Conclusie
Nr. 12/00887
Mr. Vellinga
Zitting: 4 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. en 3. "Mishandeling", 2. "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 4. "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof bij de afwijzing van de verzoeken om een nieuw reclasseringsrapport te doen opmaken een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans de afwijzing van die verzoeken niet voldoende met redenen heeft omkleed.
4. Te dien aanzien houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2011 in:
"Echter ik verzoek het hof de behandeling van de zaak aan te houden teneinde een nieuw reclasseringsrapport te doen opmaken. De politierechter heeft een gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd met daarbij als bijzondere voorwaarde onder meer verplicht reclasseringscontact. Op dit moment wordt cliënt reeds begeleid door de reclassering ter uitvoering van een veroordeling voor het bedreigen van een politieambtenaar. Volgens cliënt heeft zijn begeleidster van de reclassering aangegeven dat de frequentie van de contacten kan worden teruggebracht. Kennelijk is er dus inmiddels een en ander veranderd in de situatie van cliënt. Om die reden acht ik het noodzakelijk dat we bij de behandeling van deze zaak de beschikking hebben over een recent reclasseringsrapport."
5. Met betrekking tot de afwijzing van het bij het pleidooi gedaan verzoek tot het doen opmaken van een reclasseringsrapport houdt het arrest in:
"Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het laten uitbrengen van een nieuw reclasseringsrapport en/of een psychologisch rapport af. Het hof heeft daarbij ten eerste in aanmerking genomen dat verdachte er voor heeft gekozen om - zonder opgave van redenen - zijn persoonlijke situatie niet zelf ter terechtzitting toe te lichten. Voorts is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat verdachte zijnerzijds geen enkel initiatief in de richting van zijn raadsman dan wel de reclassering heeft ondernomen om te komen tot het aanvullen van het reeds voorhanden zijnde reclasseringsrapport en/of het opstellen van een psychologisch rapport. Tot slot heeft het hof bij de beoordeling van het verzoek nog in aanmerking genomen dat het verzoek van de raadsman eerst bij gelegenheid van pleidooi is gedaan."
6. Maatstaf voor de beoordeling van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot nader onderzoek is of dat onderzoek noodzakelijk is (art. 415 jo Pro 316 Sv).
7. Het Hof heeft het eerst ter terechtzitting gedaan verzoek tot het doen uitbrengen van een nader reclasseringsrapport niet afgewezen omdat de door verdachtes raadsman aan het verzoek ten grondslag gelegde redenen niet aannemelijk zijn dan wel dat deze niet de noodzaak opleveren om dat onderzoek te doen verrichten, maar omdat - kort gezegd - de verdachte zich wel wat meer had kunnen inspannen om zicht te geven op zijn huidige persoonlijke omstandigheden dan wel dat zijn raadsman daarin had kunnen voorzien. Derhalve heeft het Hof aan de afwijzing van het eerste verzoek een onjuiste maatstaf ten grondslag gelegd(1).
8. Voorts is de afwijzing van dit verzoek onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof geheel is voorbijgegaan aan de door de raadsman aan het verzoek ten grondslag gelegde redenen.(2)
9. Voor de verwerping van het bij pleidooi gedane verzoek geldt hetzelfde als hiervoor is uiteengezet ten aanzien van het bij de aanvang van de terechtzitting gedane verzoek. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat een verzoek pas bij gelegenheid van pleidooi is gedaan aan de noodzaak van het verzochte onderzoek in de weg staat.(3)
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel klaagt dat het hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan hem in eerste aanleg was opgelegd en in hoger beroep is gevorderd.
12. Het derde middel klaagt dat het Hof de regels van een eerlijk proces zoals vervat in art. 6 lid 1 EVRM Pro heeft geschonden doordat het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan de verdachte in eerste aanleg was opgelegd en in hoger beroep is gevorderd zonder expliciet ter zitting aan de orde te stellen dat een hogere straf zou kunnen worden opgelegd.
13. Beide middelen stellen de vraag aan de orde of het Hof hoewel hij een hogere straf mag opleggen dan waartoe de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld en dan in hoger beroep is gevorderd, van die mogelijkheid gebruik mag maken ook wanneer alleen de verdachte in hoger beroep is gekomen en in hoger beroep de mogelijkheid van een zwaardere bestraffing door de rechter niet aan de orde is gesteld.
