ECLI:NL:PHR:2013:BZ0176

• Datum uitspraak: 7 februari 2013
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 12/02502
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 23 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van dividendbelastingheffing voor niet-inwoners in relatie tot het vrije kapitaalverkeer en box 3 heffing

De belanghebbende, woonachtig in België, hield in 2007 aandelen in Nederlandse beursvennootschappen waarop dividend werd uitgekeerd en Nederlandse dividendbelasting werd ingehouden. Hij deed aangifte zonder verrekening van deze dividendbelasting en verzocht later om teruggave van een deel daarvan. De Inspecteur wees dit af, waarna de Rechtbank Breda oordeelde dat de belanghebbende de juiste rechtsingang had gekozen, maar dat de niet-teruggave van dividendbelasting niet in strijd was met het vrije kapitaalverkeer volgens art. 63 VwEU.

De Procureur-Generaal stelde dat de vergelijking voor de beoordeling van discriminatie niet beperkt kan blijven tot de dividendbelasting, maar de gecombineerde belastingdruk van dividendbelasting en inkomstenbelasting (box 3) voor binnenlandse aandeelhouders moet omvatten. De belanghebbende kon kiezen voor behandeling als niet-inwoner (dividendbelasting) of als inwoner (box 3 heffing), maar niet voor een arbitraire combinatie daarvan. De Rechtbank heeft terecht de belastingdruk van de belanghebbende vergeleken met de box 3 heffing van een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder zonder heffingsvrij vermogen of schulden.

De Hoge Raad bevestigt dat de belanghebbende ontvankelijk was in zijn bezwaar en dat de Nederlandse dividendbelastingheffing niet leidt tot een hogere effectieve belastingdruk dan die van binnenlandse aandeelhouders. De verschillende grondslagen en tarieven tussen inwoners en niet-inwoners zijn toegestaan zolang de effectieve druk niet zwaarder is voor niet-inwoners. Het cassatieberoep wordt ongegrond verklaard.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt ongegrond verklaard; de niet-teruggave van dividendbelasting aan de niet-inwoner is niet in strijd met het vrije kapitaalverkeer.

Conclusie

Nr. 12/02502

Nr. Rechtbank: 10/5437

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 2007

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Addendum van 7 februari 2013 bij de Conclusie van 9 januari 2013 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Op 9 januari 2013 concludeerde ik in de boven genoemde bij de Hoge Raad aanhangige zaak. In de onderdelen 8.4. en 8.5 van die conclusie maakte ik - ten overvloede, omdat zich mijns inziens geen discriminerende heffing van dividendbelasting voordoet - enige opmerkingen over de mogelijkheid dat een eventuele discriminerende Nederlandse dividendbelastingheffing geneutraliseerd wordt door belastingvermindering in de woonstaat België, zulks aan de hand van de arresten van het HvJ EU in de zaken Amurta, Damseaux en Columbus Container Services.

2. Daarbij verwees ik ook naar de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-540/11, Levy en Sebbag v België, waarin de Rechtbank Brussel het HvJ EU vroeg naar de EU-rechtelijke implicaties van het gegeven dat België met Frankrijk bij belastingverdrag is overeengekomen dat de Franse dividendbelasting in België wordt verrekend, maar België zijn nationale wet zodanig gewijzigd heeft dat buitenlandse dividendbelasting niet meer kan worden verrekend, maar slechts als verwervingskosten kan worden afgetrokken van het dividend. De Belgische rechter wilde met name weten - nu de zaken Damseaux en Columbus Container Services, zoals ik opmerkte, reeds uitwijzen dat de EU-Verdragsvrijheden op zichzelf treaty overrides niet verbieden - of het HvJ EU bij dat antwoord blijft óók in het licht van de lidstaten betamende Gemeenschapstrouw (art. 10 EG-Verdrag; thans art. 4(3) VEU) in combinatie met de opdracht aan de lidstaten ex art. 293 EG-Verdrag (thans vervallen(1)) tot het sluiten van bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belasting.

3. Nog steeds ten overvloede merk ik volledigheidshalve op dat ik niet goed heb opgelet, want de zaak Levy en Sebbag, die op het moment waarop ik de Commissie-website raadpleegde nog aanhangig leek, is door het HvJ EU reeds op 19 september 2012 bij ordonnance afgedaan. Het dictum luidde (de beschikking is alleen in het Frans beschikbaar):

"Dans la mesure où le droit communautaire, tel qu'applicable à la date des faits en cause dans l'affaire au principal, ne prescrit pas de critères généraux pour la répartition des compétences entre les États membres s'agissant de l'élimination des doubles impositions à l'intérieur de la Communauté européenne, l'article 56 CE, lu en combinaison avec les articles 10 CE et 293 CE, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une situation dans laquelle l'État membre, qui s'est engagé, par une convention bilatérale préventive de la double imposition à établir un mécanisme tendant à éliminer une telle imposition des dividendes, supprime ensuite ce mécanisme par une modification législative ayant pour effet de réintroduire une double imposition.

4. De Gemeenschapstrouw in combinatie met de opdracht ex art. 293 EG-Verdrag om dubbele belasting af te schaffen staat dus evenmin in de weg aan treaty overrides (als de woonstaat inkomend dividend maar niet zwaarder belast dan binnenlands dividend).

5. Dit versterkt de - in de bij u aanhangige zaak 12/02502 ten overvloede getrokken - conclusie dat indien de Belgische eenzijdige wetswijziging ertoe leidt dat België een eventueel discriminerend deel van de Nederlandse dividendbelasting niet langer fiscaal compenseert, zulks door Nederland niet aangegrepen kan worden om zich - met verwijzing naar de Belgische onttrekking aan de belastingverdragsverplichting tot verrekening - te onttrekken aan zijn EU-rechtelijke verplichting om eventuele resterende discriminerende dividendbelastingheffing zelf te neutraliseren door middel van restitutie.

6. Ik ga hier niet uitgebreid in op de vraag of de belastingvermindering door kostenaftrek die België in de plaats heeft gesteld van de bij belastingverdrag overeengekomen verrekening 'neutralisering' oplevert in de zin van het Amurta-arrest, maar ik zou menen dat hoezeer ook Nederland voor het nadelige verschil tussen aftrek en verrekening in België niet (meer) naar België kan verwijzen (indien Nederland mocht blijken te discrimineren, quod non in belanghebbendes zaak), hij wél naar de Belgische belastingvermindering door kostenaftrek kan verwijzen. Nederland heeft immers, zoals het HvJ EU in Amurta van de lidstaten eist, wel degelijk neutralisering door België doen vastleggen in het bilaterale belastingverdrag, zodat aan 's Hofs eis in Amurta is voldaan. Dat België vervolgens eenzijdig geen verrekening maar slechts aftrek verleent, kan Nederland, dat nog steeds wél conform het overeengekomen belastingverdrag verrekent, niet verweten worden. Voor zover de belastingvermindering door kostenaftrek in België een eventuele discriminatie in de bronstaat feitelijk compenseert, moet die aftrek daarom mijns inziens gezien worden als 'neutralisering' in de zin van het Amurta-arrest, hoezeer ook gesteld kan worden dat aftrek niet op het belastingverdrag berust, dat immers in verrekening voorziet. Dat Nederland er zelfs voor gezorgd heeft dat het belastingverdrag in iets beters dan aftrek voorziet, kan uiteraard géén reden zijn om Nederland niet van zijn EU-rechtelijke plichten gekweten te achten voor zover de aftrek feitelijk wel degelijk tot neutralisering leidt. Voor een andere opvatting is te minder reden, nu elke vermindering van bronheffing in Nederland gevolgd moet worden door terugneming van kostenaftrek in België, zodat de EU-verkeersvrijhedengerechtigde burger er per saldo niets mee zou opschieten als de inkomstenbelastingvermindering door aftrek in België niet als 'neutralisering' in de zin van Amurta zou worden gezien.

8. Ik merk overigens op dat uit Kerkhaert-Morres, Damseaux en Levy & Sebbag de onjuistheid blijkt van de kennelijk veronderstelling van het HvJ EU dat neutralisering bij verdrag vereist is omdat een verdrag garanties tegen eenzijdige wijziging zou bieden. Dat Hof heeft wellicht ook niet opgemerkt dat belastingverdragen voor de voorkomingstechniek plegen te verwijzen naar nationaal recht, zodat hun voorkomingstechniek juist principieel afhankelijk is van de eenzijdige nationale regelingen ter voorkoming van internationale dubbele belasting van de twee betrokken Staten. Het Amurta-arrest is onjuist.

9. Op de conclusie in de zaak 12/02502 heeft dit alles geen invloed.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(advocaat-generaal)

1 Onduidelijk is waarom deze bepaling is vervallen. Zie Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p. 20-22 en 941.

Nr. 12/02502

Nr. Rechtbank: 10/5437

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 2007

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 januari 2013 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1 Inleiding

1.1 De belanghebbende woonde in 2007 in België. Hij belegde in dat jaar in drie Nederlandse beursvennootschappen. Het gemiddelde van de waarden van deze aandelen op 1 januari respectievelijk 31 december 2007 was € 169.146. In 2007 zijn op de aandelen dividenden uitgekeerd ad in totaal € 4.852, waarop € 729 Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. De belanghebbende heeft aangifte inkomstenbelasting 2007 gedaan naar een verzamelinkomen ad nihil zonder verrekening van Nederlandse dividendbelasting. Na de vaststelling van de aanslag inkomstenbelasting 2007 conform aangifte heeft hij bezwaar gemaakt en teruggave van Nederlandse dividendbelasting gevraagd ad € 438. Dit bedrag is het resultaat van toerekening van de genoemde € 729 deels aan het dividend en deels aan de op de aandelen in 2007 behaalde vermogensaanwas, zulks op basis van een pro rata verdeling van de 'fictieve box 3 belasting' over het dividend en die vermogensaanwas.

1.2 De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar afgewezen. De Rechtbank Breda (de Rechtbank) heeft op zijn beroep daartegen geoordeeld dat de belanghebbende de juiste rechtsingang heeft gekozen, maar ook dat niet-teruggave van de dividendbelasting niet in strijd is met het vrije kapitaalverkeer ex art. 63 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).

1.3 In het recente arrest HR 11/00672, LJN BV1420, heeft u over de vraag naar de rechtsingang voor niet aan de eindheffing onderworpen niet-inwoners bij niet-teruggaaf van dividendbelasting geoordeeld dat niet-inwoners procedureel niet minder mogelijkheden mogen hebben om hun EU-rechten te doen gelden dan inwoners hebben om vergelijkbare op nationaal recht gebaseerde rechten te doen gelden. Nu de belanghebbende zich zowel binnen drie jaar als binnen vijf jaar na het jaar van de dividenduitkeringen tot de Inspecteur heeft gewend met een teruggaafverzoek in een aangifte inkomstenbelasting 2007 (vgl. art. 9.4(1)(b) Wet IB 2001 juncto art. 45 Uitv. Reg. IB en art. 15 AWR voor inwoners en buitenlands belastingplichtigen), was zijn verzoek mijns inziens ontvankelijk.

