Conclusie
12/01657
mr. J. Spier
Zitting 11 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Adriaan Rigters, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Dental '80 B.V.
(hierna: de curator; Dental '80 wordt hierna aangeduid als Dental)
tegen
F. Van Lanschot Bankiers N.V.
(hierna: de bank)
1. Inleiding
1.1 De onderhavige procedure sleept zich inmiddels bijna 15 jaar voort. In deze betreurenswaardig lange tijd is de Rechtbank gevorderd tot een tussenvonnis (waarin zij intussen aangeeft hoe zij voornemens is het geschil te beslechten) en is het Hof bevallen van zes tussenarresten (waarvan er twee bij vervroeging zijn uitgesproken).
1.2.1 Het Hof is zeer uitvoerig ingegaan op der partijen stellingen en beweringen. Blijkbaar hebben nagenoeg alle oordelen partijen kunnen overtuigen. In cassatie is het geschil versmald tot de vraag of een bedrag van fl. 76.000 kon worden gerekend tot het aansprakelijke vermogen van Dental. Een vraag die, anders dan het in verhouding tot de miljoenenvordering van de curator geringe bedrag doet vermoeden, van cruciaal belang is voor het lot van de ingestelde vordering.
1.2.2 Het belang van de onder 1.2.1 vermelde kwestie is gelegen in het volgende. Volgens het Hof heeft de bank onrechtmatig gehandeld jegens Dental door een krediet met onmiddellijke ingang op te zeggen. Dit onrechtmatig handelen brengt evenwel alleen schadeplichtigheid mee als de pretense schade daarvan het gevolg is. In dat kader is van belang of Dental bij inachtneming van de vereiste opzegtermijn elders het vereiste krediet had kunnen krijgen. In het licht van de vigerende regelgeving (de KMK-regeling) zou dat niet het geval zijn geweest wanneer genoemde fl. 76.000 niet zou behoren tot het aansprakelijke vermogen in de zin van de KMK-regeling van Dental.
2. Feiten
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
2.2 Op 3 mei 1985 is tussen Dental en de bank een kredietovereenkomst gesloten, waarbij de bank Dental in rekening-courant een krediet verstrekte tot een limiet van f 925.000. Tot zekerheid zijn de handelsvoorraad en de vorderingen van Dental aan de bank overgedragen en heeft [betrokkene 1], directeur en aandeelhouder van Dental, zich borg gesteld voor f 200.000. Het kredietplafond is (na een verlaging in juni 1986) op of omstreeks 16 augustus 1988 verhoogd tot f 1.500.000.
2.3 Op 15 september 1988 heeft de Ontvanger der Directe Belastingen ten laste van Dental bodembeslag gelegd op haar bedrijfsinventaris wegens een achterstand in de betalingen ter zake van premieheffing en loon- en omzetbelasting. De premie- en belastingschuld van Dental beliep over 1988 f 453.000.
2.4 Op 29 september 1988 omstreeks 13.30 uur heeft de bank het krediet opgezegd zonder een termijn in acht te nemen. In opdracht van de bank zijn later die dag en in de daarop volgende nacht de handelsvoorraad en de (onder het bodembeslag liggende) bedrijfsinventaris meegenomen en opgeslagen (wat, zo voeg ik toe, een ernstig strafbaar feit is).
2.5 Op 30 september 1988 heeft de bank Dental een brief van (bedoeld zal zijn: gedateerd op) 29 september 1988 overhandigd waarin zij het door Dental aan haar verschuldigde "per heden" stelt op f 1.387.067,56 (exclusief lopende rente en kosten) en waarin zij Dental tot 15 oktober 1988 in de gelegenheid stelt om het verschuldigde te voldoen. Op 29 en 30 september 1988 heeft de bank zekerheden uitgewonnen en de opbrengst daarvan in mindering gebracht op het krediet.
2.6 Op 15 februari 1989 is aan Dental voorlopig surseance van betaling verleend. Op 15 maart 1989 is zij onder intrekking van die surseance in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser in cassatie tot curator.
2.7 De Rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 7 oktober 1992 (te weten in een aan de onderhavige procedure voorafgaand geding) voor recht verklaard dat de bank aansprakelijk is jegens de boedel van Dental op grond van i) de opzegging van het krediet op 29 september 1988 vóór het tijdstip waarop een nader gesprek was toegezegd, ii) de opzegging van het krediet zonder inachtneming van een termijn en iii) de eigenmachtige onderhandse verkoop van de aan haar verleende zekerheden. De bank is, volgens dit vonnis, aansprakelijk voor alle daardoor aan Dental, respectievelijk aan "die boedel opgekomen en op te komen schaden, kosten en interessen". Het Hof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 2 juni 1994 bekrachtigd. Tegen dat arrest is geen cassatieberoep ingesteld.
3. Procesverloop
3.1 De curator heeft de bank op 27 maart 1998 gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht. Hij heeft gevorderd een veroordeling van de bank tot betaling van de hierboven (onder 2.7) omschreven schade, begroot op f 11.500.000. In hoger beroep vordert de curator tevens de wettelijke rente vanaf 4 december 1988 (tussenarrest van 5 december 2002, rov. 4.2).
3.2 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 2 februari 2000 aangekondigd alle onderdelen van de vordering,(2) behalve een gedeelte van de post "vermogensschade Dental '80"" (een post van in totaal f 2.892.000) te zullen afwijzen. De curator heeft tegen dat tussenvonnis hoger beroep ingesteld.
3.3.1 Het Hof heeft in deze zaak tot dusver zes tussenarresten gewezen (arresten van respectievelijk 5 december 2002, 11 november 2004, 29 maart 2007, 10 april 2008, 10 november 2009 en 27 september 2011).(3) Het cassatieberoep kant zich slechts tegen dit laatste arrest.
3.3.2 In het eerste tussenarrest heeft het Hof aangegeven een deskundigenbericht te willen vragen over onder meer de vraag of Dental in oktober 1988, of zoveel later als de in dit geval redelijk te achten opzegtermijn langer was dan ongeveer vier weken, in redelijkheid financierbaar was als 'going concern' (rov. 4.22). In het tweede tussenarrest heeft het Hof vervolgens een deskundigenbericht bevolen, in welk verband drie deskundigen zijn benoemd. Deze deskundigen hebben een deskundigenbericht uitgebracht gedateerd 5 oktober 2005 (hierna: het eerste deskundigenbericht).
3.3.3 In het derde tussenarrest heeft het Hof vastgesteld dat de deskundigen hun oordeel onder meer gebaseerd hebben op een balans van Dental per 28 september 1988. De juistheid van de in die balans opgenomen bedragen is tussen partijen echter - anders dan de deskundigen meenden - in geschil. Het Hof heeft aangegeven het noodzakelijk te achten dat een registeraccountant als deskundige wordt benoemd om te beoordelen of de balans per 28 september 1988 een aanvaardbaar inzicht geeft in de toestand van Dental per de genoemde datum (derde tussenarrest, rov. 2.2). In het vierde tussenarrest heeft het Hof vervolgens opnieuw een deskundigenbericht bevolen, waarbij registeraccountant Den Butter is benoemd tot deskundige. Deze deskundige heeft vervolgens een bericht uitgebracht gedateerd 20 juli 2008 (hierna: het deskundigenbericht van Den Butter).
3.3.4 In het vijfde tussenarrest van 10 november 2009 heeft het Hof, naar aanleiding van de uitlatingen van partijen over het eerste deskundigenbericht, aan de onder 3.3.2 bedoelde benoemde deskundigen een aantal nadere vragen voorgelegd. Betrokkenen hebben vervolgens een "aanvullend bericht van deskundigen" uitgebracht gedateerd 8 oktober 2010 (hierna, in navolging van het Hof, aangeduid als: het tweede deskundigenbericht).
