Conclusie
Nr. 12/01003
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 11 januari 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
[Verweerster]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als '[eiser]' en '[verweerster]'.
1.2. Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het hof op basis van art. 6:162 BW Pro nabootsingsbescherming mocht toekennen aan de door schilderes [verweerster] gebezigde stijl.
Daarnaast wordt geklaagd over enige door het hof aan hoofdveroordelingen verbonden nevenveroordelingen, en over de proceskostenveroordeling.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Zowel [verweerster] als [eiser] zijn beeldend kunstenaars-schilders.
2.2. [Verweerster] exposeert sinds 1999 op diverse tentoonstellingen in binnen- en buitenland.
2.3. [Eiser] verkoopt zijn werken onder meer via MondiArt. Op 7 november 2009 heeft [verweerster] een e-mail verzonden aan MondiArt, waarin zij onder meer schrijft: 'Door middel van een brief met foto's ben ik op de hoogte gesteld van het feit dat u copieen van mijn werk verkoopt.'
2.4. Bij exploot van 12 februari 2010 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Voor zover in cassatie van belang komen de vorderingen en nevenvorderingen van [verweerster] hierna aan de orde.
2.5. [Verweerster] heeft aan deze vorderingen (in ieder geval) ten grondslag gelegd dat [eiser] inbreuk maakt op het auteursrecht op de door haar vervaardigde schilderijen en geschilderde figuren.
2.6. [Eiser] heeft erkend dat drie van zijn schilderijen als verveelvoudigingen van drie schilderijen van [verweerster] zouden kunnen worden beschouwd. Voor de overige werken betwistte [eiser] dat er sprake zou zijn van inbreuk op enig werk van [verweerster]. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en de veroordeling van [verweerster] in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.
2.7. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] met betrekking tot de drie onder 2.6 bedoelde werken toegewezen, onder oplegging van een dwangsom. De rechtbank heeft de andere vorderingen afgewezen.
Over de gevorderde verklaring voor recht heeft de rechtbank geoordeeld dat de wijze van afbeelden van een gezicht of lichaamshouding door [verweerster], hoe consequent ook, een stijlelement is dat niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Volgens de rechtbank zijn de door [verweerster] in het geding gebrachte werken van [eiser] geen verveelvoudigingen van concrete werken van [verweerster]. De rechtbank heeft overwogen dat [verweerster] aan haar vorderingen uitsluitend het auteursrecht ten grondslag heeft gelegd.
2.8. [Verweerster] is bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gegaan. Zij heeft onder aanvoering van vijf grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en tot het alsnog toewijzen van haar bij appeldagvaarding nader geformuleerde vorderingen voor zover deze door de rechtbank waren afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten in beide instanties overeenkomstig art. 1019h Rv.
2.9. [Eiser] heeft de grieven bestreden. Hij heeft incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van punt 5.1 van het dictum van het vonnis, een en ander met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het hoger beroep op grond van art. 1019h Rv. [Verweerster] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.10. Bij arrest van 15 november 2011(2) heeft het hof, samengevat, in het principaal en incidenteel appel het vonnis bekrachtigd voor zover dat betrekking heeft op de drie werken als bedoeld in het dictum onder 5.1 van het vonnis. Het hof vernietigde het vonnis voor het overige, en sprak jegens [eiser] nadere veroordelingen uit, deels gegrond op inbreuk op auteursrecht, en deels op onrechtmatig handelen wegens slaafse stijlnabootsing. Op deze veroordelingen wordt, voor zover in cassatie van belang, in het vervolg van deze conclusie teruggekomen.
2.11. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] is niet verschenen. [Eiser] heeft zijn vordering tot vernietiging van het bestreden arrest schriftelijk doen toelichten door zijn advocaat.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. De drie cassatiemiddelen - telkens in onderdelen verdeeld - snijden drie onderscheiden kwesties aan.
Middel I keert zich tegen de door het hof op basis van art. 6:162 BW Pro toegekende bescherming van de door [verweerster] gehanteerde stijl.
Middel II klaagt (kennelijk subsidiair) over enige door het hof aan hoofdveroordelingen verbonden nevenveroordelingen, en middel III bevat verschillende klachten over de proceskostenveroordeling.
3.A. Middel I: Stijlbescherming op basis van art. 6:162 BW Pro?
3.2.1. Het gaat in cassatie niet om werken van [eiser], waarover is geoordeeld dat die beschouwd moeten worden als inbreukmakende verveelvoudigingen in auteursrechtelijke zin van werken van [verweerster]: de drie onder 2.6 bedoelde werken, en nog twee waarover het hof zich in rov. 4.114 en 4.11.9 (en in het dictum onder (1)) in die zin uitgesproken heeft.
3.2.2. Het gaat in cassatie ook niet om de vraag of [verweerster] inderdaad auteursrecht toekomt op (andere) werken van haar hand, ten aanzien waarvan zij [eiser] auteursrechtinbreuk dan wel 'slaafse nabootsing' verwijt. Auteursrecht op elk van die werken wordt door [eiser] niet betwist.
3.2.3. Evenmin gaat het in cassatie om de vraag of vijf andere litigieuze werken van [eiser] (als bedoeld in rov. 4.11.3, 4.11.5-4.11.8 en 4.11.10) inbreuk maken op auteursrechten van [verweerster]. Het hof heeft ten deze geen verveelvoudigingen in auteursrechtelijke zin ten aanzien van individuele werken van [verweerster] aanwezig geacht, en het hof heeft niet een auteursrechtelijke stijlbescherming aangenomen. [Verweerster] heeft daartegen geen (incidenteel) cassatieberoep ingesteld.
3.2.4. Het gaat in middel I wél om de vraag of [verweerster] met succes een, door het hof gehonoreerd, beroep op basis van art. 6:162 BW Pro heeft kunnen doen op onrechtmatigheid van het handelen van [verweerster] wegens (verwarringwekkend) (slaafs) nabootsen door [eiser] van de/een door haar toegepaste stijl.
3.3. De hier van belang zijnde rechtsoverwegingen van het hof luiden:
'4.12.1. Uit het voorgaande volgt dat een deel van de overgelegde werken van [eiser] geen inbreuk vormen op de aan [verweerster] toekomende auteursrechten. De vraag die daarom overblijft is of deze werken overgelegd in productie 7, en productie 13 pagina 1 onderaan, pagina's 2 en 4 volledig en pagina 3 bovenaan een nodeloze slaafse nabootsing vormen van de schilderijen en/of de stijl van [verweerster], waardoor [eiser] onrechtmatig handelt tegenover [verweerster].
4.12.2. Uit de overgelegde werken van [verweerster] blijkt dat deze zich kenmerken door een eigen en duidelijk herkenbare stijl, waaraan niet afdoet dat mogelijk, zoals [eiser] stelt, bepaalde van de door [verweerster] gehanteerde stijlelementen, afzonderlijk, eerder ook door anderen zijn gebruikt.
De kenmerken van de stijl van [verweerster] zijn onder meer:
- de omhoog stekende neus
- de verhouding tussen de omvang van het hoofd en de rest van het lichaam
- de vorm van de mond en de ogen (gesloten)
- de positie van de ogen, hoog op het hoofd
- de vorm en positie van de neus (boven de ogen)
- het overlopen van het hoofd in de hals (geen kin)
- de grote boezems bij de voluptueuze vrouwen
- de vorm van de jurk (galastijl) van de vrouw
- het pak (met vlinderdas) bij de stevige mannen
- de feestelijke setting (vaak drinkend)
- de parelsnoeren in stipvorm die de vorm van de boezem volgen
- de stand en vorm van de handen en de wijze van vasthouden van een glas of kopje
- de felle (met name primaire) kleuren
4.12.3. Al de hierboven opgesomde kenmerken van de stijl van [verweerster] komen in meer of mindere mate terug in voornoemde werken van [eiser]. Niet alleen de vormgeving van de voluptueuze vrouwen en stevige mannen en hun gezichten zijn nagenoeg gelijk, maar ook het felle kleurgebruik, de feestelijke setting, de houding van de mannen en vrouwen, de parelsnoeren en vlinderdassen en de wijze van vasthouden van glazen en kopjes zijn nagenoeg volledig nagebootst van de werken van [verweerster]. De verschillen waar [eiser] op wijst, zoals de strakkere lijnen, de preciezere schilderwijze en het verschil in concrete afbeelding vallen pas op indien schilderwerken van beide kunstenaars naast elkaar worden bekeken.
