hun vorderingen jegens de Gemeente ten grondslag gelegd dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met art. 10 van Pro de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden door een plaats te gunnen aan de exploitant van het reuzenrad zonder dat deze tijdig had ingeschreven. Voorts hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat de Gemeente in haar precontractuele verhouding tot de inschrijvers voor een standplaats op de kermis de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht heeft te nemen en dat de Gemeente, door een plaats te gunnen aan een exploitant die niet tijdig had ingeschreven, in strijd heeft gehandeld met het verbod van willekeur en het vertrouwensbeginsel. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd (zie rov. 4.2.2 van het bestreden arrest).
1.6 Na bij tussenvonnis van 29 april 2009 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 1 september 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 september 2009 zowel de vorderingen tegen de Gemeente als die tegen Bureau de Kermisgids afgewezen. Bij exploot van 1 december 2009 hebben [eiser] c.s. bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep tegen het eindvonnis ingesteld, voor zover dit vonnis tussen hen en de Gemeente is gewezen. Bij memorie van grieven hebben [eiser] c.s. een tweetal grieven aangevoerd, welke grieven de Gemeente heeft bestreden. Nadat partijen de zaak op 14 december 2010 hadden bepleit, heeft het hof bij (eind)arrest van 22 maart 2011 het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen tussen [eiser] c.s. en de Gemeente, bekrachtigd.
1.7 [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 21 juni 2011 (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van 22 maart 2011 ingesteld. Op 17 augustus 2011 (nog vóór de in het eerste exploot aangezegde zittingsdag) hebben [eiser] c.s. een herstelexploot doen uitbrengen waarin zij de Gemeente hebben opgeroepen om te verschijnen ter zitting van 2 september 2011. De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 november 2011(3) geoordeeld dat het genoemde herstelexploot geldig is, en heeft vervolgens het tegen de Gemeente gevraagde verstek verleend.
1.8 Bij arrest van 10 februari 2012 is vastgesteld dat [eiser] c.s. het verschuldigde griffierecht niet binnen de wettelijke termijn hebben voldaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat er aanleiding bestond voor toepassing van de hardheidsclausule, en heeft [eiser] c.s. in hun beroep ontvankelijk verklaard(4).
1.9 Nadat de Gemeente het aan haar verleende verstek had gezuiverd, hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] c.s. hebben vervolgens nog gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] c.s. hebben twee cassatiemiddelen (I en II) voorgesteld.
2.2 Middel I richt zich tegen het oordeel (in de rov. 4.3.1-4.3.4) dat de Gemeente door een plaats op de kermis te reserveren voor de exploitant van het reuzenrad en deze plaats ook aan die exploitant toe te wijzen, niet in strijd met de Algemene Voorwaarden heeft gehandeld en ook het vertrouwensbeginsel niet heeft geschonden. Het middel klaagt dat het hof bij dat oordeel ten onrechte en bovendien ongemotiveerd aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. is voorbijgegaan. Daarbij verwijst het middel naar het bewijsaanbod van [eiser] c.s. in de memorie van grieven onder 16. Dat bewijsaanbod luidt:
"[Eiser] biedt aan, onder protest van gehoudenheid daartoe, haar stellingen te bewijzen zonodig door het overleggen van (nadere) stukken en/of het horen van getuigen. Meer in het bijzonder biedt [eiser] aan te bewijzen dat er sprake is geweest van het doorbreken van het verbod op willekeur en/of het vertrouwensbeginsel. Meer in het bijzonder wenst [eiser] hiervoor te horen de getuigen: [betrokkene 3], [betrokkene 1], appellant sub 2 en [betrokkene 2]. (...)"
Het middel betoogt dat het hof enkel uitleg heeft gegeven aan de Algemene Voorwaarden en de verpachtingsannonce, maar niet is ingegaan op alle feiten en omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling of van een schending van het vertrouwensbeginsel sprake is. Volgens het middel hadden de in het bewijsaanbod genoemde personen juist omtrent alle feiten en omstandigheden kunnen verklaren.