1.4 Dan rijst de vraag met welke interne configuratie belanghebbendes geval vergeleken moet worden voor de beoordeling of de Nederlandse bronheffing het EU-vrije kapitaalverkeer belemmert. Anders dan de fiscus, meen ik dat de belanghebbende vergeleken moet worden met ingezetenen die uiteindelijk, met verrekening van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting, in box 3 van de Wet IB 2001 belast worden. Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Truck Center volgt geenszins dat de uiteindelijke (per-saldo-)heffing voor niet-ingezetenen hoger zou mogen zijn dan de gecombineerde dividend- en inkomstenbelastingdruk ten laste van ingezetenen voor hetzelfde inkomen. In zowel oudere jurisprudentie (C-175/88 Biehl) als recente jurisprudentie (C-284/11, Commissie v Duitsland, C-384/11, Tate & Lyle v België en C-342/10 Commissie v. Finland) van het HvJ EU volgt dat in de eindheffing vallende inwoners en alleen onder de bronheffing vallende niet-inwoners wel degelijk objectief vergelijkbaar zijn, zodat de beoordeling niet beperkt kan worden tot de dividendbelasting. Dat ligt ook voor de hand; lidstaten zouden anders niet-inwoners alsnog, ná nondiscriminatoire heffing van dividendbelasting, kunnen discrimineren door inwoners voor hetzelfde inkomen nadien te bevoordelen door middel van (teruggaaf in) de eindheffing.

1.5 Maar ook belanghebbendes opvatting acht ik onjuist. Hij betoogt dat het bedrag van de box 3-heffing over de gemiddelde waarde van de aandelen rekenkundig - en per aandeel - moet worden verdeeld over de werkelijke dividendinkomsten en de vermogenswinsten. De niet-ingezetene die voor zijn Nederlandse beleggingsinkomsten als ingezetene belast wil worden, zal zich mijns inziens echter aan de (gehele) box 3 heffing moeten onderwerpen, en niet slechts aan een hem conveniërend zelfgekozen onderdeel daarvan. Een niet-ingezetene kan kiezen voor niet-inwonerbehandeling (de dividendbelasting) of, op basis van rechtstreeks werkend VwEU-recht, voor inwonerbehandeling (de fictieve-rendementsheffing van box 3), maar niet voor iets dat niet bestaat (een arbitrair gehalveerde box 3 heffing), te meer niet nu dat inwoners nog verder zou discrimineren, die immers al niet naar believen kunnen kiezen tussen de dividendbelasting en box 3. Ik merk daarbij op dat de belanghebbende uitdrukkelijk niet heeft gesteld dat hij gediscrimineerd zou worden doordat hij in de dividendbelasting geen financieringskosten of -schulden kan aftrekken.

1.6 De Rechtbank heeft mijns inziens dan ook terecht de dividendbelastingdruk bij de belanghebbende vergeleken met de box-3-druk ten laste van ingezetenen die voor een vergelijkbaar aandelenbezit worden aangeslagen volgens de fictie dat zij 4% rendement behalen op de gemiddelde nettowaarde van die aandelen. Gezien de jurisprudentie van het HvJ EU, met name het arrest Bouanich, is mijns inziens niet van belang dat zowel de grondslagen als de tarieven waarnaar inwoner en niet-inwoners voor (inkomsten uit) aandelen worden belast uiteenlopen; beslissend is de uiteindelijke effectieve druk binnen dezelfde belasting bij dezelfde persoon op de globaal vergelijkbare grondslag.

1.7 Ik concludeer daarom tot ongegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep.

2 De feiten en het procesverloop

2.1 De belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde in 2007 in België. In dat jaar hield hij als belegging aandelen in de Nederlandse beursfondsen A, B en C. Het gemiddelde van de waarden per 1 januari en 31 december 2007 van de aandelen bedroeg €169.146. In 2007 werd er in totaal € 4.852 aan dividend op uitgekeerd, waarop € 729 aan Nederlandse dividendbelasting werd ingehouden.

2.2 Aan de belanghebbende is een aangiftebiljet inkomstenbelasting uitgereikt. Op 4 maart 2009 heeft hij als buitenlands belastingplichtige een pensioenuitkering en een aanmerkelijk belang ex art. 7.5 Wet IB 2001 aangegeven.(1) Zijn buitenlandse belastingplicht ex hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001 beperkte zich in 2007 dus tot box 1- en box 2-inkomen. Doordat de pensioenuitkering volgens het belastingverdrag met België ter belasting is toegewezen aan België en in 2007 geen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang werd genoten, strekte belanghebbendes aangifte niet tot heffing in Nederland; hij heeft de te zijnen laste ingehouden dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen en evenmin ex art. 2.5 Wet IB 2001 gekozen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige.

2.3 De Inspecteur heeft de aanslag inkomstenbelasting 2007 conform de aangifte opgelegd naar een verzamelinkomen van nihil. Bij bezwaar heeft de belanghebbende verzocht om teruggave van € 438 aan dividendbelasting. De belanghebbende heeft de box 3 heffing verdeeld over de waardeaanwas van de aandelen (per aandelensoort) en de uitgekeerde dividenden. Hij heeft van de box 3 heffing € 291 toegerekend aan het dividend. Daarom vraagt hij het verschil tussen de ingehouden dividendbelasting ad € 729 en de genoemde € 291 terug. Zijn berekening luidt als volgt:

- Eerst rekent de belanghebbende de box 3 heffing over de aandelenpakketten uit zonder heffingsvrij vermogen in aanmerking te nemen:

Tabel 1

Tabel 1

Tabel 2

Tabel 2

2.5 De inspecteur heeft het bezwaar afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Breda, die dat beroep ongegrond heeft verklaard.(3)

3. Het geding voor de Rechtbank

3.1 In eerste en enige feitelijke aanleg was preliminair in geschil of de belanghebbende de juiste rechtsingang heeft gebruikt. Bij bevestigende beantwoording betrof het materiële geschil de vraag of de dividendbelasting (deels) in strijd met art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) is ingehouden.

3.2 Volgens de Rechtbank heeft de belanghebbende de juiste rechtsingang gebruikt:

"4.1. Vaststaat dat aan belanghebbende een aangiftebiljet is uitgereikt. Belanghebbende heeft in de aangifte niet om verrekening van ingehouden dividendbelasting verzocht. De aanslag is conform de aangifte opgelegd. Belanghebbende heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag. In bezwaar vraagt hij alsnog om verrekening van ingehouden dividendbelasting. Daarmee is de rechtsingang gegeven. Dat belanghebbende voor zijn inkomen niet aan de Nederlandse inkomstenbelasting is onderworpen en in zoverre met zijn bezwaar materieel iets beoogt dat ingevolge de nationale wetgeving niet voor realisatie vatbaar is, mag daarvoor naar het oordeel van de rechtbank geen verschil maken. De stelling van de inspecteur dat de enige rechtsingang voor belanghebbende bezwaar tegen de inhouding van dividendbelasting zou zijn (welk bezwaar wegens termijnoverschrijding niet ontvankelijk zou zijn), acht de rechtbank daarom niet juist. In zoverre dient de eerste vraag bevestigend te worden beantwoord."

3.3 De Rechtbank achtte vervolgens de inhouding van dividendbelasting niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer:

"4.2. De Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 2007) bepaalt dat dividendbelasting wordt geheven van degenen die gerechtigd zijn - voor zover hier van belang - tot de opbrengst van aandelen in in Nederland gevestigde kapitaalvennootschappen. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse of buitenlandse aandeelhouders. Tenzij sprake is van een vrijstelling - wat zich in dit geval niet voordoet - zijn het tarief en de heffingsgrondslag voor binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders gelijk.

4.3. De dividendbelasting wordt geheven naar een tarief van 15%. Dat is tevens het maximumtarief dat Nederland mag heffen op grond van het bepaalde in artikel 10 van het Verdrag tussen het Koninkrijk België en het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Luxemburg op 5 juni 2001 (Trb. 2001,136) (het Verdrag met België).

4.4. Artikel 9.2, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 bepaalt dat voor binnenlands belastingplichtigen de geheven dividendbelasting als voorheffing geldt die kan worden verrekend met de Nederlandse inkomstenbelasting. Ten aanzien van buitenlands belastingplichtigen bepaalt artikel 9.2, achtste lid, dat als voorheffing in aanmerking wordt genomen de geheven dividendbelasting die betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen.

4.5. De aandelen behoren, gelet op artikel 7.7, tweede lid, van de Wet IB 2001, niet tot de rendementsgrondslag voor de bepaling van het voordeel uit sparen en beleggen. De dividenden behoren daardoor niet tot het Nederlandse inkomen en daarmee niet tot het verzamelinkomen als bedoeld in artikel 2.18 van de Wet IB 2001. Nu de van belanghebbende geheven dividendbelasting geen betrekking heeft op enig bestanddeel van het verzamelinkomen, is deze in Nederland niet verrekenbaar. Hierdoor is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een verschil in behandeling tussen belanghebbende, bij wie de dividendbelasting het effect heeft van een eindheffing, en een binnenlandse aandeelhouder, die de dividendbelasting als een voorheffing op de inkomstenbelasting mag verrekenen. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in de overwegingen 49 tot en met 51 van het Hof van Justitie van de EG (HvJ) in het arrest Commissie tegen Duitsland (HvJ 20 oktober 2011, nr. C-284/09).

4.6. Belanghebbende heeft gesteld dat dit verschil in behandeling in strijd is met artikel 63 VwEU, omdat een met belanghebbende vergelijkbare inwoner van Nederland over het dividendrendement van de aandelen in 2007 minder inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn geweest. De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat van een belemmering als bedoeld in artikel 63 VwEU geen sprake is, omdat belanghebbende zich ter zake van de verrekening van dividendbelasting niet in een objectief vergelijkbare situatie bevindt als een binnenlands belastingplichtige aandeelhouder. Voor het geval dat wel sprake zou zijn van objectief vergelijkbare situaties, heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende feitelijk niet in een nadeliger positie verkeert dan een binnenlands belastingplichtige in overigens dezelfde omstandigheden.

4.7. De eerste vraag die voorligt is dus of buitenlandse en binnenlandse aandeelhouders zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden.

4.8. Naar het oordeel van de rechtbank is de situatie van een binnenlandse aandeelhouder van een Nederlandse vennootschap objectief gezien in zoverre vergelijkbaar met die van een buitenlandse aandeelhouder in die Nederlandse vennootschap, dat een buitenlandse aandeelhouder in Nederland aan dezelfde bronbelasting onderhevig is over door hem ontvangen dividend als een binnenlandse aandeelhouder zou zijn. In zoverre is van een als strijdig met de vrijheid van kapitaalverkeer aan te merken belemmering geen sprake. Steun voor dat oordeel vindt de rechtbank in de overwegingen van het Hof van Justitie van de EG (HvJ) in de arresten Denkavit (HvJ 14 december 2006, nr. C-170/05, overwegingen 34 tot en met 36), Commissie tegen Italië (HvJ 19 november 2009, nr. C-540/07, overwegingen 50 tot en met 54) en Commissie tegen Duitsland (HvJ 20 oktober 2011, nr. C-284/09, overwegingen 56 tot en met 58).