4.12.4. De stijlnabootsing van [eiser] is naar het oordeel van het hof niet alleen opvallend, maar ook nodeloos. Door [eiser] zijn in productie 15 enkele afbeeldingen - overigens zonder naam of datum vermelding - overgelegd van werk van kunstenaars die naar zijn stelling eenzelfde soort stijl hanteren. Het hof valt vooral, meer nog dan de gelijkenis, het verschil op tussen deze afbeeldingen onderling en tussen deze afbeeldingen enerzijds en die van [verweerster] én [eiser] anderzijds. In ieder geval blijkt uit deze voorbeelden dat er diverse mogelijkheden zijn om voluptueuze dames en stevige heren met de neus omhoog in een feestelijke setting te schilderen. Het is dus zeker niet noodzakelijk of nodig om de stijl van [verweerster] op een zo vergaande wijze na te bootsen als door [eiser] is gedaan. [eiser] is daarmee tekortgeschoten in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van de schilderijen gevaar voor verwarring kan ontstaan.
Het hof merkt daarbij op dat bij de werken van [eiser] waarvan afbeeldingen zijn overgelegd op de vierde pagina van productie 13 wel meer afstand is genomen tot de specifieke stijl van [verweerster]. Toch is het hof van oordeel dat ook in deze werken nog onvoldoende van de specifieke, hierboven genoemde, stijlkenmerken van [verweerster] is afgeweken om niet meer als nodeloze slaafse nabootsing te worden aangemerkt.
4.12.5. De door [eiser] vervaardigde schilderijen roepen direct associaties op met de schilderijen van [verweerster]. [eiser] heeft niet betwist dat [verweerster] bekendheid geniet. Met zijn nabootsingen kan [eiser] profiteren van de commerciële mogelijkheden die de werken van [verweerster] hebben.
Bij het publiek kan verwarring ontstaan en een werk van [eiser] kan door het publiek allicht voor een schilderij van [verweerster] worden aangezien. Wat er ook zij van de voorbeelden van verwarring in de e-mails en brieven die door [verweerster] zijn overgelegd en waarvan de authenticiteit door [eiser] wordt betwist, het hof is van oordeel dat als gevolg van de nabootsing van de stijl van [verweerster] verwarring bij het publiek te duchten valt. Dat, volgens zijn stelling, [eiser] altijd zijn naam op zijn werken vermeldt, doet daar niet aan af. Nabootsers kunnen niet aan een onrechtmatigheidsoordeel ontkomen door een eigen merk, of in dit geval een eigen naam, op hun werk te zetten.
Dat het hier om een kritisch publiek gaat omdat een schilderij een luxeobject is, neemt het gevaar voor verwarring niet weg. De schilderijen van [eiser] worden, in ieder geval voor een belangrijk deel, niet via dezelfde kanalen verkocht als die van [verweerster], waardoor het voor potentiële kopers bijna nooit mogelijk is de werken naast elkaar te bekijken. Herinneringen van het publiek zijn meestal niet fotografisch en vaak onvolledig. De associatie die de werken van [eiser] oproept met de werken van [verweerster] maken dat gevaar voor verwarring met werken van [verweerster] reëel is.
4.12.6. Op grond van het voorgaande en mede gelet op de reeds geconstateerde inbreuken op de auteursrechten van [verweerster] met betrekking tot vijf voornoemde werken van [eiser], is het hof van oordeel dat [eiser] door het vervaardigen en exploiteren van de werken zoals overgelegd in productie 7, en productie 13 pagina 1 onderaan, pagina's 2 en 4 volledig en pagina 3 bovenaan, onrechtmatig handelt jegens [verweerster] door nodeloos haar stijl na te bootsen.
Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht en de op slaafse nabootsing gebaseerde verboden en geboden van [verweerster] derhalve toewijzen met dien verstande dat de toewijzing zich enkel uitstrekt over de ten processe middels producties aan de orde gestelde werken van [eiser].'
3.4. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte het leerstuk van de onrechtmatige ('slaafse') nabootsing van (stoffelijke) producten van toepassing heeft geacht op een geval waarin slechts sprake is van nabootsing van de stijl(kenmerken) van een ander. Het nabootsen van (kenmerken van) een stijl van een ander, waardoor bij het publiek verwarring valt te duchten, is niet onrechtmatig te achten, ook niet indien de wijze van nabootsing 'nodeloos' is (in die zin dat ook gekozen zou kunnen worden voor een wijze van nabootsing waardoor minder verwarringsgevaar ontstaat). Het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van de slaafse nabootsing (door het scheppen van nodeloos verwarringsgevaar) komt in het geval van verwarring door louter nabootsing van (kenmerken van) een stijl niet voor (overeenkomstige) toepassing in aanmerking; in beginsel bestaat naar Nederlands recht geen bescherming van (louter) stijl(kenmerken) door zorgvuldigheidsnormen. Evenmin kan (anders dan in rov 4.12.4 besloten ligt) een verplichting worden aangenomen om bij het nabootsen van de stijl van een ander alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat gevaar voor verwarring kan ontstaan. Het hof heeft dit alles miskend, aldus het onderdeel.
3.5. Nu het hof, in overeenstemming met jurisprudentie van de Hoge Raad(4) en met het merendeel(5) van de literatuur(6) geen auteursrechtelijke stijlbescherming heeft aangenomen en nu [verweerster] daartegen geen cassatieberoep heeft ingesteld, zou op zichzelf aan dat onderwerp voorbijgegaan kunnen worden. Voor de beoordeling van middel I - dat zich keert tegen een door het hof verleende 'aanvullende' bescherming ex art. 6:162 - is het echter toch van belang om stil te staan bij de reden waarom bescherming tegen stijlnabootsing in het auteursrecht pleegt te worden afgewezen.
In de literatuur worden bezwaren van tweeërlei aard benadrukt.
3.5.1. Het eerste bezwaar - vooral te vinden in publicaties van J.H. Spoor - betreft het afbakeningsprobleem. Ik citeer Spoor(7):
'4. De werken die het auteursrecht beschermt moeten niet alleen bepaalde eigenschappen bezitten (een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker [...], maar ze moeten vóór alles goed afgebakend zijn. Object van het auteursrecht op een schilderij, om maar eens wat te noemen, is weliswaar niet het stoffelijke doek met de verf daarop, maar wel het concrete tafereel (hoe abstract wellicht ook) dat op het doek is vereeuwigd. [...] De stijl waarin of methode volgens welke een werk is gemaakt zijn als zodanig geen object van bescherming. Daarin ligt mede besloten dat het auteursrecht (alleen) duidelijk afgebakende rechtsobjecten beschermt, hoe onlichamelijk ze op zichzelf ook mogen zijn.
5. Die afbakening is belangrijk; alleen al met het oog op de rechtszekerheid. Dat inmiddels ook minder scherp omlijnde creaties als werken erkend zijn, zoals characters, programmaformats en de lay-out van tijdschriften, doet daar niet aan af, maar bevestigt het belang van een duidelijke afbakening juist. Vooral als dergelijke werken niet vooraf zijn beschreven, maar achteraf - meestal in het kader van een inbreukprocedure - worden "geconstrueerd" door elementen die in een aantal programma-afleveringen telkens opnieuw naar voren komen, op een rijtje te zetten, bestaat het gevaar dat men daarbij selectief te werk gaat, en naar een bepaald resultaat toe gaat redeneren. Het "werk" wordt dan met terugwerkende kracht geacht te bestaan uit juist die elementen, die ook in de programma's van gedaagde worden aangetroffen.