3.5 De curator heeft in hoger beroep negenentwintig grieven aangevoerd. In de tot dusver gewezen arresten heeft het Hof ten aanzien van zesentwintig van deze grieven geoordeeld dat deze tevergeefs worden aangedragen of dat zij geen (afzonderlijke) bespreking behoeven. De behandeling van grief XXII is aangehouden tot na verdere bewijslevering (zesde tussenarrest, rov. 2.18-2.20). Grief XXIV is gegrond bevonden, waarbij het Hof heeft aangegeven dat de door deze grief aan de orde gestelde vordering ad € 6.352,92 (f 14.000) bij eindarrest (alsnog) zal worden toegewezen (zesde tussenarrest, rov. 2.23). Grief XXV is ten dele gegrond bevonden; de curator is in dat verband in de gelegenheid gesteld om een nader genoemde verklaring in het geding te brengen (zesde tussenarrest, rov. 2.24-2.25).
3.6 Het Hof heeft de zaak in het zesde tussenarrest verwezen naar de rol voor verdere bewijslevering. Verder is aan partijen gevraagd om aan te geven of zij wensen dat het Hof de zaak na afdoening van alle grieven aan zich zal houden. Het Hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld (zesde tussenarrest, rov. 2.31 en 2.32).
3.7 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het zesde tussenarrest (het arrest van 27 september 2011). De bank heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten ampel schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel bevat vier genummerde onderdelen, die op hun beurt uitwaaieren in een reeks subonderdelen. Alle klachten keren zich tegen 's Hofs oordeel dat ervan uitgegaan moet worden dat Dental destijds (in oktober 1988, of enige tijd daarna(4)) niet in aanmerking zou zijn gekomen voor kredieten op de voet van de Kredietregeling midden- en kleinbedrijf 1985(5) (hierna: de KMK-regeling) en dat (mede) daarom aangenomen moet worden dat Dental destijds hoe dan ook niet financierbaar was zodat haar faillissement ook zonder het onrechtmatig handelen van de bank onvermijdelijk was (rov. 2.3 t/m 2.10).
4.2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.3 en 2.9. Het Hof overweegt in rov. 2.3:
"2.3 Uit het eerste deskundigenbericht maakt het hof op dat het voor het door de deskundigen gegeven (positieve) antwoord op de vraag of Dental '80 - het onrechtmatig handelen van de bank weggedacht - in oktober 1988, of zoveel later als de in dit geval redelijk te achten opzegtermijn langer was dan ongeveer vier weken, in redelijkheid financierbaar was als 'going concern' noodzakelijk was dat Dental '80 destijds (zoals de deskundigen meenden) een vermogensversterkingskrediet van f 100.000,- en een bedrijfskrediet van f 250.000,- had kunnen krijgen op de voet van de Kredietregeling Midden- en Kleinbedrijf (hierna: de KMK-regeling). Zonder die kredieten zou immers de door het hof vastgestelde minimale kredietbehoefte van f 1.671.868,- niet worden "gehaald" (zie in dit verband het eerste deskundigenbericht sub 4.7.3)."
4.2.2 Vervolgens overweegt het Hof dat ingevolge art. 11 aanhef Pro en onder e KMK-regeling een aanvraag wordt afgewezen indien het 'aansprakelijk vermogen' van de aanvrager minder dan 10% van het balanstotaal na kredietverstrekking zou bedragen (rov. 2.4). Het Hof stelt vast dat deze weigeringsgrond zich in het onderhavige geval zou voordoen indien de pensioenvoorziening van Dental ad f 76.000 niet gerekend wordt tot het aansprakelijk vermogen (in de in van art. 1 lid 1 onder Pro j KMK-regeling) (rov. 2.6). Volgens het Hof mag de genoemde pensioenvoorziening van Dental niet tot het 'aansprakelijk vermogen' worden gerekend (rov. 2.7, 2.8). In aansluiting daarop overweegt het Hof:
"2.9 Dit oordeel van het hof betekent (zie hiervoor onder 2.6) dat ervan uitgegaan moet worden dat Dental '80 destijds niet voor KMK-kredieten in aanmerking zou zijn gekomen, hetgeen vervolgens betekent dat de onder 2.3 beschreven noodzakelijke p[ij]ler voor het positieve antwoord van de deskundigen op de vraag - kort gezegd - "was Dental '80 destijds in redelijkheid financierbaar" wegvalt. Dit zo zijnde, komt het hof, mèt de rechtbank, tot de conclusie dat Dental '80 destijds hoe dan ook niet financierbaar was en dat het faillissement van Dental '80 ook zonder het onrechtmatig handelen van de bank onvermijdelijk was. De slotsom is dan dat de grieven VII tot en met XVII falen en dat grief IV niet tot resultaat leidt."
4.3.1 Onderdeel 1.1 acht 's Hofs zojuist geciteerde overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat het Hof het eerste deskun-digenbericht ten onrechte aldus heeft gelezen dat daaruit blijkt dat de deskundigen voor een positieve beantwoording van de vraag of Dental destijds in redelijkheid financierbaar was als 'going concern', noodzakelijk hebben geacht dat kredieten verkregen konden worden onder de KMK-regeling. Volgens het onderdeel laten het eerste en het tweede deskundigenbericht echter geen andere uitleg toe dan dat de deskundigen ervan zijn uitgegaan dat Dental in aanmerking kwam voor de kredieten op de voet van de KMK-regeling en dat er, gegeven dat uitgangspunt, voor deskundigen geen aanleiding bestond om nader te onderzoeken of Dental zekerheid had kunnen verstrekken voor een hoger bedrag dan het bedrag waarvan de deskundigen in het eerste deskundigenbericht zijn uitgegaan. Volgens het onderdeel hebben de deskundigen zich in het eerste en het tweede deskundigenbericht met name niet uitgelaten - en in hun optiek ook niet behóeven uitlaten - over de volgende vragen:
(i) of een deel van het door Dental benodigde krediet zo nodig 'blanco' (zonder daartegenover staande zekerheden) zou zijn verstrekt, en zo ja, voor welk bedrag;
(ii) welke invloed de bereidheid van [betrokkene 1] om een borgtocht tot een bedrag van f 195.000 te stellen, zou kunnen hebben op de binnen Dental aanwezige dekkingswaarde en daarmee op de financierbaarheid van Dental;
(iii) of de dekkingswaarde van de voorraden mogelijk hoger was dan de dekkingswaarde waarvan de deskundigen zijn uitgegaan, "zulks in verband met een stille reserve die - volgens de deskundige Den Butter, overgenomen door het Hof in zijn Arrest V, r.ov. 2.4.1 - "zeer waarschijnlijk" nog in de balanspost Voorraad aanwezig was."
4.3.2 Onderdeel 1.2 klaagt dat 's Hofs oordeel in elk geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, "aangezien de Curator er ook bij herhaling op heeft gewezen dat het bericht van Deskundigen ruimte liet voor méér zekerheden en/of dat in de balanspost Voorraad nog een zeer aanzienlijke stille reserve aanwezig was, terwijl de Bank er bij herhaling blijk van gegeven heeft het bericht van Deskundigen (ook) zó te hebben gelezen dat Deskundigen zich bijvoorbeeld (nog) niet hadden uitgesproken over de vraag of mogelijk een gedeelte van het krediet "blanco" verstrekt zou hebben kunnen worden en zo ja, hoeveel."