4.9. Nu voor binnenlandse en buitenlandse (particuliere) aandeelhouders sprake is van objectief gezien gelijke situaties, ligt de vraag voor of belanghebbende door het verschil in behandeling nadeel ondervindt ten opzichte van een binnenlandse aandeelhouder. Voor de binnenlandse aandeelhouder is de dividendbelasting immers een verrekenbare voorheffing op de inkomstenbelasting, terwijl de dividendbelasting voor belanghebbende eindheffing is.

4.10. Naar het oordeel van de rechtbank moet bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een nadeel van een buitenlandse aandeelhouder ten opzichte van een binnenlandse aandeelhouder de uiteindelijke, effectieve belastingdruk op de dividenden als vergelijkingsmaatstaf dienen. Dit betekent dat niet enkel naar het tarief van de Nederlandse dividendbelasting moet worden gekeken, maar ook naar de Nederlandse inkomstenbelasting die de binnenlandse aandeelhouder over de dividenden verschuldigd is. Zoals hiervoor is overwogen, vormt de dividendbelasting voor een binnenlands belastingplichtige immers een voorheffing op de inkomstenbelasting, zodat de effectieve belastingdruk mede wordt bepaald door de mogelijkheid van verrekening in de inkomstenbelasting. Daarom kan niet worden volstaan met de vaststelling dat, voor wat betreft de heffing van dividendbelasting, van een onderscheid tussen inwoners en niet-inwoners geen sprake is.

4.11. Steun voor het oordeel dat het gecombineerde Nederlandse heffingstarief in de beschouwing moet worden betrokken, vindt de rechtbank in de overwegingen van het HvJ in het arrest Gerritse (HvJ EG 12 juni 2003, nr. C-234/01, overweging 55) en Dividend mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (Brussel, 19.12.2003 COM (2003) 810 definitief, paragraaf 3.3.1).

4.12. Per saldo is belanghebbende in Nederland € 729 aan dividendbelasting verschuldigd. Daartegenover krijgt de binnenlands belastingplichtige weliswaar de geheven dividendbelasting terug maar is hij inkomstenbelasting verschuldigd over het (fictieve) inkomen uit sparen en beleggen uit de aandelen. Per saldo zou de binnenlands belastingplichtige dus verschuldigd zijn 1,2% x € 169.146 = € 2.029. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat het past in het systeem van de Wet IB 2001 om voor het bepalen van het inkomen uit sparen en beleggen uitsluitend de waarde van de aandelen in aanmerking te nemen en niet, zoals de inspecteur betoogt, ook het uitgekeerde dividend tot de heffingsgrondslag te rekenen. Dit gebeurt in de binnenlandse situatie immers ook niet. Om die reden acht de rechtbank ook de door belanghebbende voorgestane pro rata toedeling van de 'fictieve box 3 belasting' naar de waardemutatie van de aandelen en het feitelijk dividendrendement niet juist.

4.13. Uit het voorgaande volgt dat de feitelijke belastingdruk op de dividenden in Nederland niet zwaarder is dan de belastingdruk waarmee een binnenlandse aandeelhouder, die overigens in een vergelijkbare situatie verkeert, zou worden geconfronteerd. Belanghebbende wordt in dit geval dus in Nederland niet ongunstiger behandeld dan binnenlands belastingplichtigen. Van een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal is in zoverre geen sprake.

4.14. Voor zover bij het antwoord op de vraag of sprake is van een belemmering ook de Belgische belastingheffing in de beoordeling betrokken moet worden, geldt het navolgende.

De Belgische nationale wetgeving staat slechts toe dat de Nederlandse dividendbelasting bij wege van kostenaftrek in aanmerking wordt genomen. Deze bepaling leidt er dus toe dat België per saldo slechts een beperkte aftrek ter voorkoming van de juridische dubbele belasting verleent. Uiteindelijk is belanghebbende dan op het dividend aan belasting verschuldigd: 25% Belgische personenbelasting over het netto dividend (€ 4.852 min € 729) is € 1.030, plus € 729 Nederlandse dividendbelasting, dus € 1.759. Daarmee staat vast dat het, in de gegeven situatie voor belanghebbende in 2007 niet minder aantrekkelijk was om in Nederlandse aandelen te beleggen dan dat voor een binnenlandse aandeelhouder was. Daarom is in het geval van belanghebbende in 2007 geen sprake van een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer."

4 Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft tijdig, regelmatig en met instemming(4) van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd; de staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.(5)

4.2 De belanghebbende voert drie cassatiemiddelen aan die ik als volgt samenvat:

1. Schending van art. 63 VwEU juncto art. 15 AWR doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het bepalen van het veronderstelde box 3-inkomen uitsluitend de waarde van de aandelen in aanmerking moet worden genomen.

2. Schending van art. 63 VwEU doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende als niet-inwoner niet zwaarder wordt belast dan een inwoner.

3. Schending van art. 63 VwEU en/of het motiveringsvereiste doordat onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat het voor de belanghebbende niet minder aantrekkelijk was om in Nederlandse aandelen te beleggen dan het dat was voor een binnenlandse aandeelhouder.

4.3 Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat de Rechtbank het beroep reeds ongegrond had moeten verklaren omdat de belanghebbende met zijn bezwaar iets beoogt dat volgens de nationale wet niet mogelijk is. De door de belanghebbende beoogde teruggaaf van dividendbelasting kan alleen worden geëffectueerd door bezwaar te maken tegen de inhouding van dividendbelasting. Een dergelijk bezwaar zou wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk zijn geweest. De belanghebbende is volgens hem niet vergelijkbaar met een binnenlandse aandeelhouder omdat die laatste voor dividend in de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting wordt betrokken. Daarom brengen de Europeesrechtelijke effectiviteits- en equivalentiebeginselen in casu niet mee dat de belanghebbende dezelfde mogelijkheden als een ingezeten aandeelhouder moet hebben om tegen de inhouding van dividendbelasting op te komen. Art. 15 AWR is niet van toepassing, nu de litigieuze dividendbelasting niet als voorheffing is aangewezen.

4.4 Als wel (tijdig) de juiste rechtsingang is gekozen, meent de Staatssecretaris met de Rechtbank dat de belanghebbende niet ongunstiger wordt behandeld dan een ingezeten aandeelhouder. Wel meent hij dat de Rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van de Inspecteur dat het niet teruggeven of verrekenen van de dividendbelasting in casu niet strijdt met EU-recht omdat geen sprake is van ongelijke behandeling van objectief gelijke gevallen. Anders dan de belanghebbende betoogt, zou ook als de gevallen wél gelijk zouden zijn, moeten worden uitgegaan van de forfaitaire rendementsheffing die geldt voor ingezetenen. Niet valt in te zien dat, anders dan voor een ingezetene, voor de belanghebbende alleen het feitelijke dividendrendement bepalend zou zijn.

5 (Kennelijk) voorwaardelijk incidenteel: de ontvankelijkheid van het bezwaar

5.1 De Staatssecretaris betoogt dat belanghebbendes beroep reeds ongegrond had moeten worden verklaard omdat hij bezwaar had moeten maken tegen de inhouding van de dividendbelasting te zijnen laste en dat heeft nagelaten. Een bezwaar tegen de inhouding van de dividendbelasting op het moment van bezwaar tegen de aanslag was zou te laat zijn geweest en daarmee niet-ontvankelijk. Dit betoog kan gezien worden als een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Ik behandel het als eerste.

5.2 De rechtsingang in geval van EU-rechtelijk ten onrechte geheven dividendbelasting is al eerder in geschil geweest. In het recente arrest HR V-N 2012/51.9(6) oordeelde u dat op grond van het EU-rechtelijke effectiviteitsbeginsel aan ingezetenen van andere lidstaten vergelijkbare procedurele mogelijkheden moeten openstaan om hun EU-rechtelijke aanspraak op teruggaaf van dividendbelasting te realiseren als die welke aan ingezetenen ter beschikking staan om vergelijkbare internrechtelijke aanspraken op teruggaaf te realiseren. De belastingplichtige in die zaak was een Spaanse vennootschap die aan de Spaande winstbelasting was onderworpen en een belang van 5,48% hield in een Nederlandse vennootschap. Zij ontving in 2003-2005 van de Nederlandse vennootschap dividend waarop dividendbelasting was ingehouden; zij verzocht om teruggave van die dividendbelasting. U oordeelde dat recht op verrekening c.q. teruggaaf van dividendbelasting bestond omdat het EU-recht niet toestaat dividenden die aan een ingezeten vennootschap worden uitgekeerd procedureel anders te behandelen - met ander materieel resultaat - dan dividenden uitgekeerd aan een in een andere EU-lidstaat gevestigde vennootschap:

"Bij de beoordeling van deze middelen wordt het volgende vooropgesteld. De artikelen 56 EG en 58 EG staan eraan in de weg dividenden die worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap, met een nationale regeling die beoogt om opeenvolgende belastingen of dubbele economische belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen, fiscaal anders te behandelen dan dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap (zie HvJ 8 november 2007, Amurta SGPS, C-379/05, LJN BB9570, V-N 2007/57.16). Het verbod van een dergelijke discriminatie is gelijkelijk van toepassing op een verschillende behandeling met betrekking tot de inhouding van dividendbelasting en een verschillende behandeling met betrekking tot de teruggaaf van geheven dividendbelasting.

Uit het vorenstaande volgt dat belanghebbende, als vennootschap die, in ieder geval in Spanje, is onderworpen aan de heffing van belasting over de winst, gelijke aanspraak heeft op teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting als een in Nederland gevestigde, aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap zou hebben in geval over een aan die vennootschap uitgekeerd deelnemingsdividend dividendbelasting zou zijn ingehouden, en dat ook de mogelijkheid van belanghebbende om die aanspraak in rechte geldend te maken gelijkwaardig dient te zijn aan de daartoe ten dienste van een ingezeten vennootschap staande mogelijkheid.

Voor dit een en ander maakt het geen verschil of belanghebbende in Nederland al dan niet buitenlands belastingplichtige was voor de vennootschapsbelasting.

Belanghebbende heeft zich binnen drie jaar na afloop van de jaren waarin de in geding zijnde dividenden aan haar zijn uitgekeerd, tot de Inspecteur gewend met het verzoek de ten laste van haar geheven dividendbelasting terug te geven. Een in Nederland gevestigde vennootschap zou binnen die termijn op grond van de artikelen 25, lid 1 , en 25a, lid 2 (tekst tot 16 november 2005), van de Wet recht hebben kunnen doen gelden op teruggaaf van de geheven dividendbelasting (door middel van verrekening van het desbetreffende bedrag) alsmede op vergoeding van heffingsrente over het daarmee gemoeide bedrag."