6. [...] Als er iets is wat ons auteursrecht nodig heeft, zijn het wel duidelijke grenzen; om te beginnen waar het de afbakening van het werk betreft.'
3.5.2. Het tweede bezwaar (dat uiteraard met het eerste samenhangt) is: bedreiging van de creatievrijheid. De literatuur die zich hierover - soms wat langer(8), meestal kort(9), uitlaat - is in wezen eenstemmig. Bescherming van een stijl, ook van een (nog) persoonlijke stijl (van een bepaalde auteur) als zodanig, los van de een bepaalde vormgegeven inhoud, zou de ontwikkeling van literatuur en kunst juist niet bevorderen doch belemmeren(10). Daarmee volgt de literatuur - zoals vaker - de auteursrechtelijke wijsheid uit het zeer nabije oosten: nl. Duitsland, waar deze opvatting van oudsher gemeengoed is. 'Es würde eine Hemmung der literarischen und künstlerischen Entwicklung bedeuten, wenn Methoden und Stilmittel nicht der allgemeinen Benutzung zugänglich blieben', aldus(11) BGH 22 januari 1952 in zijn eerste arrest over navolging van (de stijl van) Zuster Hummel's populaire beeldjes(12),(13).
3.6. De hier weergegeven bezwaren tegen auteursrechtelijke stijlbescherming vormen even zware argumenten tegen een aanvulling van het auteursrecht door het gemene recht (art. 6:162 BW Pro) waardoor de auteur die stijlbescherming daaraan wél zou kunnen ontlenen. Dit argument ligt in de rechtsklacht van onderdeel 1.1 besloten. De Hoge Raad heeft zich - anders dan enige feitenrechterlijke instanties en enige literatuur - over aanvullende stijlbescherming via de band van art. 1401 (oud) resp. 6:162 BW nog niet uitgesproken.
3.7. Ik leg nu het 'moederarrest' van de Hoge Raad inzake nabootsingsbescherming via het BW, 'Hyster Karry Krane' van 1953(14), nog eens voor mij. De Hoge Raad overwoog dat het aan een ieder moet vrijstaan om aan zijn industriële producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, zodat het niet verboden is om te dien einde, ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens producten geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer enkel tengevolge van dat gebruik maken tussen het eigen product en dat van de concurrent bij het publiek verwarring mocht ontstaan.
Aan dit uitgangspunt lag het in de rechtsliteratuur zo genoemde ethisch-sociale vrijheidsbeginsel ten grondslag(15).
(Slechts) nabootsing op punten die voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid niét van belang zijn, en die aanleiding kon geven tot verwarring bij het publiek, kan wél leiden tot het oordeel dat onrechtmatig werd gehandeld.
3.8. Leg ik de inhoud van bovenstaande nrs. 3.5.1 en/of 3.5.2 enerzijds, en 3.7 anderzijds naast elkaar, dan wijst dat in de richting van gegrondbevinding van onderdeel 1.1. Met:
(i) het door de Hoge Raad in het Hijskraan-arrest bedoelde 'moeten vrijstaan' om aan industriële producten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, ook met gebruikmaking, te eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens objecten geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis, en dat zelfs daardoor bij het publiek verwarring mocht ontstaan,
laat zich m.i. gelijk stellen:
(ii) het 'moeten vrijstaan' om literatuur of kunst verder te ontwikkelen door het creëren van werken, ook met gebruikmaking van een (nog) persoonlijke stijl (van een bepaalde auteur) als zodanig (mits, op grond van de Auteurswet, uiteraard los van een bepaalde vormgegeven inhoud); en zulks ook als dat geschiedt te eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, en zelfs als daardoor bij het publiek verwarring mocht ontstaan.
Het 'logisch' beredeneren van een voor de hand liggender (of even voor de hand liggend) tegengesteld standpunt is mij niet gelukt.
3.9. Daarnaast noteer ik dat het leerstuk van de - onder omstandigheden - ex art. 1401 (oud), thans: art. 6:162 BW Pro te verbieden (product)nabootsing, door de Hoge Raad is ontwikkeld in een tijd dat toepassing van de Auteurswet op voortbrengselen van 'op nijverheid toegepaste kunst' in de kinderschoenen stond(16). Specifieke wetgeving voor zulke productnabootsing, laagdrempeliger dan de Auteurswet, in de vorm van wettelijk 'modellenrecht', bestond in Nederland toen - anders dan in omringende landen - nog niet. In die voor nu juist bescherming van industriële productvormgeving toentertijd als een lacune gevoelde behoefte voorzag en voorziet het Hyster Karry Krane-arrest (gevolgd door enige handenvol verfijnende arresten(17)) enigszins: welbewust - zoals bleek in nr. 3.7 - in beperkte mate. Om bescherming tegen stijlnavolging, los van concrete objecten is het in deze jurisprudentie van de Hoge Raad echter nooit gegaan. Ook niet om bescherming van bepaalde stijlen van productvormgeving ('productlijnen')(18).
3.10. In het principiële arrest Decca/Holland Nautic van HR 27 juni 1986(19) ging het over profiteren van andermans prestaties (hier: Decca's Navigation System DNS) anders dan door nabootsing van (concrete) producten. Ik citeer uit rov. 4.2:
'Bij de beoordeling van het middel in het principaal beroep [...]moet worden vooropgesteld:
- enerzijds dat het verhandelen van de radio-ontvangers van Holland Nautic niet onrechtmatig is geoordeeld uit hoofde van de wijze waarop deze ontvangers zijn geconstrueerd [...], noch uit hoofde van de wijze waarop zij worden verhandeld, doch uitsluitend omdat Holland Nautic bij dat verhandelen profiteert van het bestaan van het DNS, en
- anderzijds dat de omstandigheid dat Holland Nautic bij het verhandelen van haar radio-ontvangers profiteert van het bestaan - en dus van het instandhouden en, zonodig, verbeteren - van het DNS op zich zelf niet in strijd is met de zorgvuldigheid die Holland Nautic als concurrente van Decca jegens deze in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook niet als zij Decca daardoor nadeel toebrengt [...].
Beslissend is hier derhalve of afweging van de betrokken maatschappelijke belangen het oordeel wettigt dat de door het hof blijkens zijn r.o. 9 in aanmerking genomen bijzondere omstandigheden van het gegeven geval bedoeld profiteren niettemin onrechtmatig maken.
Daarbij past in zoverre terughoudendheid dat de rechter door deze vraag bevestigend te beantwoorden en, gelijk het hof heeft gedaan, op grond daarvan het verhandelen van de radio-ontvangers van Holland Nautic te verbieden, aan Decca een bescherming biedt die niet wezenlijk verschilt van die waarvan zij zou hebben geprofiteerd indien zij zich ter bescherming van het DNS op octrooirechten zou hebben kunnen beroepen of zich anderszins zou hebben kunnen baseren op schending van een absoluut recht van intellectuele eigendom. Ontbreekt een dergelijk absoluut recht dan is bij een stand van zaken als zich hier voordoet voor een vergelijkbare bescherming via het recht van de ongeoorloofde mededinging in beginsel ten minste vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op een lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen. [...]'
3.11. (Ook) dit Decca-arrest wijst in de richting van afwijzing van stijlbescherming via art. 6:162 BW Pro. Gegeven is immers dat er geen sprake is van nabootsing van individuele objecten (wat via het auteursrecht of desnoods via de Hyster Krane-leer te verbieden zou zijn). Dan past terughoudendheid, en zou, gegeven het ontbreken van auteursrechtelijke bescherming tegen stijlnabootsing, 'in beginsel ten minste vereist' zijn dat [eiser] zou profiteren van 'een prestatie van dien aard dat zij op een lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk [auteurs-]recht' rechtvaardigt.
