Conclusie
12/03193
mr. J. Spier
Zitting 18 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Wilhelmus Hendrikus Johannes Maria Haafkes, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V.
(hierna: de curator)
tegen
1. Doli Beheer B.V.
2. Lido Beheer B.V.
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerder 5]
6. [Verweerder 6]
(hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk: Doli c.s.)
1. "Feiten" en procesverloop
1.1 De curator heeft Doli c.s. en drie andere partijen - Prowi Interieur v.o.f., Dola Beheer B.V. en Alma Beheer B.V. (hierna gezamenlijk: Prowi c.s.) - op 21 mei 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo. De curator heeft daarbij vergoeding gevorderd van de schade die de boedel van het failliete Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V. geleden zou hebben door onrechtmatig handelen van de gedaagden.
1.2 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 22 april 2009 onder meer de hierna (onder 1.3 t/m 1.6) vermelde feiten vastgesteld.(1)
1.3 Mr. W.H.J.M. Haafkes is bij vonnissen van 18 en 20 september 2002 benoemd tot curator in de op die data uitgesproken faillissementen van Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V, Olimar B.V., Prowi Holding B.V. en Crale B.V.
1.4.1 Bij koopovereenkomst van 11 oktober 2002 heeft de curator aan deze vennootschappen behorende activa verkocht aan Prowi Interieur v.o.f.
1.4.2 Ten tijde van de onder 1.4.1 genoemde transactie waren vennoten van Prowi Interieur v.o.f.:
- Dola Beheer B.V. (met als bestuurder en enig aandeelhouder Hedec B.V., de holdingmaatschappij van [verweerder 4] ([verweerder 4] is verweerder in cassatie sub 4));
- Alma Beheer B.V. (met als bestuurder en enig aandeelhouder Maida Beheer B.V., de holdingmaatschappij van [verweerder 6] ([verweerder 6] is verweerder in cassatie sub 6));
- Lido Beheer B.V. (met als bestuurder en enig aandeelhouder Jedacol B.V., de holdingmaatschappij van [verweerder 3] ([verweerder 3] is verweerster in cassatie sub 3)) en
- Dola Beheer B.V. (met als bestuurder en enig aandeelhouder Bertal Beheer B.V., de holdingmaatschappij van [verweerder 5] ([verweerder 5] is verweerder in cassatie sub 5)).
1.5 De tussen de curator en Prowi Interieur v.o.f. gesloten koopovereenkomst d.d. 11 oktober 2002 bepaalt in art. 2 ("Overige zaken") onder meer:
"De curator verkoopt aan koper, gelijk deze van de curator koopt, het onderhanden werk exclusief de voor faillissementsdatum [lees] verrichte werkzaamheden en geproduceerde producten voorzover nog niet uitgefactureerd en de debiteurenportefeuille van Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V. per faillissementsdatum. Een afschrift van de debiteurenlijst is aangehecht aan deze overeenkomst en wordt geacht hiervan integraal deel uit te maken."
1.6.1 Prowi Interieur v.o.f. heeft na het sluiten van de koopovereenkomst een groot aantal facturen doen uitgaan voor vóór de faillissementen verrichte maar nog niet gefactureerde werkzaamheden/leveranties, respectievelijk voor nog niet gefactureerde werkzaamheden/leveranties welke in de eerste weken na het uitspreken van de faillissementen verricht zijn door het op dat moment nog voor de boedel werkende personeel.
1.6.2 De curator heeft, na ontdekking van de onder 1.6.1 vermelde gang van zaken, aangifte gedaan wegens faillissementsfraude. Het op basis van deze aangifte verrichte FIOD-onderzoek leidt tot de conclusie dat Prowi Interieur v.o.f. op de onder 1.6.1 geschetste wijze voor een bedrag van in totaal € 513.208,42 excl. btw gefactureerd heeft en dat daarop een bedrag ad € 320.855,61 geïncasseerd is.
1.7 De vordering van de curator is (mede) gebaseerd op het verwijt dat er na het faillissement van Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V. en de doorstart van de in die vennootschap gedreven onderneming door Prowi Interieur v.o.f., een aanzienlijk deel van het onderhanden werk van Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V. ten onrechte door Prowi Interieur v.o.f. gefactureerd is en dat Prowi Interieur v.o.f. in dat kader ook ten onrechte betalingen heeft ontvangen. Prowi Interieur v.o.f. heeft daarmee volgens de curator onrechtmatig gehandeld. Doli c.s., alsmede Dola Beheer B.V. en Alma Beheer B.V. zijn, aldus de curator, mede-aansprakelijk voor de door de door de boedel geleden schade, ofwel omdat zij als vennoot van Prowi Interieur v.o.f. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap onder firma, ofwel (wat de natuurlijk personen betreft) omdat zij persoonlijk onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld (zie rov. 4.1 van het bestreden arrest).
1.8 Doli c.s. en Prowi c.s. hebben de vordering van de curator betwist. Primair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het betreffende onderhanden werk wel degelijk aan Prowi Interieur v.o.f. is overgedragen. Verder betwistten zij onder meer de schade en de omvang van de gestelde schade. Gedaagden hebben tevens betoogd dat de vordering van de curator 'een (verkapte) poging' is om het nadeel dat de boedel ondervindt doordat de vorderingen op de betreffende debiteuren inmiddels verjaard zijn, voor rekening van Doli c.s. en Prowi c.s. te laten komen (zie het vonnis van 22 april 2009, rov. 9 t/m 12).