14. Volgens de toelichting op het middel dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord omdat de verdachte, nu het zijn appel betreft, erop mag vertrouwen dat het hoger beroep wordt beperkt tot hetgeen hij aan het Hof ter beoordeling heeft voorgelegd. Bovendien, aldus de toelichting op het middel, had het Hof wanneer een zwaardere bestraffing mogelijk aan de orde zou zijn die mogelijkheid aan de orde moeten stellen opdat zowel het Openbaar Ministerie als de verdachte en zijn raadsman zich daarover hadden kunnen uitlaten.
15. Zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 13 juli 2010, LJN BM0256 strekt de Wet stroomlijnen hoger beroep er toe een zogenoemd voortbouwend appel in te voeren. Dit is in art. 415, tweede lid, Sv aldus verwoord:
"Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is."
Deze bepaling, aldus de Hoge Raad, ontslaat het Hof niet van de verplichting te onderzoeken of het zich ook, afgezien van de beslissingen die door de grieven worden aangevallen, kan verenigen met het vonnis van de eerste rechter. Niettemin staat het het Hof vrij appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep wanneer deze hetzij bij schriftuur, hetzij - voor wat betreft verdachte - ter terechtzitting geen bezwaren tegen het vonnis opgeeft (art. 416 lid 2 Sv Pro).
16. Hoewel de wetgever beoogde te bewerkstelligen dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zou worden gericht op de bezwaren die van de zijde van appellant naar voren zouden worden gebracht, heeft de wetgever geen reden gezien aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid te ontnemen wijziging van de tenlastelegging te vorderen, ook niet in die gevallen waarin het Openbaar Ministerie niet in hoger beroep is gekomen en dus geen bezwaren tegen het vonnis van de eerste rechter had. Evenmin heeft de wetgever aanleiding gezien de rechter te verbieden zwaarder te straffen dan de eerste rechter heeft gedaan en/of dan in hoger beroep werd geëist, ook niet in die gevallen waarin het Openbaar Ministerie niet in hoger beroep is gekomen en dus mag worden aangenomen dat het Openbaar Ministerie tegen de door de rechter opgelegde straf geen bezwaren had.(4) Een en ander lijkt met de gedachte van het voortbouwend appel moeilijk te verenigen. Ziet het Openbaar Ministerie geen reden tegen het vonnis in hoger beroep te komen dan moet er immers van worden uitgegaan dat het Openbaar Ministerie zich kan verenigen met de tenlastelegging zoals deze grondslag heeft gevormd van het onderzoek in eerste aanleg en zich eveneens kan verenigen met de opgelegde straf. Uitgaande van de gedachte van het voortbouwend appel vormt noch de omschrijving van de feiten in de tenlastelegging noch de hoogte van de straf voorwerp van het onderzoek in hoger beroep. Dat is alleen anders wanneer de rechter gezien zijn zelfstandige verantwoordelijkheid voor de deugdelijkheid van het vonnis van de eerste rechter aanleiding ziet zijn onderzoek uit te breiden buiten de bezwaren die tegen het vonnis zijn ingebracht.
17. Op de rechter in hoger beroep rust niet alleen de plicht na te gaan of hij zich kan verenigen met het vonnis van de eerste rechter maar ook de plicht te zorgen voor een eerlijk proces. Een essentieel onderdeel van het eerlijk proces wordt gevormd door het recht op hoor en wederhoor.(5) Wil hoor en wederhoor tot zijn recht komen dan zal de rechter ervoor moeten waken dat de vragen die in het proces aan de orde komen ter terechtzitting worden besproken. Rijst bij de rechter in hoger beroep twijfel over de vraag of de door de eerste rechter opgelegde straf zwaar genoeg is en komt de vraag of die straf wel zwaar genoeg is niet aan de orde omdat het Openbaar Ministerie geen zwaardere straf eist dan in eerste aanleg is opgelegd dan zal de rechter in hoger beroep zijn twijfel over de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf ter terechtzitting aan de orde moeten stellen indien(6) voor procespartijen redelijkerwijs niet duidelijk is dat de straf zoals deze door de eerste rechter is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd mogelijk door de rechter in hoger beroep niet zwaar genoeg wordt bevonden(7). Doet de rechter dat niet dan kan niet meer van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro worden gesproken. Partijen worden dan immers door de beslissing van de rechter verrast omdat zij - zeker tegen de achtergrond van het voortbouwend appel - met die beslissing geen rekening behoefden te houden(8) en het hoor en wederhoor is dan ten aanzien van een essentiële door de rechter te nemen beslissing, de strafoplegging, niet volledig tot zijn recht gekomen.(9)
18. Nu zou tegen het voorgaande kunnen worden ingebracht dat de verdachte, zeker wanneer hij is voorzien van rechtsbijstand, er zich bewust van moet zijn dat hem in hoger beroep een zwaardere straf kan worden opgelegd dan waartoe de rechter hem in eerste aanleg heeft veroordeeld en/of dan het Openbaar Ministerie in hoger beroep eist en hij zich er dus van bewust moet zijn dat hij steeds voor de keuze staat zich uit te laten over de vraag of een zwaardere straf moet worden opgelegd dan waartoe hij in eerste aanleg is veroordeeld en/of in hoger beroep is gevorderd. Dat lijkt mij echter een overspannen eis. Van de verdachte kan niet worden verlangd dat hij de rechter op een voor hem nadelig idee brengt.