Maar onder 3.5.1 en 3.5.2 zagen wij dat en waarom in het auteursrecht stijlbescherming nu juist niét gerechtvaardigd, integendeel ongewenst wordt geacht.
3.12. In enige rechtspraak van hoven en rechtbanken is niettemin een (overeenkomstige) toepassing van de 'Hyster Karry Krane'-rechtspraak op stijlnabootsing gegeven. Dat gebeurde (vóór het Decca-arrest) in een arrest van Hof Arnhem van 1979 in de zaak Dick Bruna/ Rolf(20), in een vonnis van Pres. Rb. Amsterdam van 1979 in de zaak Henneman/ McCann-Erickson(21), en in een vonnis van Rb. Utrecht van 1985 de zaak Dick Bruna/A.W. Bruna(22).(23),(24)
In de literatuur is deze toepassing geconstateerd door Van Engelen(25) en verdedigd door Peeperkorn(26) en door Van Maaren(27). Het impliciete uitgangspunt hierbij is klaarblijkelijk dat nabootsing die verwarring wekt, óók als het een stijl betreft, onbehoorlijk is. Volgens Van Maaren - die wél als eisen stelt dat de nagebootste stijl uniek is, en dat de nabootser zijn eigen stijl heeft verlaten - is stijlnavolging altijd nodeloos 'daar het aantal voorhanden zijnde mogelijkheden oneindig is'. Van Maaren stuitte overigens wel op 'de - lastige - vraag [...] of een en ander stand kan houden binnen het "restrictieve beleid" dat blijkt uit o.m. het arrest Decca/Holland Nautic', maar verdedigde dat dat zou moeten kunnen.
3.13. Tegenover de in nr. 3.12 aangehaalde rechtspraak staat een arrest van Hof 's-Gravenhage van 3 april 1970 over Hummel-beeldjes(28), waarin geoordeeld werd dat het verkopen van uit essentialia van verschillende Hummel-figuren samengestelde beeldjes geen bijzondere omstandigheid meebrengt waardoor van ongeoorloofde mededinging kan worden gesproken. Wat de literatuur betreft, moge ik verwijzen naar een zeer kritische noot van Van Nispen in BIE 1998, p. 289-290(29). En naar het volgende citaat uit SVV (2005)(30) waar ik - alles heroverwegende - nog steeds achter sta:
'Monopolisering van een stijl op zichzelf komt ons ook ongewenst voor. Wij menen dan ook dat er in beginsel geen plaats is voor bescherming van een stijl onder toepassing van zorgvuldigheidsnormen, en dat het criterium van de "nodeloze verwarring" hier niet voor (overeenkomstige) toepassing in aanmerking komt. Een zekere kans op verwarring kan, als men uitgaat van het principe van stijlnavolgingsvrijheid, niet incriminerend zijn; men mag tot een "school" behoren, en bij ongesigneerd werk kunstcritici en -historici laten puzzelen. Indien men stijlnavolging op zichzelf oirbaar acht, kan de eventuele verwarring evenmin op zichzelf als "nodeloos" gediskwalificeerd worden. Is er sprake van een té grote gelijkenis met een concreet werk uit de betrokken school of stijl, dan neme men inbreuk op auteursrecht aan. Voorts kan een bij loutere stijlnabootsing bewust gezaaide verwarring - in de zin van een onzorgvuldig uitlokken van een verkeerde toeschrijving aan een bepaalde auteur - op persoonlijkheidsrechtelijke gronden onrechtmatig zijn (vgl. het volgend nr). Dat kan dan leiden tot een aan die onrechtmatigheid aangepaste veroordeling (bijv. het doen van bepaalde (rectificerende) mededelingen), maar daarmee nog niet tot een breed verbod van "verwarrende stijlnabootsing".'
3.14.1. Onderdeel 1.1 is naar mijn mening terecht voorgesteld.
3.14.2. Daaraan kan m.i. niet afdoen dat het hof (toch nog) een zekere afbakening heeft willen geven, door in rov. 4.12.6 en in het dictum onder (4) te spreken over slaafse nabootsing van 'de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster] en daarop voorkomende figuren'.
Ook al is daarin een afbakening te vinden wat betreft via rov. 4.12.6 geïndividualiseerde werken van [verweerster], daarin is niét een afbakening te vinden die duidelijk maakt waarom de - volgens het hof zelf - auteursrechtelijk niet te verbieden stijlnavolging van deze via rov. 4.12.6 geïndividualiseerde werken volgens het hof tóch onrechtmatig zou zijn. Voor zover rov. 4.12.2 in dat opzicht richting zou (dienen te) geven - waarnaar rov. 4.12.6 evenwel niet verwijst - blijft onafgebakend in hoeverre navolging van de daar vermelde kenmerken de 'stijlnabootsing' onrechtmatig zou maken: rov. 4.12.3 rept slechts, maar dat acht ik in dit verband ontoelaatbaar onduidelijk, over het 'in meerdere of in mindere mate' terugkomen van aan [verweerster] toegeschreven stijlkenmerken in de werken van [eiser].
3.15. Bij slagen van onderdeel 1.1 behoeven de overige onderdelen van middel I geen behandeling, omdat [eiser] daarbij dan geen belang meer heeft. Voor het geval dat de Hoge Raad anders oordeelt, zal ik ze oge niettemin bespreken.
3.16. De onderdelen 1.2 tot en met 1.5 bestrijden, vanuit verschillende invalshoeken, het door het hof door stijlnabootsing aanwezig geachte verwarringsgevaar tussen de in rov. 4.12.1 bedoelde werken van [eiser] resp. [verweerster]. Ik zie reden om eerst onderdeel 1.5 te bespreken (met als hypothetisch uitgangspunt dat naast onderdeel 1.1, ook de onderdelen 1.2 t/m 1.4 zouden falen).
3.17. Onderdeel 1.5 is gericht tegen de oordelen van het hof (rov. 4.12.5) dat nabootsers 'niet aan een onrechtmatigheidsoordeel kunnen ontkomen door (een eigen merk of) een eigen naam op hun werk te zetten', en dat het feit dat 'volgens zijn stelling, [eiser] altijd zijn naam op zijn werken vermeldt', niet eraan afdoet dat als gevolg van de nabootsing van de stijl van [verweerster] verwarring bij het publiek te verwachten valt.
Volgens de rechts- en motiveringsklachten van het onderdeel heeft het hof miskend dat de vermelding van de naam van de nabootser op het werk wel degelijk kan afdoen aan de aanwezigheid van (nodeloos) verwarringsgevaar, en daarmee van onrechtmatigheid. Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval het (in cassatie als vaststaand te beschouwen) feit dat [eiser] altijd zijn naam op zijn werken vermeldt, niet leidt tot (althans bijdraagt aan) het ontbreken van (nodeloos) verwarringsgevaar. Zulks geldt in elk geval nu [eiser] heeft aangevoerd(31) dat hij altijd zijn naam op zijn werken vermeldt, en meer in het bijzonder dat (wat in cassatie eveneens als vaststaand moet worden beschouwd) op ieder schilderij van [eiser] in grote, contrasterende, duidelijk leesbare letters de naam '[eiser]' staat.
3.18. Iemand die inbreuk op eens anders auteursrecht pleegt, komt (natuurlijk) 'niet weg' door op zijn nabootsing van andermans werk zijn eigen naam te zetten. Sterker nog: naast inbreuk op auteursrecht zou er dan bovendien sprake zijn van plagiaat. Maar het omgekeerde gaat ook op. Wie niét een andermans werk verveelvoudigt in auteursrechtelijke zin, is auteursrechtelijk vrij om al dan niet zijn naam op het door hem gemaakte object te vermelden, en handelt - in geval van stijlgelijkenis - (extra) zorgvuldig door zijn eigen naam (duidelijk) te vermelden, teneinde mogelijke onjuiste toeschrijvingen tegen te gaan(32).