4.4.1 De klachten falen m.i. reeds omdat ze 's Hofs gedachtegang miskennen. Zijn oordeel komt erop neer dat het vereiste (door een bank te verstrekken) krediet, schoon noodzakelijk om de onderneming van Dental draaiend te houden, hoe dan ook niet voor het vereiste bedrag zou hebben kunnen worden verleend omdat het aansprakelijk vermogen in de zin van de KMK-regeling daarvoor te klein was (rov. 2.9 met uitvoerige motivering in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen). Daarvan uitgaande zouden de klachten de curator alleen soelaas kunnen bieden wanneer ze met klem van argumenten en onder verwijzing naar relevante stellingen in feitelijke aanleg zouden aanvoeren dat de bancaire kredietverlening, die in 's Hofs visie niet tot de mogelijkheden behoorde in verband met de KMK-regeling, in het geheel niet nodig was geweest. Een dergelijke stelling is in het niet erg toegankelijke onderdeel evenwel niet te lezen. Stellingen die niet verder komen dan dat het door het Hof geschetste, op de KMK-regeling te herleiden, probleem (mogelijk) voor een deel niet zou bestaan, doen daarom niet ter zake.
4.4.2 Zoals hierna zal blijken, is het niet onmogelijk om de klacht meer handen en voeten te geven aan de hand van een aantal verwijzingen in voetnoten bij het onderdeel. Maar klachten moeten in het middel worden geformuleerd door de cassatieadvocaat en niet door de cassatierechter. Het is strijdig met het wettelijk stelsel dat een klacht niet met voldoende precisie zou moeten aangeven waar de schoen zou wringen, maar dat het aan de cassatierechter en de wederpartij wordt overgelaten dit zelf uit te gaan zoeken om vervolgens een tekortschietende klacht te gaan samenstellen aan de hand van passages waarop het middel beroep doet. Ik maak dit punt met enige nadruk omdat we een dergelijke gang van zaken steeds vaker tegengekomen, ook bij - terecht - gerenommeerde cassatieadvocaten met een grote staat van dienst. Maar zelfs met de nodige zelfwerkzaamheid is het, op basis van de stellingen waar de voetnoten bij het onderdeel naar verwijzen, niet mogelijk om ambtshalve (en dus in strijd met het wettelijk stelsel) een klacht te formuleren als bedoeld onder 4.4.1.
4.5.1 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten hetgeen in het onderdeel zelf te berde wordt gebracht over het mogelijk verstrekken van zekerheden en de uiteenzettingen over een pretense stille reserve. Ook wanneer die stellingen juist zouden zijn, wassen zij niet weg - en wordt trouwens ook niet bestreden - dat het niet mogelijk was geweest om de vereiste bancaire kredietverstrekking binnen te slepen. De KMK-regeling stond daaraan immers, volgens het Hof, evenwel in de weg.
4.5.2 Nog minder wordt op begrijpelijke wijze uitgelegd waarom de ten tonele gevoerde zekerheden en stille reserve het Hof tot een ander oordeel hadden moeten brengen ten aanzien van het geschetste KMK-probleem. Noch ook wordt 's Hofs rekenkundige benadering in rov. 2.6 bestreden, laat staan dat in het onderdeel uit de doeken wordt gedaan waarom de pretense zekerheden en stille reserve ertoe zouden moeten leiden dat het aansprakelijk vermogen van Dental groter was dan 10%. Alleen in dat laatste geval zou 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet hebben kunnen doorstaan.
4.6 Ten overvloede ga ik nog in op de afzonderlijke stellingen van de klachten. De klachten stellen dat er (ten minste) drie omstandigheden zijn die konden meebrengen dat Dental krediet kon verkrijgen voor een hoger bedrag dan het bedrag waarvan in het eerste deskundigenbericht wordt uitgegaan. Het betreft: (i) de mogelijkheid dat het krediet deels 'blanco' zou zijn verstrekt, (ii) de eventuele verstrekking door [betrokkene 1] van een borgtocht tot een bedrag van f 195.000 en (iii) een mogelijke stille reserve in de balanspost voorraden.
4.7.1 Het beroep op het gegeven dat er mogelijk een stille reserve aanwezig was in de post voorraden (4.6 sub iii), is reeds tevergeefs omdat het Hof in de rechtsoverweging uit het vijfde tussenarrest waar het onderdeel zich in dit verband op beroept, juist geoordeeld heeft - naar aanleiding van stellingen van de bank - dat er geen aanpassing van de balanspost voorraden nodig is (rov. 2.4.1). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom doen de hierna onder 4.8 nog te behandelen stelling niet meer ter zake.
4.7.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat mr Schenck in zijn fraaie s.t. onder 4.2.2 en 6.3 stilstaat bij het onder 4.7.1 genoemde arrest. Ik geef hem graag toe dat het Hof klaarblijkelijk niet uitsluit dat de voorraden hoger zouden moeten worden gewaardeerd, maar dat neemt niet weg dat het Hof de waarde nadrukkelijk op een bepaald bedrag vastpint, een oordeel dat Z.E.G. zelf aanduidt als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven (s.t. onder 4.2.4). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden zodat kan blijven rusten hoe het Hof mogelijk verder tegen deze kwestie aankeek.
4.8.1 De curator heeft na het vijfde tussenarrest, in reactie op de stelling van de bank dat de voorraad te hoog gewaardeerd zou zijn, weliswaar gesteld dat de waarde van de voorraad vanwege een stille reserve destijds hoger zou zijn geweest dan de waarde waarvan de deskundigen in hun eerste deskundigenbericht waren uitgegaan (al wordt die stelling in genen dele geconcretiseerd), maar hij heeft zich daarbij klaarblijkelijk op het standpunt gesteld dat de post voorraden ad f 2.038.000 na het vijfde tussen arrest in deze procedure als juist mag worden verondersteld.(6)
4.8.2 Ook wanneer het exposé van de curator zo zou moeten worden verstaan dat de werkelijke waarde van de voorraden hoger was dan door het Hof aangenomen en dat hij zich in appel niet neerlegde bij 's Hofs in cassatie niet bestreden onder 4.7.1 vermelde eerdere oordeel, kan de curator daarbij geen garen spinnen omdat het betoog te abstract is, mede in aanmerking genomen dat partijen alleen al in deze procedure bijna vijftien jaar procederen en dat zij reeds een verhuisdoos stukken hadden geproduceerd waar het Hof zich met bewonderenswaardige ijver doorheen heeft geploegd.
4.8.3 Eerder in de in voetnoot 6 genoemde pleitnota (onder 32 en 33) wordt wél stilgestaan bij de omvang van de beweerde stille reserve. In het licht van 's Hofs - in cassatie niet bestreden - bevindingen over de gebrekkige administratie(7) zijn 's curators stellingen m.i. te speculatief zodat het Hof er, mede gelet op het tijdstip waarop de stellingen werden geëtaleerd, niet specifiek op behoefde in te gaan; eens te minder omdat de kwestie in het vijfde tussenarrest al was afgehandeld, terwijl de curator niet heeft aangegeven dat dit oordeel heroverweging verdiende. Aan dit alles doet niet af dat het Hof - in cassatie door de bank niet bestreden - heeft geoordeeld dat de gebreken in de administratie "op het conto van de bank worden geschreven"(8) wat ertoe heeft geleid dat het Hof een aantal bezwaren van de bank van tafel heeft geveegd. Hoe men het keert of wendt, feit blijft dat de stellingen waarop het onderdeel in voetnoot 5 beroep doet geen steun kunnen vinden in een deugdelijke administratie, daarom te speculatief zijn en daarmee geen grond kunnen opleveren voor cassatie.