19. Het niet volledig tot zijn recht komen van het hoor en wederhoor met betrekking tot de zwaarte van de op te leggen straf betekent niet alleen dat procespartijen tekort komen maar ook dat het onderzoek niet deugdelijk is geweest.(10) Het is immers niet ondenkbaar dat de rechter aan zijn voorlopige inschatting dat mogelijk een zwaardere straf moet worden opgelegd dan in eerste aanleg is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd onjuiste redenen ten grondslag legt. Zo kan hij zich vergissen in de uitleg van strafmaatrichtlijnen of oriëntatiepunten of kan enig misverstand omtrent de feiten de rechter op de gedachte hebben gebracht dat de opgelegde en/of gevorderde straf mogelijk niet toereikend is. Dit gevaar wordt in belangrijke mate bezworen(11) wanneer de rechter procespartijen in de gelegenheid stelt zich uit te laten over de mogelijkheid dat de verdachte tot een zwaardere straf dient te worden veroordeeld dan in eerste aanleg is opgelegd en/of in hoger beroep is gevorderd.(12) Een en ander klemt temeer omdat de terechtzitting in hoger beroep voor de verdachte de laatste gelegenheid is om zich over de voor de strafoplegging van belang zijnde feiten uit te laten. De Hoge Raad gunt de feitenrechter immers een vrijwel onbeperkte vrijheid in de waardering en de keuze van de feiten die voor de strafoplegging van belang zijn.(13)
20. Wekt de rechter door te kennen te geven dat de vraag is gerezen of de opgelegde en/of gevorderde straf voldoende recht doet aan de ernst van de gepleegde feiten de indruk bevooroordeeld of niet onpartijdig te zijn en hangt hem daarom wraking boven het hoofd? Dat is mijns inziens niet het geval. De voorzitter kan meedelen dat bij de bestudering van het dossier de vraag is gerezen of de opgelegde straf voldoende zwaar is vergeleken met de straf zoals deze voor soortgelijke feiten als de verdachte zijn tenlaste gelegd, pleegt te worden opgelegd en dat hij het daarom gewenst acht dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over die vraag uit te laten. In deze vraag ligt besloten dat de voorzitter het tot de taak van het gerecht rekent dat gelijke gevallen gelijk worden berecht. Van partijdigheid of bevooroordeeldheid geeft deze vraag daarom geen blijk. De vraag kan ook neutraler worden gesteld door partijen erop te wijzen dat de rechter in hoger beroep zwaarder mag straffen dan in eerste aanleg is geschied en/of in hoger beroep is gevorderd en partijen deswege in de gelegenheid worden gesteld zich over hantering van die bevoegdheid uit te laten.
21. Het voorgaande sluit uiteraard niet uit dat verdachte en of zijn raadsman in het opwerpen van bovengenoemde vraag aanleiding zien om een verzoek tot wraking te doen. Dat maakt het voor de rechter niet aantrekkelijk partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of er wel of geen gronden zijn zwaarder te straffen dan de eerste rechter heeft gedaan en/of in hoger beroep is gevorderd. Zo kan (dreigende) hantering van het middel van wraking aan de eerlijkheid van het proces in de weg staan.
22. In het voorgaande heb ik gesproken van partijen en niet alleen van verdachte. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat het Openbaar Ministerie, dat wel overwogen tot een bepaalde eis is gekomen, aan de rechter kan uitleggen waarom geen hogere straf dient te worden opgelegd dan gevorderd. Ook dat is voor een juiste oordeelsvorming van de rechter van belang.