3.19. Hoe 'loopt' dit in geval van op grond van art. 6:162 onrechtmatig Pro geachte (stijl-) nabootsing? Volgens het Hyster Karry Krane-leerstuk zit het decisieve onrechtmatigheidselement in: het niet afwijken op punten die voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid niet van belang zijn, en het daardoor wekken van verwarring. Expliciete rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of (directe of indirecte) herkomstverwarring toereikend kan worden weggenomen door een duidelijke merk- of andere afzendervermelding is mij niet bekend, maar het impliciete standpunt is wellicht dat ook bij ex art. 6:162 onrechtmatige Pro productnabootsing, de nabootser daarmee 'niet wegkomt'.(33)
Maar nu het geval van stijlnabootsing. Hier is verwarringwekkende gelijkenis tussen individuele objecten (dus) niet aan de orde. Hier is aan de orde dat ieder door een tegenpartij gemaakt object, dat zodanige gelijkenissen vertoont met de door de rechter aangenomen kenmerken van de stijl van de eiser dat daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, door een verbod getroffen zou worden.
3.20. Dat zou dus (heel) veel verder gaan. Zo ver, dat daarom - zoals eerder uiteengezet - m.i. onderdeel 1.1 zou moeten slagen: een te vergaande beperking van de scheppingsvrijheid, in strijd met het wettelijk (auteursrechtelijk) systeem. Indien de Hoge Raad niet voor gegrondbevinding van onderdeel 1.1 zou kiezen, dan vormt het boven gezegde m.i. een majeure reden om het ruime stijlnabootsingsverbod ten minste in te perken door uitsluiting van gevallen waarin daadwerkelijke (directe of indirecte) herkomstverwarring wordt voorkomen door een duidelijke vermelding van de - andere - maker. In deze zin: BGH 18 december 1968 (Hummelfiguren III)(34).
Subsidiair concludeer ik dus tot gegrondbevinding van onderdeel 1.5.
3.21. Gegrondbevinding van onderdeel 1.5 brengt (net als gegrondbevinding van onderdeel 1.1) mee dat de onderdelen 1.2 t/m 1.4 geen bespreking meer behoeven. Ik zal toch nog bij deze onderdelen stilstaan(35). Zij lenen zich m.i. voor gezamenlijke bespreking.
3.22. Voor zover deze onderdelen de rechtsklacht(en) inhouden dat het hof een te lage drempel heeft gehanteerd door reeds onrechtmatigheid aan te nemen in geval van verwarringwekkende overeenstemming met (slechts) een stijl, zonder (vastgestelde) verwarringwekkende overeenstemming met individuele werken, zie ik daarin wel een adstructie van (het belang van) de klachten van onderdeel 1.1 en onderdeel 1.5, maar geen zelfstandig dragende klachten. Ik meen dus dat in het geval van falen van onderdeel 1.1 en/of onderdeel 1.5, de onderdelen 1.2 t/m 1.4 in zoverre het lot daarvan delen.
3.23. Vervolgens: voor zover de onderdelen 1.2 t/m 1.4 klagen over miskenning door het hof van de voor het aanwezig achten van gevaar van (nodeloze) verwarring ingevolge eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad geldende criteria - de onderdelen spreken over: vergelijking van totaalindrukken, over bijkomende omstandigheden, en over ongenoegzaamheid van 'associaties' - kunnen zij, in geval van falen van de onderdelen 1.1 en 1.5, [eiser] niet baten.
Indien - in weerwil van onderdeel 1.1 - 'grensverleggend' aanvaard wordt dat stijlnabootsing een onrechtmatige daad kan opleveren, en dat - in weerwil van onderdeel 1.5 - daaraan niet afdoet het voorkomen van herkomstverwarring door naamsvermelding, moeten 'vanzelf' nader aangepaste criteria gelden voor het vaststellen van gevaar van (nodeloze) verwarring, juist omdat dan verwarringsgevaar ook los van overeenstemming met individuele objecten incriminerend mag worden geacht. Anders gezegd: bij het in de vorige volzin nolens volens betrokken uitgangspunt, meen ik dat het hof bij zijn 'grensverlegging' niet verder is afgeweken van de volgens de bestaande HR-jurisprudentie geldende criteria, dan zo'n 'grensverlegging' naar haar aard zou gaan meebrengen. Zo zijn 'totaalindrukken' van individuele (concrete) werken dan niet meer aan de orde.
3.24.1. Voor zover de hier besproken onderdelen 1.2 t/m 1.4 nog motiveringsklachten behelzen dat het hof het in zijn rechtsopvatting decisieve gevaar van (nodeloze) verwarring onvoldoende onderbouwd zou hebben, falen zij wegens onjuiste lezing van het arrest.
Het hof heeft een gemotiveerd oordeel gegeven dat en waarom zijns inziens:
- (rov. 4.12.2) de werken van [verweerster] zich kenmerken door een eigen en duidelijk herkenbare stijl;
- (rov. 4.12.3) die kenmerken in meer of mindere mate terugkomen in de litigieuze werken van [eiser];
- (rov. 4.12.4) de stijlnabootsing door [eiser] nodeloos is;
- (rov. 4.12.5, tweede alinea) bij het publiek verwarring kan ontstaan en een werk van [eiser] door het publiek allicht voor een schilderij van [verweerster] kan worden aangezien.
In een bij falen van onderdelen 1.1 en 1.5 vigerend systeem, kan dit een en ander als een toereikende motivering van 's hofs aanname van de (nodeloos) verwarringwekkende gelijkenis gelden.
3.24.2. Voor zover onderdeel 1.3 nog klaagt dat het hof in rov. 4.12.5 ten onrechte de omstandigheid in aanmerking zou hebben genomen dat [verweerster] bekendheid geniet (zodat [eiser] kan profiteren van de commerciële nabootsingen die de werken van [verweerster] hebben), faalt deze klacht omdat die deeloverweging kennelijk niet dragend is voor 's hofs oordeel.
3.B. Middel II: (Neven-)vorderingen bij slaafse nabootsing
3.25. Middel II heeft betrekking op door het hof in het dictum uitgesproken (neven-) veroordelingen (aan de proceskostenveroordeling is het afzonderlijke middel III gewijd). Zie ik het wel, dan komt bij slagen van middel I (onderdeel 1.1 of onderdeel 1.5) middel II bij gebrek aan belang niet aan de orde. Ik zal het middel evenwel bespreken.
3.26. Onderdeel 2.1 wijst erop dat het hof onder 4.12 (4.12.6, A-G) heeft overwogen dat het de op slaafse nabootsing gebaseerde verboden en geboden van [verweerster] zal toewijzen met dien verstande dat de toewijzing zich enkel uitstrekt over de ten processe middels producties aan de orde gestelde werken van [eiser]. Het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid (en/of innerlijke tegenstrijdigheid) van het arrest, nu het hof in dictum sub (4) t/m (8) - voor zover betrekkelijk tot slaafse nabootsing - geen dienovereenkomstige beperking heeft aangebracht.
3.27. Deze klacht faalt omdat - volgens vaste rechtspraak - de (eventueel) (te) ruim geformuleerde verbods- en bevelsdicta moeten worden gelezen in het licht van de gronden waarop zij in het lichaam van het vonnis of arrest gebaseerd zijn(36). Aldus moeten de hier bedoelde onderdelen van het dictum overeenkomstig rov. 4.12.6 beperkt geacht worden tot 'ten processe middels producties aan de orde gestelde werken van [eiser]', en is er geen tegenspraak of onbegrijpelijkheid.