5.3 Nu de belanghebbende zich tijdig - binnen drie c.q. vijf jaar - tot de Inspecteur heeft gewend met een verzoek om teruggaaf, was zijn bezwaar tegen de afwijzing daarvan teruggaaf ontvankelijk en zijn beroep op de Rechtbank niet om die reden ongegrond. Dat de dividendbelasting voor hem internrechtelijk niet is aangewezen als voorheffing, kan hem niet tegengeworpen worden als hij daardoor procedureel ongunstiger behandeld wordt dan een ingezetene in een overigens identiek positie.

5.4 Ik acht het kennelijke voorwaardelijke incidentele cassatieberoep dus ongegrond.

6 De Nederlandse heffing over dividenden van inwoners en niet-inwoners

Binnenlands belastingplichtigen

6.1 Opbrengst van aandelen uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen is onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting. De woon- of vestigingsplaats van de opbrengstgerechtigde doet in uitgangspunt niet ter zake. Is de opbrengstgerechtigde een ingezeten natuurlijke persoon/niet-ondernemer, dan wordt hij niet alleen in de dividendbelasting betrokken voor de opbrengst van de aandelen, maar ex art. 5.3 Wet IB 2001 ook in de inkomstenbelasting voor het bezit van de aandelen, en wel naar de maatstaf van de (gemiddelde) waarde van de aandelen (box 3).(7) Voor de heffing van de inkomstenbelasting wordt deze aandeelhouder geacht jaarlijks 4% van de nettowaarde (na aftrek van financieringsschulden) van zijn aandelen aan rendement te realiseren. Art. 5.2 Wet IB 2001 luidde tot 1 januari 2011:(8)

"Het voordeel uit sparen en beleggen wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag aan het einde van het kalenderjaar (einddatum), voorzover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen."

6.2 Dit fictieve voordeel uit sparen en beleggen wordt op basis van art. 2.13 Wet IB 2001 belast naar een proportioneel tarief van 30%.

6.3 Ingezetenen (binnenlands belastingplichtigen) kunnen te hunnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting verrekenen met de inkomstenbelasting die zij over het bezit van hun aandelen verschuldigd zij, zo blijkt uit art. 9.2 Wet IB 2001 (tekst 2007):

"1. De voorheffingen zijn:

a. (...)

b. de geheven dividendbelasting;

(...)

8. Voor buitenlandse belastingplichtigen wordt, in afwijking van het eerste lid, aanhef en onderdeel b, als voorheffing aangewezen de geheven dividendbelasting die betrekking heeft op bestanddelen van het verzamelinkomen."

Art. 15 AWR bepaalt vervolgens dat deze voorheffingen verrekend worden met de aanslag inkomstenbelasting.

6.4 Voor de verrekenbaarheid van de dividendbelasting met de inkomstenbelasting geldt niet als voorwaarde dat de dividenden tot het verzamelinkomen ex art. 2.18 Wet IB 2001 behoren. Die eis geldt wel voor verrekening van andere voorheffingen op de inkomstenbelasting, zoals de kansspelbelasting, die geheven wordt over voordelen die niet in box 3 vallen. Die voorwaarde wordt voor de dividendbelasting niet gesteld omdat, zoals bleek, het niet de dividenden zijn die in de grondslag van de inkomstenbelasting worden begrepen, zodat zij niet tot het verzamelinkomen ex art. 2.14 Wet IB 2001 kunnen behoren. Materieel wordt in box 3 onder de naam inkomstenbelasting een vermogensbelasting over het (aandelen)bezit geheven naar een tarief ad 1,2%.

6.5 Bij ingezetenen wordt de ingehouden dividendbelasting verrekend met de door die ingezetenen verschuldigde box 3 heffing, ook als zij in box 3 geen inkomstenbelasting zijn verschuldigd, waardoor de dividendbelasting alsdan teruggegeven wordt. Dat is in de parlementaire geschiedenis expliciet bevestigd:(9)

"In beginsel wordt ook onder het nieuwe systeem uitgegaan van volledige verrekenbaarheid van de ingehouden dividendbelasting met de uiteindelijk verschuldigde belasting ter zake van de vermogensrendementsheffing. Dit kan aan de hand van een voorbeeld worden uitgewerkt. Een belastingplichtige met een totaalvermogen van € 15 000 (ƒ 33 056) aandelenbezit ontvangt in de loop van het jaar € 700 (ƒ 1543) dividend, onder inhouding van € 175 (ƒ 386) dividendbelasting. Uiteindelijk is door de heffingsvrije voet van € 17 000 (ƒ 37 463) geen vermogensrendementsheffing verschuldigd. Hier past een teruggaaf van de als voorheffing ingehouden dividendbelasting."

Buitenlands belastingplichtigen c.q. niet ingezetenen

6.6 Niet in Nederland wonende natuurlijke personen die ter belegging aandelen houden in in Nederland gevestigde vennootschappen, zijn niet uit dien hoofde belastingplichtig voor de Nederlandse inkomstenbelasting, zodat zij ook niet in box 3 vallen. Uit de artt. 2.1(1)(b) en 7.7 Wet IB 2001 blijkt dat effectenbezit voor de buitenlandse belastingplicht niet tot de grondslag voor binnenlands inkomen uit sparen en beleggen behoort. Niet-ingezeten natuurlijke personen/niet-ondernemers zijn dus niet inkomstenbelastingbelastingplichtig ter zake zake van de dividendinkomsten of het aandelenbezit.

6.7 Uit lid 8 (oud; thans lid 9) van art. 9.2 Wet IB 2001 volgt dat bij niet-inwoners de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting slechts verrekend wordt als (i) zij (buitenlands) belastingplichtig zijn voor de inkomstenbelasting en (ii) die dividendbelasting betrekking heeft op bestanddelen van hun verzamelinkomen. Uit lid 8 (oud) volgt dat als een niet-inwoner anderszins buitenlands belastingplichtig is voor de Nederlandse inkomstenbelasting (zoals de belanghebbende voor zijn pensioen en aanmerkelijk belang), hij desondanks Nederlandse dividendbelasting niet kan verrekenen als de aandelen niet tot zijn box-3 grondslag behoren. Voor de belanghebbende is de dividendbelasting daarmee eindheffing.

Conclusie

6.8 Ingezeten beleggers worden naar een andere grondslag (gemiddelde vermogenswaarde) en naar een ander tarief (30%) belast dan niet-ingezeten beleggers (het werkelijke dividend; 15%). Een buitenlandse belegger kan daardoor beter af zijn, maar hij kan ook slechter af zijn doordat (i) binnenlandse beleggers, anders dan buitenlandse beleggers, een heffingsvrij vermogen hebben, (ii) binnenlandse beleggers in geval van gefinancierde aandelen naar een nettogrondslag worden belast (de waarde van de aandelen minus de financieringsschuld), terwijl buitenlandse beleggers naar een brutogrondslag worden belast (het dividend zonder aftrek van financieringskosten) en (iii) binnenlandse beleggers recht hebben op heffingskortingen.

6.9 Het gaat de belanghebbende in casu echter slechts om één punt: het verschil in maatstaf van heffing in de inkomstenbelasting bij ingezetenen (de waarde van hun aandelen) en in de dividendbelasting bij niet-ingezetenen (het door hen genoten dividend).

7 De vergelijkingsmaatstaf

7.1 In deze zaak zijn in grote lijnen drie standpunten te onderscheiden:

(i) dat van de fiscus: ingezetenen en niet-ingezetenen worden voor de dividendbelasting gelijk behandeld en de inkomstenbelasting is niet relevant; van discriminatie is geen sprake;

(ii) dat van de belanghebbende: de inkomstenbelasting doet wel degelijk ter zake; de box 3-heffing ter zake van de aandelen moet worden gesplitst in een deel toerekenbaar aan de dividenden en een deel toerekenbaar aan waardestijging. De aan de dividenden toerekenbare box 3 heffing moet vergeleken worden met de van de belanghebbende ingehouden dividendbelasting en mag niet lager zijn dan die dividendbelasting;

(iii) dat van de Rechtbank: de inkomstenbelasting doet wel ter zake; het volle bedrag van de box 3-heffing ter zake van de aandelen moet worden vergeleken met de ingehouden dividendbelasting en mag niet lager zijn dan die dividendbelasting.

7.2 Volgens de Staatssecretaris bevinden een ingezeten en een niet-ingezeten belegger zich voor de verrekening van dividendbelasting niet in een objectief vergelijkbare situatie. Het VwEU eist van Nederland als bronstaat zijns inziens slechts dat bij de inhouding van dividendbelasting geen onderscheid wordt gemaakt tussen intern dividend en uitgaand dividend. Nu Nederland zowel van ingezetenen als van niet-ingezetenen 15% dividendbelasting inhoudt, voldoet Nederland aan deze verplichting.

7.3 Dit standpunt is door de fiscus eerder gepubliceerd in VakstudieNieuws, zulks naar aanleiding van een teruggaafverzoek ten behoeve van een niet-ingezeten belegger:(10)

"In uw brieven van 19-6-2006, die formeel zijn aangemerkt als bezwaarschriften, verzoekt u om ambtshalve teruggaaf van in 2003 en 2004 ten laste van X te België ingehouden dividendbelasting voorzover niet reeds teruggegeven op basis van het belastingverdrag met België.

De wettelijke inhouding van dividendbelasting bedraagt 25% van het bruto dividend. De woonplaats van de dividendgerechtigde is hierbij niet van belang. Nu van belanghebbende als inwoner van België dividendbelasting niet tot een hoger bedrag is ingehouden dan van een binnenlandse aandeelhouder, is voor wat betreft de inhouding niet sprake van een ongunstiger behandeling van een buitenlandse aandeelhouder.

Het niet aanmerken van de ingehouden dividendbelasting als voorheffing en als gevolg daarvan het niet in zijn geheel teruggeven van de ingehouden dividendbelasting acht u in strijd met het Europese recht.

Aan uw verzoek kan reeds niet worden toegekomen daar onvoldoende duidelijk is of het Europese recht dwingt tot de door u gestelde teruggave. Inzake uitgaande dividenden is door het Europese Hof tot dusver geen uw standpunt ondersteunend oordeel gegeven en aan toekomstige jurisprudentie komt geen terugwerkende kracht toe. (...)"

7.4 In een eveneens gepubliceerde vervolgbrief(11) schrijft de belastingdienst aan een in België wonende belegger:

"Bij de beoordeling van de EG-rechtelijke houdbaarheid van bronheffingen op outbounddividenden is zowel de belastingwetgeving van de bronstaat, het betreffende belastingverdrag als de wetgeving van de woonstaat van belang.