2.3 De klacht wordt tevergeefs voorgesteld. [Eiser] c.s. hebben met het genoemde aanbod van getuigenbewijs in algemene zin bewijs van hun stellingen aangeboden; daarbij is "meer in het bijzonder" aangeboden te bewijzen "dat er sprake is geweest van het doorbreken van het verbod op willekeur en/of het vertrouwensbeginsel". Een bewijsaanbod moet betrekking hebben op feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (vergelijk art. 166 lid 1 Rv Pro). In casu betekent dit dat het bewijsaanbod betrekking had moet hebben op feiten en omstandigheden die hadden kunnen schragen dat van een doorbreking van het verbod op willekeur en/of het vertrouwensbeginsel sprake is(5). Voor zover het bewijsaanbod al feiten in de hiervoor bedoelde zin betreft, is het in elk geval onvoldoende specifiek. Van een partij die in hoger beroep bewijs door het horen van getuigen aanbiedt, mag immers in beginsel worden verwacht dat zij expliciet en voldoende concreet aangeeft op welke van haar (feitelijke) stellingen haar bewijsaanbod betrekking heeft (zie onder andere HR 9 juli 2004, LJN: AO7817, NJ 2005, 270, m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.6). Bij de gegeven stand van zaken was het hof kennelijk van oordeel dat het bewijsaanbod van [eiser] c.s. diende te worden gepasseerd. Dit oordeel geeft om de hiervoor genoemde redenen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook zonder nadere motivering, niet onvoldoende begrijpelijk. De klacht van het eerste middel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.4 Middel II richt zich tegen het oordeel (in de rov. 4.4.1-4.4.4) dat de Gemeente niet heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur. Het middel klaagt dat het hof in dat kader ten onrechte enkele essentiële stellingen van [eiser] c.s. niet bij zijn oordeel heeft betrokken, althans zonder enige motivering aan die stellingen is voorbijgegaan. Het gaat daarbij volgens het middel om de stellingen van [eiser] c.s. in de memorie van grieven onder 11. De betreffende passage luidt:
"Tijdens de comparitie van partijen verklaarde de heer [eiser] al dat hij in het verleden een conflict heeft gehad met [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] ontkende dat er sprake was van een persoonlijk conflict met [eiser]. Eind jaren negentig was [betrokkene 1] kermismeester in Weert en weerde hij tot drie keer toe de attractie Techno-Dance van [eiser] (productie 1). [Betrokkene 1], inmiddels werkzaam voor de gemeente 's-Hertogenbosch, hield volgens [eiser] ook hier in 2005 de gunning van een standplaats aan [eiser] tegen. [Eiser] kan niet anders dan de conclusie trekken dat [betrokkene 1] wel degelijk een persoonlijk conflict met [eiser] heeft, althans vooringenomen is. Uit productie 2 blijkt dat [eiser] kennelijk niet de enige is jegens wie de gemeente willekeurig handelt en/of feiten verdraait. Uit deze laatste productie blijkt dat de gemeente zegt de attractie te weren vanwege beweerdelijke opstootjes, terwijl er later weer gezegd wordt dat deze attractie "niet op een familiekermis zou passen". Enige tijd daarna tovert de gemeente dan weer het argument van "vernieuwing" uit de hoge hoed. Deze gang van zaken duidt erop dat de gemeente kennelijk niet alleen jegens [eiser] feiten verdraait en willekeurig handelt."
Volgens het middel gaat het hier om essentiële stellingen, omdat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van handelen in strijd met het verbod van willekeur alle feiten en omstandigheden van belang zijn.
2.5 Ook de klacht van het tweede middel faalt. Naar mijn mening kunnen de bedoelde stellingen niet als essentieel worden aangemerkt, nu de enkele afwijzing van een eerdere inschrijving geenszins dwingt tot de conclusie dat van een persoonlijk conflict of vooringenomenheid sprake is, laat staan dat vanwege een dergelijk conflict of een dergelijke vooringenomenheid willekeurig jegens [eiser] c.s. is gehandeld. Dat van willekeur jegens [eiser] c.s. sprake is, volgt evenmin uit het door het middel bedoelde artikel in de Telegraaf (productie 2 bij de memorie van grieven), waarin de Gemeente een inconsistente woordvoering wordt verweten ("Gemeente praat met drie monden"), wat overigens van dat verwijt zij. Bovendien heeft het hof in rov. 4.4.4 uitdrukkelijk vastgesteld dat niet is gebleken dat de Gemeente op onjuiste gronden een keuze heeft gemaakt uit de inschrijvingen. Daarmee heeft het hof het betoog van [eiser] c.s. dat er - kort gezegd - (al dan niet mede) als gevolg van een persoonlijk conflict tussen [betrokkene 1] en [eiser] c.s., althans vooringenomenheid van [betrokkene 1], van willekeur van de Gemeente sprake is en dat de Gemeente ook jegens anderen in strijd met het verbod van willekeur handelt, verworpen. Laatstbedoeld oordeel is, anders dan het middel betoogt, niet onvoldoende gemotiveerd. In dit verband is van belang dat het hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat zij in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld en dat van enig "persoonlijk conflict" met [eiser] c.s. sprake zou zijn (rov. 4.4.2). Voorts heeft het hof onder meer vastgesteld: (i) dat art. 10 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden aan de Gemeente de mogelijkheid bood om over plaatsruimte die bij inschrijving niet wordt toegewezen, naar goeddunken te beschikken; (ii) dat de Gemeente door in het onderhavige geval van die bevoegdheid gebruik te maken met het toewijzen van een plaats aan het reuzenrad, niet in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld en ook niet onvoldoende transparant is geweest; (iii) dat de Gemeente met ingang van 2007 nieuw beleid wilde gaan voeren met betrekking tot de kermis, waarbij zij streefde naar kwaliteitsverbetering, hetgeen de Gemeente ook in de verpachtingsannonce kenbaar heeft gemaakt; (iv) dat de Gemeente, met het oog op deze door haar gewenste kwaliteitsverbetering, in redelijkheid tot het besluit kon komen dat plaatsruimte diende te worden toegewezen aan een "eyecatcher" als het reuzenrad; en (v) dat het ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende transparant is te achten dat de Gemeente het reuzenrad als een "eyecatcher" of publiekstrekker beoordeelde (rov. 4.4.3). 's Hofs oordeel dat niet is gebleken dat de Gemeente op onjuiste gronden ervoor heeft gekozen om geen plaats toe te wijzen aan [eiser] c.s., is gezien het voorgaande en gezien ook het gevoerde partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht van het tweede middel dient derhalve te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De feiten zoals vermeld onder 1.1-1.3 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 4.1.2 van het bestreden arrest.
2 Zie rov. 4.1.2 onder e van het bestreden arrest. Elders in de stukken, ook in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg van 1 september 2009, wordt de naam van betrokkene geschreven als "Rijs".
3 HR 11 november 2011, LJN: BT7203, NJ 2011, 528.
4 HR 10 februari 2012, LJN: BU9900, RvdW 2012, 285.
5 Vgl. voor een bewijsaanbod betreffende de uitleg van een overeenkomst A-G Strikwerda in zijn conclusie (onder 8 en 9) voor HR 24 september 2010, LJN: BM9605, RvdW 2010, 1098.