3.28. Onderdeel 2.2 klaagt over de nevenveroordelingen onder (5) t/m (8) in het dictum van het arrest. Het gaat hier om de volgende veroordelingen:
'5) veroordeelt [eiser] om uiterlijk binnen 30 dagen na betekening van dit arrest aan de advocaat van [verweerster], mr. R.S. Le Poole te Amsterdam, te doen toekomen een schriftelijke, door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de volgende informatie:
a) het aantal van de bij [eiser] nog aanwezige door hem vervaardigde schilderijen en zeefdrukken die inbreuk maken op of een slaafse nabootsing zijn van de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster], onder vermelding van de locatie waar deze werken zich bevinden;
b) de vermelding van de naam, adres(sen), e-mailadres(sen), telefoon- en telefaxnummers van iedere derde aan wie [eiser] de door hem vervaardigde schilderijen en zeefdrukken die inbreuk maken op of een slaafse nabootsing zijn van de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster], op enigerlei wijze heeft geleverd, verkocht, verhuurd of anderszins ter beschikking heeft gesteld;
c) de door [eiser] behaalde omzet en winst met de door hem vervaardigde schilderijen en zeefdrukken die inbreuk maken op of een slaafse nabootsing zijn van de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster];
6) veroordeelt [eiser] om met de door hem vervaardigde schilderijen en zeefdrukken die inbreuk maken op of een slaafse nabootsing zijn van de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster], genoten winst zoals hiervoor sub 5 c bedoeld, binnen 14 dagen na verzending aan mr. R.S. Le Poole van de hiervoor bedoelde opgave af te dragen aan [verweerster], zulks door betaling daarvan op een door [verweerster] aan te geven wijze;
7) veroordeelt [eiser] om alle schilderijen en/of zeefdrukken die inbreuk maken op of een slaafse nabootsing zijn van de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster] en die zich bevinden bij de hierboven sub 5 b bedoelde derden, met uitzondering van de schilderijen en/of zeefdrukken die [eiser] aan derden verkocht heeft, binnen 30 dagen na betekening van dit arrest op zijn kosten terug te nemen;
8) veroordeelt [eiser] om op zijn kosten, binnen 30 dagen na betekening van dit arrest, zijn totale voorraad schilderijen en/of zeefdrukken die inbreuk maken op of een slaafse nabootsing zijn van de ten processe middels producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster], alsmede de sub 7 bedoelde schilderijen en zeefdrukken, naar keuze van [verweerster], hetzij ter vernietiging af te staan aan [verweerster], hetzij te vernietigen in aanwezigheid van een gerechtsdeurwaarder en het daarvan opgemaakte proces-verbaal binnen drie werkdagen na de vernietiging toe te zenden aan mr. R.S. Le Poole, voornoemd'.
Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte deze nevenvorderingen toegewezen met betrekking tot de schilderijen en zeefdrukken van [eiser] die een slaafse nabootsing zijn van de ten processe door middel van producties aan de orde gestelde schilderijen van [verweerster]. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat voor toewijzing van deze nevenvorderingen - die kennelijk wat de auteursrechtinbreuk betreft (vooral) gegrond zijn op art. 27a en 28 Auteurswet - ter zake van slaafse nabootsing geen grondslag bestaat in het recht. Dit geldt volgens het onderdeel in het bijzonder voor de veroordeling tot winstafdracht (dictum onder 6)).
3.29. Wat betreft de (potentieel) geschonden rechtsregel(s), volstaat het onderdeel met de stelling dat voor deze nevenveroordelingen 'ter zake van slaafse nabootsing geen grondslag bestaat in het recht'. Dat is gemakkelijk gezegd, en het is zo gezegd ook niet waar.
3.30. Wij betreden hier het in onrechtmatige-daad-context nog weinig wettelijk geregelde(37), maar in rechtspraak en rechtsleer enigszins ontwikkelde leerstuk van 'aan de onrechtmatige gedraging aangepaste veroordelingen'. Een richtinggevend arrest van de Hoge Raad was en is: HR 28 juni 1974 (Caltex/Kamsteeg)(38). De voornaamste aan het onderwerp gewijde studie is de dissertatie van C.J.J.C. van Nispen, Het rechterlijk verbod en bevel (1978).
Dit leerstuk (waarbij het ook gaat om bijv. toewijsbaarheid van bevelen tot HIV-tests jegens bijters of verkrachters, en om al dan niet tijdelijke straatverboden jegens stalkers) wordt sinds 1992 (mede) gegrond op art. 3:296 van Pro het (toen nieuwe) BW, terwijl ook art. 6:103 (over schadevergoeding anders dan in geld) als een grondslag naar voren is gebracht. Over de nadere vormgeving en toepassing van het leerstuk valt met name te lezen in het Groene Serie-deel Onrechtmatige Daad, onderdeel II.1, Rechtsvorderingen (T.E. Deurvorst).
3.31. Hoewel ik mij meer dan eens gereserveerd heb getoond over even vergaande als gemakkelijk gegeven sancties in de vorm van civielrechtelijke bevelsvarianten(39), meen ik, hier uitgaande van falen van onderdeel I, dat anders dan onderdeel 2.2 beweert niet gezegd kan worden dat de door het hof onder 5, 7 en 8 uitgesproken bevelen in strijd met een rechtsregel gegeven zijn. Dat zij ontleend zijn aan in i.e.-wetgeving (zoals de Auteurswet) wettelijk geregelde sancties, en dat een dergelijke wettelijke sanctieregeling voor gevallen van slaafse nabootsing ontbreekt, doet daaraan niet af: aan de i.e.-wetgeving komt wat dit betreft geen a contrario-werking toe. Waar het (naar het criterium van het genoemde Caltex/Kamsteeg-arrest) om gaat, is of deze bevelen kunnen gelden als aangepaste veroordelingen tot het goed maken van de nadelen die als gevolg van de onrechtmatige gedragingen zijn of kunnen worden geleden(40). Dat kunnen zij. Klachten over buitenproportionaliteit - daargelaten of die zouden kunnen opgaan - zijn in het middel niet te lezen. In de feitelijke instanties zijn desbetreffende verweren ook niet gevoerd.
3.32. Gaat het vorenstaande ook op voor de in het dictum onder (6) bevolen winstafdracht?
Ja. Sterker nog: hier biedt art. 6:104 BW Pro een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, mede voor gevallen van slaafse nabootsing.
Daarmee faalt onderdeel 2.2 in zijn geheel. Op het bevel tot winstafdracht heeft echter ook onderdeel 2.3 nog betrekking.
3.33. Volgens onderdeel 2.3 heeft het hof althans miskend dat een vordering tot afdracht ter zake van door slaafse nabootsing genoten winst slechts kan worden toegewezen jegens een partij die ter zake van zijn slaafse nabootsing te kwader trouw is. Zou het hof dat niet miskend hebben, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) kwade trouw bij [eiser] heeft vastgesteld. Zulks geldt, volgens het onderdeel, in elk geval nu niet valt in te zien dat het door [eiser] gevoerde verweer in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kon worden aangemerkt(41), en bovendien de juistheid van de rechtsopvatting dat, kort gezegd, ook louter stijlnavolging door zorgvuldigheidsnormen kan worden beschermd (welke opvatting door onderdeel 1.1 hiervóór wordt bestreden), door de Hoge Raad nooit is bevestigd en deze rechtsopvatting niet onomstreden is.
3.34. Het onderdeel faalt omdat boek 6 BW, inzonderheid ook art. 6:104, een vereiste van kwade trouw voor toewijsbaarheid van schadevergoeding in de vorm van winstafdracht niet kent. Hier gelden de gewone regels van toerekenbaarheid. Weliswaar kan de rechter bij zijn bevoegdheid om de schadevergoeding op het bedrag van de winst (of op een gedeelte daarvan) te begroten rekening houden met de mate van verwijtbaarheid, maar art. 6:104 BW Pro verplicht de rechter daartoe niet.