De kernvraag is of de niet-ingezetene (ik ga er vanuit dat deze toegang heeft tot het EG-recht) die zich in een vergelijkbare situatie bevindt als de ingezetene zwaarder belast wordt dan de ingezetene. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoordt, dan dient vervolgens te worden beoordeeld of deze zwaardere heffing weer wordt geneutraliseerd door een verrekeningsmogelijkheid in de woonstaat van de aandeelhouder als gevolg van het betreffende belastingverdrag en nationale wet van de woonstaat."

7.5 Op vragen van het Tweede-Kamerlid Dezentjé-Hamming over deze brieven van zijn belastingdienst antwoordde de Staatssecretaris als volgt:(12)

"Vragen

(...)

4. Onderschrijft u de inhoud van deze brieven, of deelt u de kritiek van de redactie van Vakstudie-Nieuws?

5. Is hier naar uw oordeel sprake van niet eerder beantwoorde rechtsvragen? Zo neen, waarom niet? (...)

8. Bent u bereid hiervoor alsnog beleid te formuleren en te publiceren?

Antwoorden

4. Ik ben van oordeel dat verzoeken van niet in Nederland wonende particuliere aandeelhouders om teruggaaf van dividendbelasting (tot een groter bedrag dan voortvloeit uit de toepassing van een eventueel belastingverdrag) niet ingewilligd moeten worden. In nagenoeg alle gevallen is immers gebleken dat de Nederlandse belastingdruk op dividenden aan dergelijke particuliere aandeelhouders lager is dan in binnenlandse verhoudingen het geval is. In de gevallen waarin wel sprake is van een hogere belastingdruk, is tot op heden niet gebleken dat de woonstaat van die aandeelhouders die hogere druk niet heeft geneutraliseerd of op enig moment zal neutraliseren door middel van het verlenen van voorkoming van dubbele belasting. De brieven zijn op dit punt geheel in overeenstemming met mijn oordeel.

Ten overvloede bevatten de brieven een voorschot op de wijze waarop vorenbedoelde hogere belastingdruk berekend kan worden ingeval het aan Nederland als bronstaat zou zijn om die hogere druk te neutraliseren. Gelet op het vorenstaande heeft dit thans echter geen praktisch belang. Een en ander laat onverlet dat hierover wel gedachtevorming plaatsvindt. Die gedachtevorming is echter niet afgerond.

5-8. Er is sprake van een niet eerder beantwoorde rechtsvraag waarover de inspecteur de kennisgroep internationaal belastingrecht heeft geconsulteerd. Beleidsmatig heeft over die vraag echter nog geen besluitvorming plaatsgevonden en zoals bij vraag 4 is aangegeven ontbreekt daartoe thans ook het praktische belang. Zodra dat belang er wel is, zal ik daarover een beleidsbesluit uitvaardigen."

7.6 De Staatssecretaris wijst op een uitspraak van het Hof Amsterdam(13), waarin dat hof de inhouding van 15% dividendbelasting op beleggingsdividenden betaald aan een in Frankrijk gevestigde rechtspersoon niet in strijd achtte met het vrije kapitaalverkeer in de EU:

"4.5.4. Naar het oordeel van het Hof is in het geval van belanghebbende geen sprake van een verboden discriminatie. Immers, gelet op hetgeen in 4.5.2. hiervoor is overwogen, bevinden belanghebbende en een in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtige (voor de winst uit de equity derivatives handel waartoe de 'Nederlandse' dividenden behoren) zich naar het oordeel van het Hof met betrekking tot de nationale regelgeving in kwestie, in casu artikel 15 AWR (en artikel 25 Wet Vpb), niet in een gelijke of objectief vergelijkbare situatie. Alsdan vormt een verschil in behandeling (wel of geen verrekening/teruggaaf van dividendbelasting) als gevolg van een verschil in heffingstechniek (wel of geen aanslag in de vennootschapsbelasting als binnenlands of buitenlands belastingplichtige) geen beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG.

Het Hof vindt voor dit oordeel bevestiging in het arrest van het HvJ EG van 22 december 2008, C-282/07, Truck Center, waarin het HvJ EG overwoog (rov. 42 en 43), samengevat, dat de positie van een lidstaat als woonstaat (staat van vestiging van de betrokken vennootschappen) een andere is dan de positie van een lidstaat als bronland en dat de heffing van vennootschapsbelasting en de heffing van bronbelasting op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd."

7.7 Inderdaad meent het HvJ EU dat ingezetenen en niet-ingezetenen zich voor de directe belastingen niet in objectief vergelijkbare omstandigheden bevinden.(14) Zodra zij echter beide voor hetzelfde binnenlandse inkomen in de belastingheffing van de bronstaat worden betrokken, worden zij fiscaal wél vergelijkbaar.(15) Inderdaad oordeelde het HvJ EU in de zaak Truck Center(16) dat toepassing van een andere heffingstechniek bij niet-ingezetenen (inhouding aan de bron) dan bij ingezetenen (heffing door aanslagoplegging aan de belastingplichtige zelf) op zichzelf niet onverenigbaar is met de EU-verkeersvrijheden:

"42. Wanneer in de eerste plaats zowel de vennootschap die de rente betaalt als de vennootschap die deze rente ontvangt haar zetel in België heeft, verschilt de positie van de Belgische Staat immers van zijn positie in het geval dat een in deze staat gevestigde vennootschap rente uitkeert aan een niet in deze staat gevestigde vennootschap, aangezien de Belgische Staat in het eerste geval als staat van vestiging van de betrokken vennootschappen optreedt, en in het tweede geval als bronstaat van de rente.

43. In de tweede plaats geven de betaling van rente door een ingezeten vennootschap aan een andere ingezeten vennootschap en de betaling van rente door een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap aanleiding tot verschillende belastingen, die op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd.

(....).

49. Naast het feit dat de verschillende behandeling waarin de belastingregeling in het hoofdgeding voorziet, situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, vloeit uit deze regeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel voor de ingezeten renteontvangende vennootschappen voort, aangezien, enerzijds, zoals de Belgische regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, deze vennootschappen voorafbetalingen op de vennootschapsbelasting moeten verrichten, en, anderzijds, het tarief van de roerende voorheffing die wordt geïnd op aan een niet-ingezeten vennootschap betaalde rente, duidelijk lager is dan het tarief van de vennootschapsbelasting dat wordt toegepast op de inkomsten van de ingezeten vennootschappen die rente verkrijgen.

50. In die omstandigheden vormt dit verschil in behandeling geen beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 52 van het Verdrag."

En in de recente zaak Voetbalclub X NV v Staatssecretaris heeft het HvJ EU zijn oordeel in Truck Center op dit punt bevestigd:(17)

"26 Het is juist dat het Hof reeds heeft toegestaan dat op ontvangers van inkomsten uit kapitaal verschillende heffingstechnieken worden toegepast naargelang zij al of niet ingezetene zijn, waarbij dit verschil in behandeling situaties betrof die objectief niet vergelijkbaar waren (arrest Truck Center, reeds aangehaald, punt 41). Daar dit verschil in behandeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel opleverde voor de ingezeten ontvangers, heeft het Hof geoordeeld dat dit geen beperking van de vrijheid van vestiging vormde (arrest Truck Center, reeds aangehaald, punten 49 en 50)."

7.8 Het ontgaat mij echter hoe op Truck Center gebaseerd zou kunnen worden dat de per-saldo-heffing ten laste van niet-ingezetenen over hetzelfde inkomen hoger zou mogen zijn dan de per-saldo-heffing ten laste van ingezetenen. In Truck Center was niet gesteld dat de niet-ingezetene méér bronstaatheffing zou betalen dan een ingezetene over dezelfde ontvangen rente. Uit de boven geciteerde r.o. 49 en 50 blijkt juist dat het HvJ EU zijn oordeel dat van strijd met de EU-verkeersvrijheden niet gebleken was, baseerde op de vooronderstelling dat de niet-ingezetene per saldo juist niet structureel zwaarder werd belast dan de ingezeten rente-ontvanger voor dezelfde rente.

7.9 Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat een ongelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen discriminatoir is als tussen hen geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor ongelijke behandeling.(18) Ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders bevinden zich met betrekking tot de voorkoming of vermindering van dubbele belasting niet noodzakelijkerwijs in een vergelijkbare situatie.(19) Als een lidstaat echter zowel ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders aan een inkomstenbelasting onderwerpt voor dividend uitgedeeld door een ingezeten vennootschap, dan benadert de situatie van de niet-ingezeten aandeelhouder die van de ingezeten aandeelhouder.(20) Ik merk daarbij op dat het HvJ EU een dividendbelasting als eindheffing (voor niet-ingezetenen) gelijk stelt aan een inkomstenbelasting voor ingezeten aandeelhouders, of algemener gezegd: het HvJ EU gooit een voorheffing en haar eindheffing over hetzelfde object bij dezelfde persoon op één hoop; dat is in zijn ogen één belasting. Niet ter zake doet dus of de heffing 'dividendbelasting', 'roerende voorheffing', 'bevrijdende voorheffing', 'inkomstenbelasting' of 'vennootschapsbelasting' heet, en ook niet of de voorheffing verrekend wordt met een eindheffing. Het gaat om het uiteindelijke per saldo ten laste van één belastingplichtige over hetzelfde object geheven bedrag.(21) De heffingstechniek doet niet ter zake (bevrijdende voorheffing, verrekenbare voorheffing of alleen eindheffing): uit de zaak Kerckhaert-Morres(22) blijkt dat niet ter zake doet dat buitenlands dividend aan de inkomstenbelasting wordt onderworpen en binnenlands dividend aan een 'bevrijdende voorheffing', waardoor de heffingstechniek verschilt, en uit Truck Center blijkt, andersom, dat niet ter zake doet dat de buitenlandse gerechtigde aan een bronheffing als eindheffing wordt onderworpen en de binnenlandse gerechtigde aan een inkomstenbelasting, waardoor ook daarbij de heffingstechniek verschilt. Voor de belanghebbende betekent dit dat niet ter zake doet dat de heffing te zijnen laste 'dividendbelasting' heet en door inhouding geheven wordt terwijl hij, ware hij ingezeten geweest, uiteindelijk aan de inkomstenbelasting zou zijn onderworpen, die op aanslag geheven wordt met verrekening van de dividendbelasting.