4.8.4 Voor zover de curator zijn toevlucht zoekt in de verklaring van zekere [betrokkene 2](9) ziet hij eraan voorbij dat het Hof zijn verklaring als ongeloofwaardig terzijde heeft geschoven (rov. 4.12 van het eerste tussenarrest). Weliswaar gebeurt dat in een andere context, maar er is geen goede grond om af te gaan op verklaringen van personen waaraan het Hof geen geloof hecht.
4.9 Ik kom dan op de eventuele verstrekking van een borgtocht door [betrokkene 1] (4.6 sub ii). De deskundigen hebben toegelicht dat de eventuele borgtocht van [betrokkene 1] in paragraaf 4.7.3 van het eerste deskundigenbericht slechts opgenomen is als p.m.-post, omdat de zekerheidswaarde van de borgtocht, bij gebreke van verstrekking van zekerheid voor de nakoming van de borgtocht, niet goed in een geldswaarde is uit te drukken.(10) Het aanvullende deskundigenbericht vermeldt in dit verband voorts (in par. 4.9.4):
"Pas bij het aanspreken uit hoofde van de borgtocht, indien aan het eind van de afwikkeling alsnog nodig, blijkt in hoeverre die aanspraak zelf ook nog een waarde vertegenwoordigt. In de afweging bij aanvang van de financiering is dit een belang dat slechts op de tweede plaats komt bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Zie ook de opmerking van P. Vos in zijn reeds eerder geciteerde "TOELICHTING KREDIETAANVRAAG" van 15 juni 1988, waar deze opmerkt dat een borgstelling ten bedrage van f 200.000 door [betrokkene 1] slechts morele waarde heeft."
4.10 Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.9 is vermeld, kan het Hof niet euvel worden geduid dat het geen beslissende betekenis heeft toegekend aan de door de curator geopperde mogelijkheid dat [betrokkene 1] een borgtocht zou verstrekken nu over de waarde daarvan niets zinnigs viel te zeggen. Mogelijk - ik laat dat rusten - had het Hof zich hier kunnen begeven in - intussen op niets concreets gebaseerde - schattingen, maar het was daartoe in elk geval niet gehouden, terwijl ook het onderdeel op dit punt geen klacht postuleert.
4.11 Met betrekking tot de geopperde mogelijkheid dat een gedeelte van het krediet 'blanco' zou worden verstrekt (4.6 sub i) het volgende.
4.12 De deskundigen hebben zich, naar mr Schenck terecht opmerkt,(11) in het eerste en het tweede deskundigenbericht niet uitgelaten over de vraag of en zo ja voor welk deel van de benodigde financiering aan Dental destijds wellicht 'blanco' krediet zou zijn verstrekt. Uit het eerste deskundigenbericht kan worden opgemaakt dat er bij het ontbreken van de mogelijkheid om kredieten te verkrijgen op de voet van de KMK-regeling, slechts zekerheid beschikbaar zou zijn geweest voor een bedrag van f 1.336.000. Om aan de minimale kredietbehoefte van f 1.671.868 te voldoen, had Dental derhalve 'blanco' krediet moeten verkrijgen voor ten minste f 335.868 (20% van de minimale kredietbehoefte). Verweerster in cassatie wijst er terecht op dat zelfs indien wordt uitgegaan van het door de curator in de memorie van grieven genoemde percentage van het 'blanco' krediet van 10% van het verstrekte krediet,(12) Dental niet in staat was geweest om aan haar minimale kredietbehoefte te voldoen. Uit het middel blijkt niet dat de curator zich de afgelopen vijftien jaar in feitelijke aanleg op het standpunt heeft gesteld dat eventueel ook 'blanco' krediet zou zijn verstrekt voor een bedrag in de orde van grootte van 20% van de minimale kredietbehoefte van f 1.671.868.(13) Het geeft evenmin aan waarom het Hof anderszins rekening had moeten houden met de - in elk geval op het eerste gezicht weinig reële - mogelijkheid dat er in het onderhavige geval een dergelijk omvangrijk 'blanco' krediet verstrekt zou zijn.
4.13 Voor zover de klachten al niet aanstonds stuklopen op hetgeen onder 4.4 werd vermeld, mislukken zij dus omdat 's Hofs oordeel zeker niet onbegrijpelijk is.
4.14.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 2.7 en 2.8. Daarin oordeelt het Hof dat de pensioenvoorziening van Dental (ad f 76.000) voor de bepaling van het in art. 11 onder Pro e KMK-regeling bedoelde percentage, niet tot het 'aansprakelijk vermogen' mag worden gerekend:
"2.7 Ondanks dat de bank in reactie op het aan haar voorgelegde concept-eerste deskundigenbericht expliciet op de nieuwe KMK-regeling had gewezen (zie de brief van de bank aan de deskundigen van 15 augustus 2005, p. 2) en dit via verwijzing naar die brief nogmaals deed in haar reactie op het aan haar voorgelegde concept-tweede deskundigenbericht (zie de brief van de bank aan de deskundigen van 30 augustus 2010, p. 9), lijken de deskundigen (in ieder geval) in het tweede deskundigenbericht uit te gaan van de oude tekst van de KMK-regeling: zo wordt onder 4.4.2 de oude definitie geciteerd van wat in de regeling onder aansprakelijk vermogen wordt verstaan en wordt, waar de deskundigen hun visie onderbouwen waarom volgens hen de pensioenvoorziening van f 76.000,- wèl tot het aansprakelijk vermogen kan worden gerekend (zie het tweede deskundigen-bericht, p. 33, 34 en 52), niet ingegaan op de tekst van de nieuwe regeling noch op de hiervoor onder 2.5 geciteerde toelichting daarop. Voor zover de deskundigen uit het feit dat het hof in zijn tussenarrest van 10 november 2009 heeft overwogen dat de deskundigen ervan kunnen uitgaan dat [betrokkene 1], indien een potentiële kredietverschaffer hem dat zou vragen, onverwijld de achterstelling van zijn pensioenvoorziening zou hebben bewerkstelligd, de conclusie hebben getrokken dat (het hof van oordeel is dat) de pensioenvoorziening in het kader van de KMK-regeling tot het aansprakelijk vermogen kan worden gerekend, hebben zij dat ten onrechte gedaan: uit het één kan het ander niet worden opgemaakt, zulks te minder in het licht van meerbedoeld citaat uit de toelichting op de nieuwe KMK-regeling. Uit dat citaat valt immers, zonder overtuigende argumentatie waarom dat in het onderhavige geval anders ligt, slechts op te maken dat de pensioenvoorziening van f 76.000,- in het kader van de KMK-regeling niet tot het aansprakelijk vermogen mag worden gerekend.
2.8 Waar ook de curator vorenbedoelde argumentatie niet heeft gegeven, is het hof van oordeel dat de bank moet worden gevolgd in haar visie dat meerbedoelde pensioenvoorziening voor de bepaling van het in artikel 11 onder Pro e bedoelde percentage niet tot het aansprakelijk vermogen mag worden gerekend. Het hof ziet zich in dat oordeel gesteund door de door de bank ter gelegenheid van de laatste pleidooien overgelegde verklaringen, met name - gelet op zijn na te noemen achtergrond - door die van drs. C.D. Witteveld (werkzaam bij het Ministerie van Economische zaken en in 1988 aldaar werkzaam als ambtenaar met verantwoordelijkheid voor de juiste toepassing van de KMK-regeling, in welke hoedanigheid hij - als waarnemer namens het Ministerie - ook zitting had in de in artikel 2 van Pro die regeling bedoelde Centrale Beoordelingscommissie). Witteveld verklaart:
'Aan mij is (...) de vraag voorgelegd of de reservering voor het pensioen van de directeur van Dental ten bedrage van f 76.000,- gerekend had mogen worden tot het aansprakelijk vermogen als bedoeld in artikel 1 onder Pro j van de KMK. Dat was niet het geval. De KMK is op 22 december 1986 gewijzigd. De reden voor die wijziging was onder meer dat bij banken onzekerheid bleek te bestaan over wat tot het aansprakelijk vermogen behoorde. Het bleek niet voldoende duidelijk te zijn dat niet zo maar elke achtergestelde vordering tot het aansprakelijk vermogen gerekend mag worden en dat in het bijzonder een pensioenreservering - die overigens door het ministerie nimmer als achtergesteld vermogen geaccepteerd werd - daar niet toe gerekend mag worden. Om die reden is de definitie van aansprakelijk vermogen gewijzigd en is dat in de toelichting op de wijziging uitdrukkelijk vermeld.'"