3.35. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel gaat niet op. Het onderdeel zoekt kennelijk aansluiting bij het arrest van BenGH 11 februari 2008 (Ondeo Nalco/Michel)(42) waarin het BenGH in merkenrechtelijke context heeft beslist:
- 'dat van "gebruik te kwader trouw" als bedoeld in artikel 13.A, lid 5, BMW(43) slechts sprake is in geval van moedwillig of opzettelijk gepleegde inbreuk, zodat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord' (rov. 14);
- 'Van opzettelijke of moedwillige inbreuk is sprake indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, zich ten tijde van zijn handelen bewust is geweest van het inbreukmakend karakter daarvan' (rov. 15);
- 'Van bewustheid in vorenbedoelde zin is geen sprake indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, het verwijt van inbreuk heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt. Dit zal zich bijvoorbeeld kunnen voordoen indien het verweer gebaseerd is op (a) de stelling dat geen sprake is van verwarringsgevaar [...]' (rov. 15).
Het onderdeel ziet over het hoofd dat de Benelux-wetgever ten aanzien van merk- of model-inbreuk(44) de expliciete keuze heeft gemaakt dat voor winstafdracht geen plaats is indien 'de rechter van oordeel is dat [het] gebruik niet te kwader trouw is', maar dat de Nederlandse BW-wetgever die keuze niet heeft gemaakt.
3.C. Middel III: Proceskostenveroordeling
3.36. Indien middel I (of middel II) slaagt, bestaat m.i. voor [eiser] geen belang bij afzonderlijke behandeling van de onderdelen 3.1, 3.2 en 3.3.
3.37. Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 4.5 van 's hofs arrest, luidende:
'4.5. Met grief 4 stelt [verweerster] aan de orde dat de rechtbank ten onrechte het geschil niet mede op basis van onrechtmatige daad - slaafse nabootsing - heeft beoordeeld, maar heeft geoordeeld dat [verweerster] uitsluitend het auteursrecht aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Deze grief slaagt, nu uit onderdeel 5.3 van haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen blijkt dat [verweerster] haar vorderingen mede op onrechtmatige daad had gebaseerd. Reeds het feit dat deze grief slaagt, leidt tot vernietiging van het vonnis op het principaal appel, en leidt tot een integrale nieuwe beoordeling van de vorderingen, rekening houdend met de grenzen van het geschil zoals deze door de grieven zijn getrokken.'
3.38. Het onderdeel klaagt over een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken, omdat de vorderingen van [verweerster], zoals weergegeven in het petitum op p. 12-14 van de inleidende dagvaarding immers niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat hieraan het auteursrecht ten grondslag is gelegd en niet een onrechtmatige daad.
Volgens het onderdeel heeft [verweerster] weliswaar in onderdeel 5.3 van de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen opgemerkt dat 'ook het overnemen van stijlelementen nodeloze verwarring meebrengt bij het publiek, hetgeen onrechtmatig is jegens [verweerster]', maar heeft zij vervolgens deze aangestipte beweerdelijke onrechtmatige daad niet aan een vordering ten grondslag gelegd, en, integendeel, in § 9.1 van haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen de (expliciet) louter op het auteursrecht gegronde vorderingen van het petitum gehandhaafd.
3.39. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden om twee - zelfstandig dragende - redenen.
In de eerste plaats is de gangbare uitleg van de regel dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld (art. 237 Rv Pro.) deze, dat het winnen van een procedure in hoger beroep meebrengt dat de in appel verliezende partij (alsnog) in de kosten van (ook) de eerste instantie wordt veroordeeld, óók indien het in appel aangenomen 'gelijk' berust op andere gronden dan aangevoerd in eerste instantie. Het gaat hierbij - per saldo - om een petitum/dictum-vergelijking(45). Een ratio hiervan is het beginsel dat het appel mede mag dienen om eigen tekortkomingen in de eerste instantie te herstellen. Weliswaar kan de rechter 'nodeloos' aangewende of veroorzaakte kosten voor rekening van de desbetreffende partij laten, maar art. 237 Rv Pro. laat zulks aan het (aan beoordeling in cassatie onttrokken) oordeel van de feitenrechter over(46).
In de tweede plaats geldt in cassatie dat de uitleg van gedingstukken, behoudens onbegrijpelijkheid, aan de (hoogste) feitenrechter is overgelaten. 's Hofs interpretatie van de uitlating zijdens [verweerster] bij comparitie, dat zij haar vorderingen mede op onrechtmatige daad - slaafse nabootsing - wenste te gronden en dat zij dat ook dééd (ook al paste zij haar petita in eerste instantie nog niet aan), acht ik niet onbegrijpelijk(47).
3.40. Onderdeel 3.2, gericht tegen rov. 4.17, deelt het lot van onderdeel 3.1. Daaraan doen de in dit onderdeel naar voren gebrachte verbijzonderingen niet af.
3.41. De 'veegklacht' van onderdeel 3.3 deelt het lot van onderdelen 3.1 en/of 3.2.
3.42. Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof ten onrechte (in rov. 4.19 en het dictum onder (11)) de wettelijke rente over het door [eiser] aan [verweerster] terug te betalen bedrag van € 14.500 berekende vanaf de dag van betaling door [verweerster] aan [eiser] tot aan de dag van volledige terugbetaling. Het hof heeft daarmee miskend dat wettelijke rente conform art. 6:119 BW Pro wordt berekend over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest, of (subsidiair) miskend dat het verzuim met betrekking tot de ongedaanmaking van de voldoening van een in eerste aanleg uitgesproken maar in hoger beroep vernietigde proceskostenveroordeling - zijnde een vordering uit onverschuldigde betaling - eerst intreedt zodra aan een van de voorwaarden van art. 6:82 of Pro 6:83 BW is voldaan.
3.43. Ik meen dat - zonder dat zulks toelichting behoeft - dit onderdeel slaagt.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere bepalingen als de Hoge Raad geraden zal oordelen.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 (Verkort) ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.5 en 4.1.2 t/m 4.6 van het (ten deze niet) bestreden arrest.
2 LJN BU4770, incl. de afbeeldingen van werken van partijen (in kleur). Vgl. voor de herkomst van de afbeeldingen rov. 2.5 van het arrest (onbestreden in cassatie).
3 Na het arrest van 15 november 2011 is de cassatiedagvaarding op 15 februari 2012 uitgebracht.
4 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn); vgl. ook HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV (Decaux/Mediamax; stadsmeubilair), rov. 3.4.
5 Uitzonderingen zijn: F.W. Grosheide, BIE 1985, p. 186-193 en IER 1988, p. 43-45, alsmede D. Peeperkorn, in Beeldrechtwijzer (1987), p. 87-97. Hierna genoemde schrijvers van na 1985 resp. 1988 tonen zich door Grosheide en Peeperkorn niet overtuigd.
6 Vgl. Wichers Hoeth, noot (sub 3) onder HR 11 december 1981, NJ 1982, 286 (Spaanse tegels), instemmend aangehaald door Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912 (1986), p. 69 (in aant. 1(d) op art. 10 Aw Pro); voorts: Van Maaren, AMI 1988, p. 95; Quaedvlieg, AMI 1996, p. 195; Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen (6e druk 2007), nr. 3.1, p. 52; Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (3e druk 2005) [hierna aangehaald als: SVV (2005)], § 3.7, p. 63-64; Gielen c.s., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht (10e druk 2011), nr. 535.