7.10 In casu is weliswaar het tarief van de dividendbelasting (15%) lager dan dat van de inkomstenbelasting (30%), maar uit Truck Center en ook reeds uit de zaken Bouanich(23) en Gerritse(24) blijkt dat dat niets zegt omdat het om de effectieve belastingdruk gaat, zodat ook de grondslag in de beschouwing betrokken moet worden (grondslag x tarief = belastingbedrag). Uit onder meer de genoemde zaken Kerckhaert-Morres(25) en Damseaux(26) blijkt dat het om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen gaat (die het HvJ EU dus vereenzelvigt met de eindheffing als de belastingplichtige aan beide is onderworpen).(27) In haar conclusie in de zaak C-342/10, Commissie v Finland,(28) betoogde de A-G Sharpston dan ook als volgt in een zaak over bruto-dividendbelastingheffing door de bronstaat ten laste van niet-ingezeten pensioenfondsen, terwijl ingezeten pensioenfondsen uiteindelijk (in de vwinstbelasting) effectief geen belasting betaalden over ontvangen dividenden als gevolg van de aftrek van premieverplichtingen:

"34. Ik ben daarom van mening dat de betrokken nationale regeling, door ingezeten pensioenfondsen de mogelijkheid te bieden om aan reserves toegevoegde dividenden als aftrekbare kosten op te voeren, maar niet-ingezeten pensioenfondsen dat voordeel te ontzeggen, een beperking vormt van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU.

(....).

77. In het arrest Truck Centre heeft het Hof geoordeeld dat de inning van belasting in de vorm van een bronbelasting het gevolg is van de situatie dat alleen ingezeten belastingplichtigen onder het rechtstreekse toezicht staan van de belastingautoriteiten van de staat waar de betaling plaatsvindt en die autoriteiten de belasting met dwangmiddelen kunnen innen. Dat is niet het geval voor niet-ingezeten belastingplichtigen, waarbij voor de inning van de belasting de bijstand en samenwerking van de belastingautoriteiten van een andere lidstaat is vereist. Het Unierecht aanvaardt aldus dat verschillende heffingstechnieken voor ingezetenen en niet-ingezetenen toelaatbaar zijn, wanneer de situaties van de twee categorieën belastingplichtigen met betrekking tot de toepassing en inning van de belasting niet als vergelijkbaar zijn te beschouwen.

78. Ik beaam dat het de lidstaat in de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid vrijstaat te kiezen voor toepassing van bronbelasting om belasting over dividenduitkeringen aan niet-ingezetenen te innen. Mijn conclusie in punt 34 supra betreft evenwel een verschil in behandeling met betrekking tot een bepaald fiscaal voordeel, en niet de toepassing van bronbelasting."

Het HvJ EU oordeelde als volgt:

"44. Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11-C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43)."

7.11 Het HvJ EU heeft overigens al veel eerder in gelijke zin geoordeeld over het verschil tussen bronheffing ten laste van niet-inwoners en bronheffing-met-verrekening-in-de-eindheffing voor inwoners, en wel voor de loonbelasting, in de zaak Biehl.(29) Biehl woonde en werkte in 1983 tijdelijk in Luxemburg. In het najaar verhuisde hij naar Duitsland. Op zijn loon was door zijn Luxemburgse werkgever inkomstenbelasting (loonbelasting) ingehouden tot een hoger bedrag dan in de inkomstenbelasting (eindheffing) verschuldigd zou zijn. De Luxemburgse belastingwetgeving liet, anders dan voor inwoners, niet toe dat aan niet-inwoners de teveel ingehouden belasting op aanslag werd gerestitueerd. Het HvJ EG achtte dit een verkapte discriminatie van niet-inwoners. Ook in Biehl beschouwde het HvJ EU de voorheffing en de eindheffing over hetzelfde inkomen bij dezelfde persoon dus reeds als één heffing. Ook in die zaak mocht de verschillende heffingstechniek niet tot een verschil in effectieve overall belastingdruk ten nadele van de niet-inwoner leiden.

7.12 Voor de dividendbelasting op uitgaande dividenden, zoals in belanghebbendes geval, kan ook nog gewezen worden op de recente zaken C-384/11,Tate & Lyle Investments Ltd v Belgische Staat,(30) en C-284/09, Commissie v Duitsland.(31) Het HvJ EU oordeelde dat als de binnenlandse aandeelhouder in de eindheffing als gevolg van teruggaaf van de voorheffing wezenlijk niet of nauwelijks belast wordt voor dividend ontvangen van ingezeten vennootschappen, de niet-ingezeten aandeelhouder evenmin - met dividendbelasting - kan worden belast voor dividenden ontvangen van ingezeten vennootschappen (tenzij de bronstaat bij belastingverdrag met de woonstaat is overeengekomen dat zijn aldus discriminerende bronheffing geneutraliseerd wordt door verrekening ervan in de woonstaat).

7.13 De inkomstenbelasting doet dus wel degelijk ter zake. Dan komen de standpunten (ii) (van de belanghebbende) en (iii) (van de rechtbank) aan snee.

7.14 De belastingdruk op binnenlandse dividenden ontvangen door een ingezetene is uiteindelijk die van de inkomstenbelasting. Box 3 van de Wet IB 2001 belast echter, anders dan bij niet-inwoners de dividendbelasting doet, niet de ontvangen dividenden, maar de waarde van de aandelen of, nog globaler: de waarde van het totale nettovermogen van de ingezetene. De belanghebbende wil in casu bij de vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen alleen de effectieve belastingdruk in aanmerking nemen die in box 3 voor ingezetenen toerekenbaar zou zijn aan werkelijk door hen ontvangen dividenden. Als gevolg van het wezenlijke vermogensbelastingkarakter van box 3 valt die toerekenbare effectieve druk mijns inziens echter niet, althans niet dan arbitrair te bepalen. De belanghebbende heeft een toerekening bedacht op grond waarvan hij de box 3 heffing die een inwoner in zijn geval zou betalen, verdeelt over zijn per aandeel werkelijk behaalde vermogensresultaten en per aandeel werkelijk genoten dividend. De Rechtbank heeft die toerekening verworpen en slechts vergeleken met de box 3 heffing die de belanghebbende betaald zou hebben als hij inwoner was geweest en als box 3 grondslag alleen de litigieuze aandelen had gehad.

7.15 Op vragen uit het parlement over de hoogte van het voorgestelde veronderstelde rendement ad 4% van de waarde van het nettovermogen in box 3 antwoordde de medewetgever bij de invoering van box 3 als volgt:(32)

"De opzet van de forfaitaire rendementsheffing sluit op globale wijze aan bij de werkelijke rendementen die belastingplichtigen zonder veel risico kunnen behalen. Achtergrond daarvan is dat - zoals hiervoor in deze nota is aangegeven - de precieze omvang van de werkelijke inkomsten uit vermogen niet in alle gevallen exact is te bepalen, noch via een aanpassing van het huidige stelsel, noch via een vermogenswinstbelasting. De koppeling met het feitelijk behaalde rendement is derhalve slechts indirect aanwezig.

De leden van de fractie van het CDA geven in dit kader het voorbeeld van een spaarrekening waarop 3,25% rente wordt genoten. Deze leden trekken van dit rendement eerst 2,2% inflatie af alvorens daar ook de forfaitaire rendementsheffing van 1,2% vanaf te trekken. Aldus ontstaat naar het oordeel van deze leden een negatief rendement van 0,15%. (...) Naar aanleiding van het voorbeeld van de leden van de fractie van het CDA wordt het volgende opgemerkt. Het is niet redelijk het forfaitaire rendement uitsluitend te beoordelen op basis van rendementen die (tijdelijk) beneden het forfaitaire percentage van 4% liggen. Er zullen ook situaties ontstaan dat het rendement boven dit percentage zal liggen, ook in de sfeer van rentevergoedingen. Voorts wordt opgemerkt dat in de systematiek van de inkomstenbelasting - zoals hiervoor ook is aangegeven - geen rekening wordt gehouden met de directe invloed van inflatie. Dit geldt voor de huidige Wet op de inkomstenbelasting 1964, maar ook voor de Wet inkomstenbelasting 2001. Vanuit dat perspectief dient de door de leden van de fractie van het CDA toegepaste correctie van 2,2% achterwege worden gelaten. Daarenboven kan worden gesteld dat de belastingdruk onder het huidige stelsel in dit voorbeeld qua hoogte vergelijkbaar zal is. Thans wordt immers 3,25% rendement belast tegen een tarief van veelal (tenminste) 35,85%, zodat de feitelijke belastingdruk (tenminste) 1,17% zal bedragen, hetgeen nauwelijks afwijkt van de 1,2% feitelijke belastingdruk die voortvloeit uit de forfaitaire rendementsheffing. Vanuit dat perspectief zou de behoefte aan een tegenbewijsregeling dan ook gering kunnen zijn. Daarbij wordt voorts nog opgemerkt dat bij het berekenen van de feitelijke belastingdruk, ook rekening moet worden gehouden met de invloed van het heffingvrije vermogen. Belastingplichtigen hebben immers elk recht op een heffingvrij vermogen van € 17 000 (ƒ 34 763)."

7.16 Hoewel de inkomsten uit het vermogen in box 3 aldus niet belast worden, maar de waarde van het vermogen, en ook het bovenstaande citaat niet lang na invoering van box 3 achterhaald is door de werkelijkheid van een structureel ver beneden de 4% liggende spaarrentestand, heeft u geoordeeld - in lijn met de bedoeling van de wetgever - dat de box 3 heffing voor de toepassing van belastingverdragen met andere Staten als een belasting naar het inkomen kan gelden. U overwoog daartoe als volgt in een zaak over de toepassing van het belastingverdrag met Frankrijk (in geschil was of het vermogenstoewijzingsartikel of een inkomenstoewijzingsartikel van toepassing was en daarmee of de financieringslasten op een hypotheekschuld in mindering kwamen op de teller van de voorkomingsbreuk):(33)

"3.2.2. (...) De heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 2.3 letter c, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 5.1 en volgende van de Wet, vertoont, zoals in middel 2 wordt uiteengezet, trekken van een vermogensbelasting en kan daarom in bepaalde opzichten worden gezien als een opvolger van de vermogensbelasting zoals die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland werd geheven. Deze heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen vormt echter eveneens een opvolgster van de inkomstenbelasting die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in Nederland werd geheven over de inkomsten uit vermogen.

Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (artikelen 6.24 en 6.39 van de Wet), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (artikelen 8.12, 8.13 en 8.17 van de Wet). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (artikel 8.3 van de Wet). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. Het middel faalt derhalve in zoverre."

7.17 Ik ga er daarom vanuit dat u ook voor de toepassing van het EU-recht de Nederlandse box 3 heffing beschouwt als een inkomstenbelasting.