4.14.2 Het onderdeel bestrijdt deze oordelen met een veelheid van klachten.
4.15.1 Art. 1 lid 1 onder Pro j van de Kredietregeling midden- en kleinbedrijf 1985 (Stcrt. 1985, 123) luidde aanvankelijk:
"j. aansprakelijk vermogen: het eigen vermogen en het vreemd risicodragend vermogen dat bij alle financiële verplichtingen, waaronder de verplichtingen uit hoofde van het vermogensversterkingskrediet, is achtergesteld, voor zover deze vermogens worden aangewend voor de financiering van de onderneming."
4.15.2 De KMK-regeling is - zoals het Hof met juistheid in rov. 2.5, 2.7 en 2.8 heeft gememoreerd - bij besluit van 22 december 1986 gewijzigd.(14) Het wijzigingsbesluit vermeldt in art. I onder A, sub 1 en 2:
"Artikel 1 wordt Pro gewijzigd als volgt:
1 Onderdeel j komt te luiden:
j. aansprakelijk vermogen: het eigen vermogen en achtergestelde vorderingen voor zover dit vermogen en deze vorderingen worden aangewend voor de financiering van de onderneming;
2 Na onderdeel j wordt een nieuw onderdeel k toegevoegd, luidende:
k. een achtergestelde vordering: een vordering ten laste van de ondernemer waarop krachtens een overeenkomst bepalingen van toepassing zijn, die mede strekken ten behoeve van de gever van een vermogensversterkingskrediet, een bedrijfskrediet of een bijzondere hypothecaire geldlening als bedoeld in deze regeling en door deze zijn aanvaard, en die inhouden:
- dat de vordering en alle verplichtingen die uit de vordering voortvloeien zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige financiële verplichtingen van de ondernemer;
- dat de overeengekomen rente niet meer bedraagt dan het percentage van het promesse-disconto van De Nederlandsche bank NV, verhoogd met 5;
- dat vervallen rente slechts betaalbaar en slechts opeisbaar is, indien de renten die verschuldigd zijn uit hoofde van door de Staat gegarandeerde kredieten zijn betaald;
- dat aflossingen in enig boekjaar slechts toegelaten en slechts opeisbaar zijn, voor zover het aansprakelijk vermogen bij het einde van het daaraan voorafgaande boekjaar groter was dan 20% van het balanstotaal;
- dat noch de vordering, noch de verplichtingen die uit de vordering voortvloeien voor compensatie vatbaar zijn, en
- dat de bepalingen van de overeenkomst niet zonder medewerking van de kredietgever gewijzigd kunnen worden;."(15)
4.15.3 De toelichting bij het wijzigingsbesluit - welke toelichting eveneens door het Hof geciteerd wordt in rov. 2.5 - vermeldt over deze aanpassing van de definitie van 'aansprakelijk vermogen':
"Gebleken is dat er bij verschillende bij de uitvoering betrokken banken onzekerheid bestaat over de uitleg van wat tot het aansprakelijk vermogen behoort. Om aan deze onzekerheid een einde te maken is thans de definitie van aansprakelijk vermogen zodanig aangepast dat duidelijk is onder welke condities achtergestelde vorderingen kunnen meetellen bij de berekening van het aansprakelijk vermogen. De achtergestelde vorderingen moeten daarvoor dan aan een aantal eisen voldoen. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat rechten op een pensioen of uit een stamrecht beogen te voorzien in een uitkering in de toekomst. Er is geen sprake van een vordering die achtergesteld kan worden."(16)
4.16.1 De onderdelen 2.1 en 2.2 betogen dat de onder 4.15 geciteerde oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, voor zover het Hof mocht hebben geoordeeld dat het er niet toe doet of tegenover de pensioenvoorziening (reeds) daadwerkelijk rechten op pensioen bestaan. Voor zover sprake is van nog niet bestaande rechten kan ook, zo vat ik samen, geen sprake zijn van een achterstelling.
4.16.2 Onderdeel 2.2 verwijt het Hof niet te hebben uitgezocht of in casu "de pensioenvoorziening van f 76.000 tot het volle beloop daarvan correspondeert met rechten (vorderingen) en niet met nog slechts onzekere verplichtingen." De curator zou "gemotiveerd en bij herhaling" hebben gesteld dat de voorziening niet (geheel) betrekking had op daadwerkelijke en onherroepelijke rechten.
4.17 Onjuist is dat in de in voetnoot 7 van de cassatiedagvaarding genoemde reactie van de curator op het commentaar van de bank op het concept eerste deskundigenrapport onder 2(17) iets te vinden is in de onder 4.16.2 genoemde trant. Art. 21 Rv Pro. brengt daarom mee dat ik mij ontslagen kan achten om de overige beweringen van de curator te behandelen.
4.18.1 Ten overvloede - het is geen dragend argument meer - sta ik nog stil bij de tweede bron die onderdeel 2.2 noemt (de pleitnota van mr Waardenburg van 30 mei 2006 onder 15 en 16). Ook deze kan het standpunt van de curator niet dragen. Veeleer is de daarin voorkomende exegese een argument tegen het standpunt van de curator. De curator doet er eerst op wijzen dat een pensioenreserve niet noodzakelijkerwijs correspondeert met "een aan pensioen verschuldigd bedrag". Ook als dat juist zou zijn, doet het niet ter zake. Het komt immers aan op de feiten van het onderhavige geval. Op eventualiteiten behoeft het Hof niet in te gaan.
4.18.2 Mr Waardenburg wordt vervolgens wat concreter. Een pensioenvoorziening kan overbodig worden door het overlijden van de werknemer. Dat is ongetwijfeld juist, maar m.i. niet relevant zolang betrokkene het tijdelijke nog niet voor het eeuwige heeft verwisseld (nog daargelaten dat de voorziening allicht ook te laag kan zijn als betrokkene langer leeft dan werd aangenomen).
4.18.3 Ten slotte verwijlt Z.E.G. nog bij een brief van [A] waarin zou zijn te lezen dat de "in de pensioenbrief toegekende rechten" kunnen worden aangepast of beëindigd. Aldus doet de curator zichzelf m.i. de das om. Hij erkent namelijk dat rechten zijn toegekend. Dat deze kunnen worden beëindigd, doet daaraan niet af zolang ze niet zijn beëindigd. Ik laat nog maar rusten dat degene die de ongedaanmaking zou hebben moeten effectueren klaarblijkelijk de gerechtigde [betrokkene 1] was.