7 Noot onder HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 (Lancôme/Kecofa). Zie ook SVV (2005) t.a.p.
8 Vgl. Van Maaren, a.w., op p. 96 r.k.
9 Vgl. Van Lingen t.a.p.; SVV (2005) t.a.p.
10 Grosheide, BIE 1985, op p. 192, nr. 7, laatste alinea, onderkent dat met de mogelijkheid van inpassing van een persoonlijke stijl in het auteursrechtelijk systeem, nog niets gezegd is over tegenkanten van algehele toepasselijkverklaring van het auteursrecht, waarbij hij met name denkt aan de lange duur. Terzijde: zoals Grosheide opmerkt (BIE 1985, op p. 190; IER 1988, op p. 44) heb ik in Ars Aequi 1984, p. 672 (677) geschreven dat bescherming van een eigen stijl op zichzelf in het auteursrechtelijk systeem te passen zou zijn. T.a.p. heb ik daaraan onmiddellijk toegevoegd dat het auteursrecht toch maar niet zo ver zou moet gaan (om redenen als in de hoofdtekst hierboven aangegeven).
11 Als geparafraseerd door Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Auflage 2010, § 2, Randnr. 49.
12 BGHZ 5, 1, NJW 1952, p. 784, GRUR 1952, p. 516. In dit arrest werden ook de stijlnabootsingsklachten op basis van het oude § 25 WZG (Ausstattungsschutz) en § 1 UWG (oneerlijke mededinging) afgewezen.
13 In latere zaken ging het (de rechtsopvolgster van) Zuster Hummel nauwelijks beter af bij het BGH: zie BGH 23 juni 1961, GRUR 1961, p. 581 m.nt. D. Reimer (Hummelfiguren II); BGH 18 december 1968, GRUR 1970, p. 250 (Hummelfiguren III). In laatstgenoemde zaak werden van de door eiseres als onrechtmatige nabootsing aangevochten 25 beeldjes van de concurrent er per saldo twee, 'Junge mit Korb, der eine Gans angreift', resp. 'Schuljunge' (nader gedetailleerd omschreven in rov. 3) als 'identisch oder doch nahezu übereinstimmend' (rov. 2) in strijd met art. 1 UWG Pro veroordeeld.
14 HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 m.nt. PhANH, AA 1953, p. 10 m.nt. HB, BIE 1953, nr. 55, p. 113.
15 Vgl. Hijmans van den Berg in zijn noot in AA onder HR 26 juni 1953 (zie vorige voetnoot).
16 Vgl. de inleiding op de vraagstelling door de Hoge Raad in het (eerste) Screenoprints-arrest, HR 29 november 1985, NJ 1987, 880, AMI 1986, p. 13, BIE 1986, nr. 15, p. 55, rov. 3.4; vgl. ook bijv. Th. Limperg, Bescherming van vormgeving tegen plagiaat (1971), in het bijzonder nr. 3.6.
17 Zie hierover bijv. Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële eigendom deel 3 (2012), nr. 4.4.3.4.2 (p. 314-515). 18 Indien men daartoe de 'standaardisatie'-jurisprudentie zou willen rekenen, werd juist geoordeeld ten voordele van de navolger. Vgl. HR 12 juni 1970, NJ 1970, 434 m.nt. HB, BIE 1970, nr. 90, p. 306 (Klerenhangers); HR 20 november 2009, LJN BJ6999, NJ 2011, 302 m.nt. JHS, IER 2010, nr. 16, p. 92 m.nt. FWG (Lego/Mega Brand).
19 NJ 1987, 191 m.nt. vNH, BIE 1986, nr. 71, p. 280, IER 1986, nr. 29, p. 78, CR 1986, p. 176 m.nt. Dommering.
20 Hof Arnhem 6 maart 1979, AMR 1980, p. 32 (met ill.), BIE 1981, p. 42.
21 Pres. Rb. Amsterdam 1 november 1979, AMR 1980, p. 13, BIE 1980, nr. 25, p. 98 m.nt. DWFV; in deze zaak werd stijlnabootsing overigens niet aangenomen.
22 Rb. Utrecht 4 december 1985, NJ 1987, 677.
23 De s.t. namens [eiser] maakt nog melding Hof 's-Hertogenbosch 28 februari 2012, LJN BV7194 (Blond c.s./ Xenos), waarin eveneens onrechtmatigheid van stijlnabootsing werd aangenomen. Het betreft een arrest van dezelfde kamer van het hof die het arrest in de zaak [eiser]/[verweerster] wees.
24 Een soort van 'stijlbescherming' is op grond van art. 6:162 BW Pro ook aangenomen door Pres. Rb. 's-Gravenhage 7 mei 1998, BIE 1998, nr. 54, p. 287 m.nt. CvN, en door Hof 's-Gravenhage 21 augustus 2008, IEF 7202, IEPT20080821 (twee zaken, met nogal wat 'bijmengsels', tussen Bols en Goedewaagen, over miniatuur porseleinen huisjes zoals gedistribueerd door KLM).
25 Th.C.J.A. van Engelen, Prestatiebescherming, diss. 1994, nr. 7.3.13, p. 278-279.
26 A.w., op p. 95.
27 A.w., op p. 97-98.
28 Hof 's-Gravenhage 3 april 1970, NJ 1971, 57, BIE 1971, nr. 66, p. 225.
29 Vgl. voetnoot 24.
30 § 8.6, p. 402-403.
31 Het onderdeel verwijst naar de MvA, § 55.
32 Vgl. het citaat uit SVV (2005) § 8.7, p. 402-403, aangehaald in nr. 3.13, in fine.
33 Deze observatie laat zich al ontlenen aan de context van de Hyster Karry Krane-arrest zelf. Bij aanschaf van een hijskraan zal de (bedrijfsmatige) aspirant-koper toch bezwaarlijk door de nodeloze gelijkenissen tussen de hijskranen van Hyster respectievelijk van Thole denken dat Thole en Hyster dezelfde zijn, of dat zij met elkaar of met één en dezelfde (derde) fabrikant verbonden leveranciers zijn.
34 GRUR 1970, p. 250, rov. 5, laatste alinea en rov. 6.
35 Ik wijs nog op een kennelijke tikfout in de cassatiedagvaarding bij onderdeel 1.3, op p. 6, zevende regel. Daar staat: 'niet onder bijzondere, bijkomende omstandigheden', terwijl kennelijk bedoeld is: niet zonder bijzondere, bijkomende omstandigheden'.
36 Vgl. bijv. Groene serie OD, Afd. II.1, Rechtsvorderingen (Deurvorst), nr. 235 e.v., i.h.b. nrs. 245-246 en daar vermelde rechtspraak en literatuur.
37 Op de winstafdracht (dictum onder 6) kom ik hierna in nr. 3.32 afzonderlijk terug.
38 NJ 1974, 400 m.nt. GJS, AA 1974, p. 624 m.nt. G. Vgl. ook HR 23 februari 1990, NJ 1990, 664 (Hameco/SKF) over rechterlijke bevelen in een i.e.-zaak waarvoor daarop toegespitste i.e-wetgeving nog niet bestond.
39 Vgl. mijn opstel Aangepaste veroordelingen in Van der Grinten-bundel Goed & Trouw (1984), p. 561-576 en mijn noot in NJ 1990, 664 onder het Hameco/SKF-arrest.
40 Het onder 5 genoemde bevel kan niet alleen dienen voor berekening van af te geven winst (waarover hieronder nader), maar ook voor berekening van door [verweerster] geleden schade.
41 Het onderdeel verwijst naar de MvA, § 53-57.
42 LJN BC6935, NJ 2008, 535 m.nt. ChG.
43 Thans: art. 2.21 lid 4 BVIE.
44 Vgl. art. 3.17 lid 4 BVIE.
45 Aan [eiser] kan worden toegegeven dat [verweerster] niettegenstaande haar opmerkingen bij comparitie, haar (slechts) over 'auteursrecht' sprekende petita in prima niet had aangepast; maar in de appeldagvaarding (toegelicht bij MvG) heeft [verweerster] dat wel gedaan.
46 Het onderdeel klaagt ook niet over nodeloos veroorzaakte kosten.
47 Evenmin onbegrijpelijk acht ik het oordeel in andere zin van de rechtbank; maar bij verworpen 'onbegrijpelijkheidsklachten' geeft het oordeel van de laatste rechter de doorslag.