7.18 De belanghebbende wil behandeld worden als een inwoner, maar hij wil niet in box 3 vallen als een inwoner. Dat is mijns inziens innerlijk tegenstrijdig. Ik meen dat hij kan kiezen tussen de dividendbelasting en box 3, maar niet iets kan kiezen dat ook voor inwoners niet bestaat (arbitraire partiële heffing over alleen werkelijke inkomsten uit aangewezen specifieke vermogensbestanddelen en per aandeel). De beschikbare keuze is slechts die tussen belast worden als niet-inwoner (voor het werkelijke brutodividend) of als inwoner (voor een fictief rendement op de nettowaarde van de aandelen, of van het gehele vermogen). Die keuzemogelijkheid voor niet-inwoners is al een ongunstiger behandeling van inwoners, die die keuze immers niet hebben, maar steeds in box 3 vallen, ook als de box 3 heffing over de waarde van de aandelen hoger is dan de dividendbelasting over de dividenden. Ik wijs er op dat een niet-inwoner, anders dan een inwoner, de mogelijkheid heeft om zijn binnenlandse vermogensbestanddelen zo te kiezen dat hij nauwelijks belast wordt: als hij fondsen kiest die nauwelijks rendement, maar wel waardestijging opleveren, kan hij door Nederland nauwelijks of niet belast worden; kiest hij een vermogensbestanddeel dat éénmalig een over veel jaren opgebouwd maar niet uitgekeerd rendement alsnog uitkeert, bijvoorbeeld een liquidatie-uitkering, dan kan Nederland hem evenmin adequaat belasten, want dan kan hij op grond van EU-recht eisen dat hij als inwoner behandeld wordt, dus slechts voor 1,2% van de waarde van dat vermogensbestanddeel belast wordt. Ik acht dit een niet-gerechtvaardigde discriminatie van inwoners.

7.19 In de boven (7.10) genoemde zaak C-342/10, Commissie v Finland, komt de betekenis aan de orde van de inwisselbaarheid van dividenden en vermogenswinsten in een geval waarin niet-inwoners niet onderworpen zijn aan vermogenswinstheffing. De context was een iets andere, nl. die van netto-dividendbelasting voor inwoners en bruto-dividendbelasting voor niet-inwoners. Tot rechtvaardiging van een brutobronheffing op uitgaande dividenden naar buitenlandse pensioenfondsen voerde Finland aan dat binnenlandse pensioenfonden, anders dan buitenlandse, ook belast worden voor vermogenswinsten; tevergeefs echter:

"48. De Republiek Finland voert eveneens aan dat het verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen gerechtvaardigd wordt door de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. Zij merkt op dat aandelen niet enkel dividend opleveren, maar ook in waarde kunnen stijgen. In de praktijk betaalt een niet-ingezeten pensioenfonds in Finland geen belasting over de waardestijging van aandelen die het houdt in Finse, aan de beurs genoteerde vennootschappen. Het is logisch dat het fonds niet de mogelijkheid heeft van een deel van de opbrengst van die aandelen, namelijk het dividend, kosten af te trekken die betrekking hebben op de aandelen als geheel.

49. Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond kan slechts slagen indien wordt bewezen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de opheffing van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie met name arrest van 6 september 2012, DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C., C-380/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50. Zoals de Commissie door de Republiek Finland onweersproken opmerkt, worden waardestijgingen, alsmede dividenden, bij ingezeten pensioenfondsen aan de reserves toegevoegd en worden zij niet of in zeer beperkte mate in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken. In die omstandigheden toont de Republiek Finland niet aan dat het aan ingezeten pensioenfondsen toegekende belastingvoordeel wordt gecompenseerd door een bepaalde belastingheffing, waardoor wordt gerechtvaardigd dat dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast."

7.20 Met box 3 is de Nederlandse wetgever afgestapt zowel van de bronnentheorie voor inkomsten uit vermogen in de inkomstenbelasting (alleen de vruchten van het vermogen waren belast, niet resultaten op de bron (het vermogen) zelf) als van de voormalige vermogensbelasting ad 0,7% van het nettovermogen. Hij heeft in box 3 vermogenswaarde, vermogensresultaten en vermogensinkomsten op één hoop gegooid, die belast wordt voor 1,2% van de nettowaarde van het vermogen. Er is dus wel een verband tussen dividend en vermogensresultaat, maar geen rechtstreeks verband, laat staan een per aandeel individualiseerbaar verband, mede omdat box 3 ook alle bezittingen en schulden van de ingezetene die geen verband met aandelen houden op dezelfde hoop gooit. Als het vermogen in waarde daalt, zoals sommige vermogensbestanddelen sinds het begin van de kredietcrisis met inmiddels structureel aandoende hardnekkigheid doen, zou in belanghebbendes toerekeningsbenadering box-3-belasting toegerekend moeten worden aan waardedalingen, hetgeen binnen de idee van box 3 een onzinnige exercitie zou zijn of een voor de belanghebbende zeer ongunstig resultaat zou opleveren (alle box 3 belasting zou aan de werkelijke inkomsten toegerekend worden en niets zou aan het vermogen).

7.21 De conclusie is dat blijkens arresten als Biehl, Truck Center, Kerckhaert-Morres, Damseaux en Voetbalclub X NV een afwijkende heffingstechniek voor niet-inwoners is toegestaan, maar, blijkens arresten als Centro Equestre,(34) Gerritse,(35) Bouanich en C-342/10, Commissie v Finland, niet een materieel zwaardere druk op hetzelfde inkomen. Het enige bijzondere aan belanghebbendes zaak is dat het criterium 'op hetzelfde inkomen' lastig lijkt toe te passen omdat inwoners naar een andere grondslag (gemiddelde vermogenswaarde) dan niet-inwoners (brutodividend) worden aangeslagen. Uit de genoemde jurisprudentie van het HvJ EU volgt mijns inziens echter dat dat niet ter zake doet als het globale object van de belasting hetzelfde is en de effectieve druk ter zake van de heffingsgrondslag voor niet-inwoners maar niet hoger is dan die ter zake van die globaal vergelijkbare heffingsgrondslag voor inwoners. Ik citeer ter illustratie het genoemde arrest Bouanich, dat een in Frankrijk woonachtige natuurlijke persoon betrof van wie aandelen in een Zweedse vennootschap werden ingekocht. De terugkoop van aandelen werd door de Zweedse belastingwet bij niet-ingezetenen beschouwd als een dividend en bruto belast met een dividendbelasting ad (na verdragstoepassing 15%), terwijl ingezeten aandeelhouders over hun netto vermogenswinst (na aftrek van hun verkrijgingsprijs) naar een tarief ad 30% werden belast. Inwoners en niet-inwoners werden dus zowel voor de grondslag als voor het tarief zeer verschillend behandeld. Toch achtte het Hof dat toelaatbaar als de effectieve belastingdruk voor mevrouw Bouanich ter zake van dezelfde uitkering maar niet hoger zou zijn dan die voor een inwoner die dezelfde inkoopsom zou ontvangen en zijn verkrijgingsprijs zou kunnen aftrekken. Het HvJ EU overwoog als volgt:

"52. Wat betreft de fiscale behandeling die uit de Frans-Zweedse overeenkomst voortvloeit, zij eraan herinnerd dat een niet-ingezeten aandeelhouder als Bouanich ingevolge deze overeenkomst, uitgelegd in het licht van het commentaar bij het OESO-modelverdrag, bij de terugkoop van aandelen de nominale waarde ervan mag aftrekken van het belastbare bedrag. Het resterende bedrag wordt dan belast tegen een tarief van 15%.

53. Aangezien de ingezeten aandeelhouders tegen een tarief van 30% belast worden over het bedrag van de terugkoop van aandelen na aftrek van de aankoopkosten, moet worden onderzocht of deze aandeelhouders gunstiger behandeld worden dan de niet-ingezeten aandeelhouders. Voor een dergelijk onderzoek is het nodig het bedrag van de aankoopkosten van de aandelen te kennen, alsook de nominale waarde ervan.

54. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de vaststelling en de waardering van de feiten niet tot de bevoegdheid van het Hof behoren, maar tot die van de nationale rechter (arresten van 15 november 1979, Denkavit, 36/79, Jurispr. blz. 3439, punt 12; 5 oktober 1999, Lirussi en Bizzaro, C-175/98 en C-177/98, Jurispr. blz. I-6881, punt 37, en 22 juni 2000, Fornasar e.a., C-318/98, Jurispr. blz. I-4785, punt 31).

55. Het staat dan ook aan de verwijzende rechterlijke instantie om in het kader van het aan haar voorgelegd geschil te onderzoeken of de aftrek van de nominale waarde en de toepassing van de bovengrens voor de belasting van 15% voor niet-ingezeten aandeelhouders leiden tot een behandeling van laatstgenoemde die niet minder gunstig is dan die van ingezetenen die recht hebben op de aftrek van de aankoopkosten en op de toepassing van een tarief van 30%."

7.22 In onze zaak is voor niet-inwoners de grondslag het werkelijke brutorendement van hun binnenlandse vermogen; bij inwoners is zij een fictief rendement van hun netto totale vermogen. Dat is mijns inziens, gezien onder meer Bouanich, niet in strijd met EU-recht. Het staat de lidstaten vrij inwoners aan een ruimere grondslag te onderwerpen dan niet-inwoners.(36) Het staat hen blijkens de genoemde jurisprudentie, met name Gerritse, Bouanich en Centro Equestre, ook vrij om, andersom, niet-inwoners binnen dezelfde belasting aan een ruimere grondslag te onderwerpen (bijvoorbeeld door geen aftrek van persoonlijke tegemoetkomingen of van verwervingskosten toe te staan of geen aftrek van de verkrijgingsprijs toe te staan), als ofwel het tarief maar zodanig lager is bepaald dat de effectieve druk voor de niet-inwoner toch niet hoger is dan voor inwoners (hierna te noemen: de Gerritse-norm), ofwel die persoonlijke tegemoetkomingen of aftrekposten alsnog afdoende vergolden worden in de woonstaat van de niet-inwoner.(37)

7.23 In een geval als dat van de belanghebbende valt niet algemeen te zeggen of de inwoner of de niet-inwoner naar een ruimere of een smallere grondslag wordt belast; dat hangt af van de gemiddelde waarde van het (aandelen)vermogen en van het werkelijke dividendrendement in het concrete geval. Maar, zoals betoogd, dat doet ook niet ter zake, omdat wél de belastingbedragen ten laste van inwoners en niet-inwoners vergeleken kunnen worden en daar gaat het het HvJ EU uiteindelijk om.

7.24 Het ACTL van de Universiteit van Amsterdam organiseerde in 2006 een seminar over 'EG-recht en dividendbelasting over inbound en outbound dividenden,' met inleidingen van Brandsma, Marres en Heithuis. Het verslag daarvan door Oorthuis in WFR(38) geeft een uitwisseling tijdens de discussie als volgt weer:

"De heer Wattel vraagt de sprekers hoe zij tegen het bruto-nettoprobleem aankijken eventueel in combinatie met de behandeling in box 3 en of de buitenlands belastingplichtige misschien het wereldinkomen moet aangeven. Marres merkt op dat de meest zuivere oplossing het doen van aangifte over het dividend is door de buitenlands belastingplichtige als zijnde binnenlands belastingplichtige. De plicht om dan het wereldinkomen in Nederland aan te geven, is echter onnodig belemmerend. Heithuis merkt op dat de persoonsgebonden aftrekken in de woonstaat in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer het bronkosten betreft, moeten deze in aanmerking worden genomen daar waar de bron opkomt. Dit lijkt ook te volgen uit de Ritter-zaak. Marres onderschrijft dat en verwijst daarbij naar de zaak-Gerritse."