4.19 Op dit een en ander loopt onderdeel 2.2 stuk. Bij die stand van zaken mist onderdeel 2.1 belang.
4.20 Onderdeel 2.3 richt zich rov. 2.7 en 2.8 en "met name" tegen de overweging (in rov. 2.7) dat uit het in rov. 2.5 weergegeven citaat uit de toelichting op de wijziging van de KMK-regeling "immers, zonder overtuigende argumentatie waarom dat in het onderhavige geval anders ligt, slechts [valt] op te maken dat de pensioenvoorziening van f 76.000,- in het kader van de KMK-regeling niet tot het aansprakelijk vermogen mag worden gerekend." Het onderdeel brengt in dit verband te berde dat de uitleg van art. 1 van Pro de KMK-regeling een vraag is van uitleg van het recht. Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben gebracht dat de uitleg van art. 1 KMK Pro-regeling zich leent voor bewijs, getuigt dat oordeel dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.
4.21.1 De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan zij veronderstelt, heeft het Hof niet miskend dat het hier gaat om een rechtsvraag. Uit de in rov. 2.7 gegeven motivering blijkt dit heel duidelijk. Het Hof baseert zijn oordeel immers op zowel de tekst van de regeling als op de toelichting daarop. Vervolgens geeft het aan dat zijn oordeel eveneens steun vindt in een verklaring van drs Witteveld, die binnen het ministerie van Economische Zaken verantwoordelijk was voor een juiste toepassing van de regeling en, zo ligt in 's Hofs oordeel besloten, dan ook op de hoogte moet zijn van hetgeen die regeling behelst en wat daarmee bedoeld is (anders zou hij immers zijn taak niet naar behoren kunnen uitoefenen). Met de door het onderdeel gewraakte passage brengt het Hof slechts tot uitdrukking dat het openstaat voor klemmende argumenten dat zijn interpretatie onjuist is, maar dat dergelijke argumenten niet op tafel zijn gelegd.
4.21.2 Het valt slechts te prijzen dat het Hof open heeft gestaan voor een van zijn eigen opvatting afwijkende interpretatie. Zo zou voor zulk een afwijkende interpretatie wellicht grond hebben kunnen bestaan wanneer bevoegde rechters over deze problematiek een ander oordeel zouden hebben geveld dan waartoe het Hof is gekomen, wanneer gezaghebbende auteurs met klem van argumenten anders zouden leren en/of wanneer zou komen vast te staan dat de regeling, tekst en toelichting ten spijt, door de overheid (meer dan incidenteel) anders zou zijn of worden toegepast. Deze en dergelijke argumenten kunnen, zoals bekend, ook in het kader van een juridische beoordeling gewicht in de schaal leggen. Nu de curator op dit punt evenwel niets nuttigs te berde heeft gebracht, was er voor het Hof geen grond om af te wijken van de voor de hand liggende lezing van de tekst die steun vindt in de toelichting en ook nog in een verklaring van Witteveld. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat partijen in deze zaak werkelijk alles uit de kast hebben gehaald. Het ligt daarom erg voor de hand dat de curator geen overtuigende argumenten kon bedenken die het Hof tot een ander oordeel hadden moeten brengen; ook de geëerde steller van het middel heeft deze niet gevonden. Sterker nog: 's Hofs rechtsoordeel als zodanig wordt niet bestreden.
4.22 Ook denkbaar is dat de gewraakte passage in rov. 2.8 zo moet worden gelezen dat voor "het onderhavige geval" niet duidelijk wordt gemaakt waarom de regeling niet van toepassing zou zijn. In die lezing gaat het niet om een (zuivere) rechtsvraag en mist de klacht aanstonds doel.
4.23.1 Onderdeel 2.4 betoogt dat het het Hof op zes nader genoemde gronden niet vrijstond om van het deskundigenbericht af te wijken "zonder eerst aan Deskundigen de vraag voor te leggen hoe het deskundigenbericht op het punt waarover bij het Hof onzekerheid bestaat, dient te worden uitgelegd."
4.23.2 Onderdeel 2.5 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het heeft aangenomen dat de deskundigen hun oordeel ten onrechte gebaseerd hebben op de oude tekst van de KMK-regeling en waarom het Hof vervolgens, uitgaande van de nieuwe tekst van die regeling, tot een oordeel is gekomen dat afwijkt van het oordeel van de deskundigen.
4.24 Onderdeel 2.4 is niet terstond duidelijk nu uit niets blijkt dat het Hof in onzekerheid verkeerde. Integendeel: het is stellig in zijn ampel onderbouwde oordeel dat de deskundigen het bij het verkeerde eind hebben. Hoe dit ook zij, de vraag of de deskundigen al dan niet het oog hadden op de oude regeling is lood om oud ijzer. Ook wanneer het Hof dat verkeerd zou hebben gezien - wat ik niet geloof(18) - komt het aan op de vraag hoe de hier toepasselijke nieuwe regeling moet worden verstaan, wat - zoals de curator in ander verband met juistheid heeft aangevoerd - een rechtsvraag is. 's Hofs op dat punt toegespitste oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee verliest de klacht belang.
4.25 Onderdeel 2.5 valt goeddeels in herhalingen. Eén aspect verdient afzonderlijke bespreking: subonderdeel c. Het voert aan dat deskundigen van oordeel waren dat (een deel?) van het litigieuze bedrag wel als aansprakelijk vermogen mocht worden meegeteld, namelijk voor het deel waar nog geen aanspraken tegenover stonden en het deel waaromtrent [betrokkene 1] zijn aanspraken desgevraagd zou hebben prijsgegeven. Het gaat hier om de passages die in de s.t. van mr Schenck worden geciteerd onder 3.5.2 op p. 16.
4.26.1 De stelling dat een relevant deel van de pensioenvoorziening niet correspondeerde met aanspraken valt in de door de curator zelf geciteerde passages niet te lezen. Integendeel: deskundigen merken op dat - kort gezegd - ongedaan making van reeds bestaande aanspraken niet mogelijk is ("zal niet van invloed zijn op de rechten reeds verkregen met reeds verrichte reserveringen en betaalde premies").
4.26.2 Hetgeen de deskundigen zeggen over achterstelling is enigszins ambivalent. Na eerst melding te hebben gemaakt van 's Hofs uitgangspunt met betrekking tot de achterstelling merken ze op dat moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] ermee zou hebben ingestemd dat op de balans zijn pensioenvoorziening "wordt bijgeteld bij het balanstotaal". Kennelijk doelen deskundigen met dit laatste op achterstelling. Ook wanneer hiervan wordt uitgegaan - niettegenstaande de aanzienlijke fiscale consequenties die dit voor [betrokkene 1] mogelijk zou hebben(19) - blijft overeind dat tekst en toelichting van de regeling duidelijke taal spreken. Hetgeen het Hof daaromtrent heeft overwogen wordt als zodanig (dan ook) niet bestreden. Het onderdeel zoekt zijn heil in een sluiproute. Maar deze loopt m.i. dood. Waarop het uiteindelijk aankomt, is niet wat de deskundigen meenden en evenmin of zij het oog hadden op de oude of de nieuwe regeling. De op die laatste kwestie toegesneden klachten gaan langs de kern van de zaak heen. Het gaat er slechts om of - nemen we even aan - achtergestelde pensioenvoorzieningen al dan niet konden worden gerekend tot het "aansprakelijk vermogen". 's Hofs ontkennende antwoord op die vraag wordt niet bestreden. Daarmee is het lot van de klachten bezegeld.
4.26.3 Voor zover de klachten ertoe bedoelen te strekken dat het Hof had moeten aansluiten bij het oordeel van deskundigen, veronderstellenderwijs aannemend dat - anders dan het Hof heeft aangenomen - hun oordeel was gebaseerd op de vigerende regeling, berusten zij op een onjuiste rechtsopvatting.(20) Anders dan het onderdeel betoogt, was het Hof ook niet gehouden om de deskundigen (nogmaals) te vragen hoe zij gekomen zijn tot hun conclusies op dit punt.(21) Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat art. 6 EVRM Pro meebrengt dat geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen binnen een redelijke termijn worden afgehandeld. Verdere vertraging zou daarom enigszins problematisch zijn geweest.