23. Mijn conclusie is dat de rechter partijen in de onderhavige zaak, waarin de verdachte in hoger beroep is gegaan omdat hij de opgelegde straf te zwaar achtte, in beginsel met zoveel woorden in de gelegenheid had moeten stellen zich uit te laten over de vraag of de door de eerste rechter opgelegde, in hoger beroep door het Openbaar Ministerie gevorderde straf voldoende recht deed aan de ernst van de door de eerste rechter bewezenverklaarde feiten. Vervolgens dient zich de vraag aan of voor verdachte, in casu voor zijn raadsman, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten de rechter mogelijk een zwaardere straf zou opleggen dan in eerste aanleg opgelegd en in hoger beroep gevorderd en verdachte(s raadsman) door de verzwaring van de straf in hoger beroep niet behoeft te zijn verrast. Naar mijn oordeel dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Het Openbaar Ministerie zag geen aanleiding in hoger beroep een hogere straf te vorderen dan door de eerste rechter was opgelegd hoewel die straf lager was dan in eerste aanleg was gevorderd terwijl verdachtes raadsman, erop wijzende dat volgens de reclassering de frequentie van de contacten met de verdachte kon worden teruggebracht, een omstandigheid aanvoerde die erop wees dat het beter met verdachte ging en aldus verdachtes reden voor hoger beroep dat hem een te hoge straf was opgelegd onderbouwde. De onderhavige strafverhoging in hoger beroep vormt in termen van burgerlijk procesrecht(14) dus een verrassingsbeslissing.
24. De middelen slagen.
25. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
26. Het cassatieberoep is ingesteld op 2 maart 2011. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 25 januari 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
27. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(15)
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 3 maart 2009, LJN BG4349, NJ 2009, 441 (juiste maatstaf, oordeel onbegrijpelijk omdat AG had verzuimd reclasseringsrapport te verzenden) en HR 22 december 2009, LJN BK3335 (juiste maatstaf, oordeel begrijpelijk).
2 Naar verluid reageert de reclassering wegens overbelasting soms in het geheel niet op verzoeken van advocaten tot het verrichten van een onderzoek.
3 Vgl. HR 14 februari 2012, LJN BU7313 en HR 20 maart 2007, LJN AZ4756, NJ 2007, 183.
4 Ook B.F. Keulen laat deze punten bij de bespreking van het voortbouwend appel in zijn preadvies Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, preadvies voor de Nederlands-Vlaamse vereniging voor strafrecht 2012, onbesproken.
5 O.m. S. Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press 2006, p. 89.
6 De opvatting dat de rechter dat steeds zou moeten doen is in zijn algemeenheid onjuist: HR 28 augustus 2012, LJN BX3807.
7 Vgl. HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011, 78, m.nt. J. Reijntjes t.a.v. het bezigen van eigen waarneming van de rechter voor het bewijs.
8 HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011, 78, m.nt. J. Reijntjes, rov. 3.5.3 t.a.v. het bezigen van eigen waarneming van de rechter voor het bewijs.
9 J.E.S. Fawcett wijst er in The application of the European convention on human rights, Clarendon Press, Oxford 1987, p. 157 dat ook reformatio in peius spreekt tegen de eerlijkheid van het proces. Zie voorts HvJ EU 2 december 2009, 62008CJ0089 waarin werd geoordeeld dat de vereisten van het recht op een eerlijk proces meebrengen dat een rechter zijn beslissing niet kan baseren op een ambtshalve opgeworpen middel, ook al is het van openbare orde, zonder partijen eerst te hebben verzocht om hun opmerkingen over dat middel kenbaar te maken. In dezelfde zin EHRM 18 maart 2004, Appl.no. 63000/00 (Skondrianos c. Grèce) ten aanzien van het ambtshalve in aanmerking nemen van gronden voor niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de strafzaak, en EHRM 13 oktober 2005, NJ 1995, 727, EHRC 2005, 117 (Cliniques des Acacias e..a, c. la France) ten aanzien van het ambtshalve in aanmerking nemen van gronden in een civiele zaak.
10 Zie S. Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press 2006, p. 89, die het bevorderen van de kwaliteit van het rechterlijk oordeel ziet als één van de aspecten van het recht op hoor en wederhoor.
11 Zie over de betekenis van het recht op een procedure op tegenspraak o.a. EHRM 16 februari 2000, Appl. no 27052/95 (Jasper v. United Kingdom), par. 51 en EHRM 31 maart 2009, Appl. no 21022/04 (Natunen v. Finland), par. 42.
12 Zie over de betekenis van het hoor en wederhoor bijv. EHRM 15 december 2011, Appl. No. 26766 en 22228/06 (Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom), par. 118, ten aanzien van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen.
13 Vgl. HR 31 mei 2011, LJN BP6429.
14 Zie H.E. Ras, bewerkt door A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer 2011, nr. 83 en Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259-264.
15 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.