8 De vergelijking

8.1 Een inwoner wordt belast naar zijn totale vermogen. De belanghebbende heeft geweigerd inzicht te geven in het totale vermogen dat hij, ware hij de ingezetene geweest waarmee hij zich wil vergelijken, in box 3 zou hebben moeten aangeven. Dat hij zou voldoen aan het Schumacker-criterium(39) (nagenoeg zijn gehele (inkomen uit) vermogen is gesitueerd c.q. heeft zijn bron in Nederland), is overigens erg onwaarschijnlijk. Hij heeft voorts expliciet afgezien van aftrek van heffingsvrij vermogen en van toerekening van schulden.

8.2 Dit zo zijnde, kan de gemiddelde box 3 druk op belanghebbendes aandelenbezit in het geval hij inwoner zou zijn geweest niet nauwkeurig bepaald worden. Vergeleken kan slechts worden met een inwoner die dezelfde aandelen houdt, die geen schulden heeft en wiens heffingsvrije vermogen in box 3 toegerekend is aan ander vermogen. Dat is wat de Rechtbank gedaan heeft. Uit die vergelijking volgt dat de belanghebbende, ware hij inwoner geweest en dus in box 3 belast voor zijn aandelenvermogen, niet minder inkomstenbelasting zou hebben betaald dan de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. Mijns inziens heeft de Rechtbank in casu dus op goede gronden een juiste beslissing genomen.

8.3 Dat laat onverlet dat in andere gevallen, bij andere feiten, het onderscheid in grondslag en tarief tussen inwoners (fictieve-rendementsheffing ad 1,2% van de netto waarde van het vermogen) en niet-inwoners (15% over de werkelijke bruto-inkomsten uit het vermogen) ten nadele van de niet-inwoner kunnen uitpakken, met name indien de niet-inwoner stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat hij de Nederlandse aandelen gefinancierd heeft met een schuld. In dat geval zal Nederland de ingehouden dividendbelasting aan de niet-inwoner moeten restitueren voor zover zij uitkomt boven de Gerritse-norm, zoals blijkt uit onder meer de genoemde zaken Bouanich en Gerritse.

8.4 Uit de zaak Amurta(40) volgt echter weer dat indien Nederland bij belastingverdrag met de woonstaat van de aandeelhouder is overeengekomen dat die woonstaat het exces boven de box 3 heffing verrekent, het EU-recht zich niet verzet tegen de Nederlandse dividendbelastingheffing, omdat alsdan overall de effectieve belastingdruk op het grensoverschrijdende geval toch niet hoger is dan op het vergelijkbare interne geval.

8.5 Nu de belanghebbende zich niet in een exces-dividenbelastingsituatie bevindt, is in casu voor de Nederlandse EU-verplichtingen irrelevant wat zijn woonstaat doet met de te zijnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting. Ik merk niettemin op dat indien het zo zou zijn, zoals de Rechtbank overweegt (r.o. 4.14), dat de belanghebbende volgens het Nederlands-Belgische belastingverdrag recht heeft op verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Belgische personenbelasting, maar zijn woonstaat dat recht op verrekening eenzijdig vervangen heeft door kostenaftrek, de vraag rijst of Nederland verantwoordelijk gehouden kan worden voor een exces aan Nederlandse dividendbelasting dat volgens het toepasselijke belastingverdrag verrekend had moeten worden in belanghebbendes woonstaat, maar aldaar niet verrekend is als gevolg van niet-naleving van dat verdrag door belanghebbendes woonstaat. De Rechtbank van eerste aanleg te Brussel heeft op 24 oktober 2011 het HvJ EU de prejudiciële vraag gesteld of een lidstaat het vrije kapitaalverkeer belemmert als hij een belastingverdrag sluit met een andere lidstaat dat in voorkoming van dubbele belasting voorziet en vervolgens zijn nationale wetgeving zodanig wijzigt dat dubbele belasting niet langer voorkomen wordt.(41) Ik vermoed, op basis van de arresten Damseaux(42) en Columbus Container Services,(43) dat het antwoord ontkennend zal luiden: de VwEU-vrijheden staan niet in de weg aan treaty overrides, als de grensoverschrijdende situatie door de woonstaat maar niet ongunstiger behandeld wordt dan een vergelijkbare interne situatie. Dit leidt tot de conclusie dat de belanghebbende, indien hij zich wél in een exces-dividenbelastingsituatie zou bevinden ten opzichte van de box 3 positie van een vergelijkbare inwoner, van bronstaat Nederland dat exces zou kunnen terugvorderen op grond van de EU-verkeersvrijheden, hoezeer ook de woonstaat wellicht het belastingverdrag zou schenden door dat exces niet te verrekenen.

9 Conclusie

Uit het bovenstaande volgt dat ik alle drie de middelen ongegrond acht. Ik geef u daarom in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Zie onder meer het verweerschrift van de Inspecteur van 31 maart 2011, kenmerk 110331-VerwMilj-IB07, punt 2.2.

2 Dividend/(koerswinst + dividend)* (fictieve box 3 heffing uit tabel 1)

3 Rechtbank Breda 27 maart 2012, nr. AWB 10/5437, LJN BW7881.

4 Bij brief van 25 april 2012, kenmerk DGB 2012-2396.

5 Bij brief van 19 september 2012, kenmerk DGB 2012-4963.

6 HR 28 september 2012, nr. 11/00672, na conclusie Wattel, LJN BV1420, FED 2012/120, met aantekening Albert, V-N 2012/51.9, NTFR 20122388, met noot Van den Bos..

7 Afgezien van gevallen waarin - kort gezegd - de aandelen toerekenbaar zijn aan een (fictief) aanmerkelijk belang ex art. 4.6 Wet IB 2001 (box 2).

8 Bij Wet van 23 december 2009 tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Fiscale vereenvoudigingswet 2010), Stb. 2009, 611, is - kort gezegd - bepaald dat de dubbele peildatum wordt vervangen door een enkele aan het begin van het belastingjaar.

9 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 43.

10 Brief Belastingdienst Q, ongedateerd, adressaat onbekend, V-N 2006/40.19.

11 Brief van de Belastingdienst, 9 maart 2007, V-N 2007/21.9.

12 Brief Staatssecretaris van Financiën van 27 augustus 2007, nr. BCPP07-1664, V-N 2007/40.23.

13 Hof Amsterdam 24 mei 2012, nrs. 10/00608, 10/00617 t/m 10/00620, LJN BW6483, NTFR 2012/1499 met noot Korving, V-N 2012/ 44.6.

14 Zie onder meer: HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223; BNB 1995/187, met noot Daniëls; V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis.

15 Zie onder meer HvJ EG 12 december 2006, zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), Jur. EG 2006, p. I-11753, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6797, BNB 2007/130 met noot Wattel, V-N 2007/5.9, NTFR 2007/125 met noot De Kroon..

16 HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Truck Center), Jur. EG 2008, p. I-10767, conclusie Kokott, LJN BG9382, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met noot Nijkeuter.

17 HvJ EU 18 oktober 2012, nr. C-498/10 (X NV v Staatssecretaris), nog niet gepubliceerd.

18 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), punten 36-38, Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223; BNB 1995/187, met noot Daniëls; V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis en HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), punt 27, Jur. EG 1999, p. I-2651, na conclusie Alber; LJN AV8097; V-N 1999/37.30.

19 HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 34, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 37, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

20 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (ACT Group Litigation), punt 68, Jur. EG 2006, p. I-11673, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6796, BNB 2007/131 met noot Wattel, V-N 2007/4.18, NTFR 2007/124 met noot De Kroon; HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 35, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 38, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

21 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer, 2012, para 24.2, p. 1046-1050. Zie ook onderdeel 18 van de BNB-annotatie bij de gevoegde zaken Haribo en Salinen (HvJ EG 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen), conclusie Kokott, LJN BP5262, BNB 2011/165 met noot Wattel, V-N 2011/16.15, NTFR 2011/909 met noot Smit).

22 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers

23 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), Jur. EG 2006, p. I-923, na conclusie Kokott, LJN AV2849, V-N 2006/7.5, NTFR 2006/202 met noot De Vries, NJ 2006/416 met noot Mok.

24 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), Jur. EG 2003, p. I-5933, na conclusie Léger; LJN AV1565; BNB 2003/284,met noot Meussen; V-N 2003/32.6; NTFR 2003/1142 met noot Fijen; FED 2003/476 met noot Thomas.

25 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers.

26 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok.

27 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p.24.2.

28 HvJ EU 8 november 2012, zaak C-342/10, Commissie v Finland, NTFR 2012/2712, met noot Nijkeuter.

29 HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl); Jur. EG 1990, p. I-1779, na conclusie Darmon, LJN BE6848.

30 HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-384/11 (Beschikking),Tate & Lyle Investments Ltd v Belgische Staat.

31 HvJ EG 20 oktober 2011, zaak C-284/09 (Commissie v. Duitsland), LJN BU4164, NTFR 2011/2569 met noot Nijkeuter. Korving (J.J.A.M. Korving, 'Dividendbelasting: Hoe lang moeten we (ons) nog inhouden?', WFR 2012/1120) meent naar aanleiding van dit arrest dat de Nederlandse wetgeving moet worden aangepast:

32 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 279-280.

33 HR 1 december 2006, nr. 42 211, LJN AV5017, BNB 2007/68, met noot Albert, NTFR 2007/41, met commentaar Luijckx.

34 HvJ EG 15 februari 2007, zaak C-345/04 (Centro Equestre da Lezíria Grande), Jur. EG 2007, p. I-1425, na conclusie Léger; LJN BA0203; V-N 2007/12.16; NTFR 2007/390 met noot Fijen.

35 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), Jur. EG 2003, p. I-5933, na conclusie Léger; LJN AV1565; BNB 2003/284, met noot Meussen; V-N 2003/32.6; NTFR 2003/1142 met noot Fijen; FED 2003/476 met noot Thomas.

36 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p. 892-894.

37 Zie met name HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jur. EG 2002, p. I-11819, na conclusie Léger; LJN AF2164; BNB 2003/182, met noot Meussen; V-N 2002/61.6. en HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok..

38 J.J. Oorthuis, 'EG-recht versus dividendbelasting over inbound en outbound dividend; Verslag van het vierde ACIL Seminar on International and European Taxation van 6 juni 2006'; WFR 2006/928.

39 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223; BNB 1995/187, met noot Daniëls; V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis.

40 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

41 Zaak C-540/11, Levy en Sebbag v Belgische Staat, aanhangig, Pb. C 25 van 28 januari 2012, p. 30.

42 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok.

43 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), Jur. EG 2007, p. I-10451, na conclusie Mengozzi, LJN BC0791, V-N 2007/59.8, NTFR 2007/2295 met noot Egelie, FED 2008/35 met noot Smit.