4.27 Ten slotte en ten overvloede: de stelling van deskundigen(22) dat "algemeen wordt aangenomen dat de pensioenreservering als werkkapitaal kan worden aangemerkt" wordt door hen in genen dele onderbouwd; zij strookt niet met tekst en toelichting van de regeling. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat het Hof daaraan weinig betekenis heeft gehecht. Aangenomen mag intussen worden dat de stelling van deskundigen wortelt in de oude regeling waarom het in deze procedure evenwel niet gaat zodat hun observatie er niet toe doet.
4.28 Onderdeel 2.6 betoogt - kort samengevat - dat niet, "althans niet zondermeer", beslissend is of de pensioenvoorziening van Dental volgens een strikte uitleg van de KMK-regeling mocht worden meegerekend bij de vaststelling van het aansprakelijk vermogen; beslissend wordt genoemd of de pensioenvoorziening in de praktijk zou zijn meegerekend. Het oordeel van het Hof, dat louter gebaseerd zou zijn op uitleg en toepassing van de KMK-regeling, zou dan ook onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.
4.29.1 Volgens het onderdeel zou de curator de onder 4.28 vermelde stelling "bijvoorbeeld" hebben geventileerd bij "Akte Cur. (stuknr. 27), sub 13".(23) Die stelling kan ik niet goed volgen, alleen al niet omdat de passage betrekking heeft op art. 9 KMK Pro-regeling,(24) terwijl het veeleer aankomt op art. 1 en Pro 11. In de passage waarop beroep wordt gedaan, valt met geen mogelijkheid te lezen dat banken (nu en dan, laat staan met de nodige regelmaat) kredieten verstrekten in strijd met de vigerende regelgeving.
4.29.2 Art. 9 behelst Pro inderdaad(25) dat de bank (kredietverstrekker) in gevallen als de onderhavige beslist als zij "van oordeel is dat het gevraagd krediet geheel of gedeeltelijk kan worden verstrekt". Redelijkerwijs kan evenwel niet worden aangenomen dat art. 9 zo Pro moet worden uitgelegd dat de bank (kredietverstrekker) mag afwijken van de regeling zoals deze luidt ten tijde van het nemen van de beslissing op een aanvraag.
4.30 Wanneer juist zou zijn dat kredietverstrekkers in de praktijk een regeling aan hun laars lappen, des dat zij krediet verstrekken in strijd met een toepasselijke regeling, zou die omstandigheid gewicht in de schaal kunnen leggen. Het onderdeel zoekt mogelijk zijn heil in deze omstandigheid.(26)
4.31 Het is al aanstonds zeer de vraag of het Hof gehouden was, of zelfs maar de vrijheid had, om buiten de eigen stellingen van de curator om een oordeel te vellen over hetgeen in de praktijk in afwijking van de toepasselijke regeling geschiedde. Maar zelfs als het Hof daartoe gehouden zou zijn geweest, wat m.i. niet zo is, kan de klacht niet slagen, zoals hierna wordt betoogd.
4.32.1 Daarmee resteert het beroep dat het onderdeel doet op de bevindingen van de deskundigen. Het is juist dat deskundigen hebben geschreven dat een pensioenvoorziening als werkkapitaal kan worden aangemerkt.(27) Het Hof is met betrekking tot pensioenvoorzieningen ampel gemotiveerd inhoudelijk tot een ander oordeel gekomen dan deskundigen. Kennelijk en zeker niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat de niet nader toegelichte stelling van deskundigen over hetgeen "algemeen" werd aangenomen op een vergissing moet berusten. Die vergissing valt allicht te herleiden tot de omstandigheid dat de deskundigen zich baseren op de oude regeling,(28) zoals het Hof op m.i. plausibele gronden heeft aangenomen. Daarmee is de relevantie van hun opmerking van tafel.
4.32.2 Opmerking verdient nog dat niet geheel ondenkbaar is dat banken collectief verkeerde inzichten aanhangen. Zoiets is met name voorstelbaar wanneer regelingen niet geheel duidelijk zijn en dus redelijkerwijs verschillend kunnen worden geïnterpreteerd. De onderhavige regeling is evenwel, zeker gelezen in samenhang met de toelichting, (in 's Hofs allerminst onbegrijpelijke visie) niet voor redelijk misverstand vatbaar. In een dergelijke setting zal een partij die zich wil beroepen op een collectieve dwaling van marktpartijen (in casu banken) met kracht van argumenten moeten aanvoeren dat en waarom daarvan sprake is. Zoals we reeds hebben gezien, heeft de curator er op dit punt het zwijgen toe gedaan. Daarop ketst de klacht af.
4.33 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het onderdeel geen beroep doet op het citaat in de s.t. onder 3.5.4.(29) Het citaat is weliswaar juist, maar laat een relevante passage weg waardoor een verkeerd beeld ontstaat. Nu de klacht haar heil niet bij deze passage zoekt, kan ik daaraan verder voorbijgaan.
4.34 In zijn s.t. onder 7.2.2.1 wijst mr. Schenck er nog op dat vaststaat dat het Hof afwijkt van de opvatting van deskundigen, met verdere uitwerking in hetgeen daarop volgt. Ik waag dat te betwijfelen. Het Hof wijkt m.i. niet zo zeer af van hun bevindingen, maar geeft aan dat de deskundigen abusievelijk van een niet meer geldende regeling zijn uitgaan. In essentie verklaart die omstandigheid m.i. de verschillende uitkomsten waartoe deskundigen en het Hof zijn gekomen.
4.35 De s.t. postuleert hier en daar nog klachten die in het middel niet zijn te vinden; dat geldt vooral, maar zeker niet alleen, voor par. 7.3.2.3 - 7.3.2.9.(30) Daarop behoef ik evenwel niet in te gaan (art. 407 lid 2 Rv Pro.).
4.36 De klachten van onderdeel 3 richten zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.6, luidend:
"2.6 Vaststaat dat, als de pensioenvoorziening van f 76.000,- niet tot het aansprakelijk vermogen wordt gerekend, de weigeringsgrond van artikel 11 onder Pro e van de KMK-regeling zich inderdaad voordoet: dat vermogen bedraagt dan immers slechts 9,44% van voornoemd balanstotaal. Dit wordt ook niet anders als er tevens van zou worden uitgegaan dat de deskundigen zouden hebben verzuimd rekening te houden met een nadere balanskorting van f 71.000,-, zoals de curator eerst bij de gelegenheid van de laatste pleidooien - en om die reden, naar het oordeel van het hof, tardief - heeft aangevoerd. Dan zou bedoeld percentage namelijk uitkomen op 9,63%."
4.37 Onderdeel 3.1 vertolkt louter een voortbouwende klacht. Zij is gedoemd het lot harer voorgangers te delen.
4.37 Onderdeel 3.2 kant zich tegen het oordeel dat de stelling van de curator dat de deskundigen verzuimd hebben om rekening te houden met een balanskorting van f 71.000 tardief is aangevoerd.
4.38 De klacht mist belang. Het Hof heeft immers vastgesteld dat ook indien rekening zou worden gehouden met een nadere balanskorting van f 71.000, het aansprakelijk vermogen 9,63% van het balanstotaal zou bedragen zodat de weigeringsgrond van art. 11 onder Pro e van de KMK-regeling zich nog steeds zou voordoen.
4.39 De s.t. onder 8.2 onderneemt nog een moedige poging om de klacht wat verder aan te kleden, maar art. 407 lid 2 Rv Pro. verzet zich daartegen. Op deze tardieve klachten ga ik dan ook niet in.
4.40.1 Onderdeel 4, ten slotte, trekt ten strijde tegen een deel van rov. 2.10 luidend:
"In zoverre ten overvloede overweegt het hof dat het de curator niet volgt in zijn standpunt dat de zogenaamde omkeringsregel in deze casus van toepassing is."
4.40.2 Als ik het goed zie, dan behelst ook dit onderdeel niet meer dan een voortbouwende klacht wat ik afleid uit de volgende passage:
"(Met name) indien één of meer van de klachten vervat in onderdeel 1 van het middel gegrond worden bevonden en nader onderzoek naar, en (verdere) bewijslevering ter zake van, het (destijds) voorhanden zijn van méér zekerheden bij Dental '80 aan de orde zou komen [...] krijgt de Curator belang bij de onderhavige klacht tegen deze in 's Hofs eigen redenering thans ten overvloede gegeven overweging."
4.41 In de zojuist weergegeven lezing, die wordt ondersteund door de s.t. van mr. Schenck onder 9.1.2(31) en 9.3 tweede alinea, wordt de klacht in haar val meegetrokken door het mislukken van de daaraan voorafgaande onderdelen, met name ook van onderdeel 1.
5. Afronding
5.1 Op grond van al het voorafgaande kom ik tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen. Heel erg bevredigend is dat in zekere zin niet omdat Van Lanschot daardoor wel erg gemakkelijk wegkomt (immers is in de vorige eeuw reeds onherroepelijk vastgesteld dat ze onrechtmatig heeft gehandeld; zie onder 2.7.1).(32) Maar in het wettelijk stelsel dat in ons land en dat van andere mij bekende rechtsstelsels geldt, is voor schadevergoeding nu eenmaal gemeenlijk geen plaats bij gebreke van een causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband). Volgens het Hof ontbreekt dat. De daartegen gerichte klachten zijn m.i. ongegrond.
5.2 Het Hof heeft veel werk van de zaak gemaakt. Het heeft de schier eindeloze stellingen over en weer uitvoerig besproken. Het heeft zich ampel laten voorlichten door deskundigen, zij het dan ook dat die voorlichting tot weinig heeft geleid, maar dat kan het Hof niet helpen. Dat partijen daardoor enigszins zijn gefrustreerd, kan ik begrijpen. Maar rechtsgevolgen kunnen daaraan moeilijk worden verbonden.
5.3 In cassatie doet de curator een moedige poging om het tij te keren. Maar de s.t. van mr Schenck is realistisch: het gaat, naar hij een en andermaal ruiterlijk toegeeft, in essentie om bewerkelijke motiveringsklachten waarvoor de sterren nu eenmaal niet gunstig staan. Zou Uw Raad met mij menen dat de klachten falen, dan zou afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro serieus kunnen worden overwogen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van het Amsterdamse Hof van 5 december 2002.
2 Nader uitgesplitst in rov. 4.3 van het arrest van 5 december 2002.
3 Deze tussenarresten worden in het onderstaande ook als volgt aangeduid: het arrest van 5 december 2002 (eerste tussenarrest); het arrest van 11 november 2004 (tweede tussenarrest); het arrest van 29 maart 2007 (derde tussenarrest); het arrest van 10 april 2008 (vierde tussenarrest); het arrest van 10 november 2009 (vijfde tussenarrest) en het arrest van 27 september 2011 (zesde tussenarrest). In deze conclusie wordt meermalen verwezen naar een bepaalde rechtsoverweging zonder dat daarbij vermeld wordt om welk tussenarrest het gaat; in die gevallen wordt telkens gedoeld op een rechtsoverweging uit het thans in cassatie bestreden zesde tussenarrest.
4 Met 'destijds' wordt in dit verband gedoeld op "in oktober 1988, of zoveel later als de in dit geval redelijk te achten opzegtermijn langer was dan ongeveer vier weken" (zie onder meer zesde tussenarrest, rov. 2.3).
5 Stcrt. 1985, 123; nadien onder meer gewijzigd bij besluit van 22 december 1986, Stcrt. 1986, 250.
6 Zo althans versta ik de pleitnota van mr. Beenders d.d. 7 juli 2011, onder nrs. 47-49.
7 Rov. 2.2 en 2.3 van het vijfde tussenarrest.
8 Rov. 2.3 van het vijfde tussenarrest.
9 Dezelfde pleitnota onder 32.
10 Zie eerste deskundigenbericht par. 4.7.2 onder (e) en tweede deskundigenbericht par. 4.9.5. In de s.t. van mr Schenck wordt eerstgenoemde passage geciteerd onder 4.4.2 en laatstgenoemde onder 4.4.4.
11 S.t. onder 8.3.
12 De memorie van grieven houdende vermeerdering van eis d.d. 14 september 2000 vermeldt (op p. 17, onder nr. 44): "Wat betreft het genoemde blanco gedeelte merkt de curator op dat de Rabobank in 1988 in het algemeen 10% van het gevraagde krediet blanco verstrekte."
13 In de s.t. van de curator wordt deze kwestie slechts en passant behandeld; zie 6.3 onder (i) waar wordt verwezen naar 4.3.1 en 4.3.2. Daarin trof ik evenwel geen stellingen aan die het Hof noopten tot een respons, mede in aanmerking genomen de omvang van het dossier, de veelheid van wederzijdse stellingen en het allerminst in het oog springende belang van de zojuist vermelde uiteenzettingen.
14 Stcrt. 1986, 250; inw.tr. 1 januari 1987.
15 ;. is ongetwijfeld een typefout, maar het staat zo in de regeling.
16 Stcrt. 1986, 250.
17 Deze reactie is gehecht aan het deskundigenrapport.
18 Het onderdeel haakt ook niet in op de wél door het Hof gegeven motivering.
19 Zie Ruben Stam CPL, Vermogende Particulieren Bulletin, 2012/13.
20 Zie onder meer HR 9 december 2011, LJN BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5.
21 Zie G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, par. 7.4.2.3, 7.5.2.4.
22 Tweede rapport p. 33/34.
23 Zie voetnoot 10 van de cassatiedagvaarding.
24 Bedoeld zal zijn art. 9 van Pro de regeling van 21 juni 1985, Strct. 123. Art. 9 is Pro niet gewijzigd op 22 december 1986, toen wél art. 1 is Pro aangepast.
25 De door het onderdeel genoemde akte wijst daarop terecht.
26 De bank heeft aangevoerd dat uit de door het Hof geciteerde verklaring Witteveld zou blijken dat deze praktijk niet bestond (s.t. onder 33). Dat is niet juist. Witteveld zegt niet meer of anders dan dat "het ministerie" een pensioenvoorziening nimmer als achtergesteld vermogen accepteerde. Maar dat zegt niets over de praktijk van banken. Het op deze verkeerde voorstelling van zaken vervolgens gebouwde betoog gaat dan ook niet op.
27 Tweede rapport p. 33.
28 Zie rov. 2.7.
29 Het noemt daarvan geen vindplaats. De passage is te vinden op p. 38 van het Aanvullend bericht van deskundigen.
30 De dupliek onder 9 wijst er niet ten onrechte op dat deze stellingen eerder hadden moeten worden betrokken.
31 Zij het dan ook dat de klacht daarin wordt uitgebreid tot de andere onderdelen.
32 De curator blijft intussen niet geheel met lege handen staan; zie onder 3.5.