1.9 De Rechtbank heeft in haar vonnis 22 april 2009 geoordeeld dat Prowi Interieur v.o.f. en haar vennoten, alsmede de zich daarachter bevindende natuurlijke personen, onrechtmatig gehandeld hebben door het onderhanden werk voor de curator verborgen te houden, althans aan het zicht van de curator te onttrekken en de betalingen voor dat onderhanden werk vervolgens zelf te incasseren. De handelwijze van deze gedaagden kan volgens de Rechtbank worden samengevat als "een klassiek staaltje van achteruitfactureren" (rov. 16). Gedaagden zijn, naar oordeel van de Rechtbank, een schadevergoeding verschuldigd ter hoogte van het bedrag waarvoor de curator destijds, in oktober 2002, het niet-gefactureerd onderhanden werk aan Prowi Interieur v.o.f. verkocht zou hebben. De Rechtbank heeft Doli c.s. en Prowi c.s. vervolgens veroordeeld tot betaling van € 256.604,21, te vermeerderen met wettelijke rente (rov. 20, 21 en het dictum).
1.10.1 Doli c.s. en Prowi c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. De curator heeft incidenteel beroep ingesteld. Het incidentele beroep ziet op de 50% korting die de Rechtbank heeft toegepast op het gevorderde bedrag. In appel heeft de curator zijn vordering mede gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (mva tevens inhoudende incidenteel appel onder 21).
1.10.2 Prowi c.s. zijn op 25 november 2009 - derhalve na het uitbrengen van de appeldagvaarding - in staat van faillissement verklaard. Het Hof heeft vastgesteld dat het geding tegen Prowi c.s. daarom op 23 februari 2010, de datum van de inschrijving op de rol, van rechtswege geschorst is (rov. 3.1 en 3.2 van het arrest van het Hof Arnhem van 1 november 2011). Mitsdien beperkt het Hof zijn beoordeling tot het geschil tussen de curator en Doli c.s.
1.11.1 In ditzelfde arrest heeft het Hof Arnhem ten gronde geoordeeld dat de curator heeft nagelaten te stellen op welke grond Doli c.s. verplicht zouden zijn, al dan niet uit eigen beweging, de curator over eventueel onderhanden werk van de gefailleerde vennootschap te informeren (rov. 4.2).
1.11.2 Het verweer van Doli c.s. dat de boedel geen schade heeft geleden door het factureren en incasseren van betalingen "aangaande het in geding zijnde onderhanden werk", acht het Hof gegrond (rov. 4.3 en 4.4). Op de daartoe bijgebrachte grond kom ik, voor zover nodig, onder 2 te spreken.
1.11.3 Op dezelfde grond acht het Hof de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering ongegrond (rov. 4.4).
1.11.4 De vordering, gebaseerd op het doorwerken van personeel in de periode gelegen tussen de faillissementsdatum en de overdracht van de activa, wijst het Hof eveneens af (rov. 4.5).
1.11.5 Op grond van dit een en ander komt het Hof tot de conclusie dat de vorderingen "grondslag missen". Het Hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de vorderingen af.
1.12 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen verweerders is verstek verleend heeft. De curator heeft zijn standpunt summierlijk schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat het geding tussen de curator en Prowi c.s. op 23 februari 2010 van rechtswege geschorst is (rov. 3.1, 3.2 en dictum). Het middel stelt in dit verband onder meer dat de gezamenlijke appeldagvaarding van Doli c.s. en Prowi c.s. uitsluitend namens Doli c.s. bij het Hof is aangebracht.
2.2 Deze klacht mislukt omdat zij ziet op het geding tussen de curator en Prowi c.s., terwijl het onderhavige cassatieberoep uitsluitend is ingesteld tegen Doli c.s. en niet mede tegen Prowi c.s.
2.3 De middelen 2 en 3 richten zich tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige daadsvordering van de curator niet voor toewijzing in aanmerking komt. (zie rov. 4.1 t/m 4.4 en 4.6). Het Hof heeft in rov. 4.1 - 4.4 overwogen:
"4.1 In de kern genomen is de vordering van de curator op Doli c.s. erop gebaseerd dat, na het faillissement van [Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V.] en de doorstart van de in [Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V.] gedreven onderneming door Prowi Interieur v.o.f., een aanzienlijk deel van het onderhanden werk van [Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V]. ten onrechte door Prowi Interieur v.o.f. is gefactureerd en dat Prowi Interieur v.o.f. ten onrechte ten aanzien van dat onderhanden werk betalingen heeft ontvangen. Daarmee zou Prowi Interieur v.o.f. onrechtmatig jegens [Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V.] en daarmee jegens de boedel hebben gehandeld. Doli c.s. zijn, aldus de curator, voor de daardoor door de boedel geleden schade (mede) aansprakelijk, hetzij omdat zij als vennoot van Prowi Interieur v.o.f. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap onder firma, hetzij (wat de natuurlijke personen aangaat) omdat zij persoonlijk onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld door facturen te versturen en betalingen te incasseren, wetende dat het onderhanden werk van de verkoopovereenkomst met Prowi Interieur v.o.f. was uitgesloten.
4.2 Het hof begrijpt de stellingen van de curator aldus dat zijn stelling dat Doli c.s. onderhanden werk voor hem geheim hebben gehouden dan wel aan zijn zicht hebben onttrokken geen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid vormt maar dat die stelling is ingenomen om te onderstrepen dat het onderhanden werk, juist ook vanwege de onduidelijkheid over de omvang daarvan, buiten de koopovereenkomst in het kader van de doorstart is gebleven en dat het factureren en incasseren van betalingen voor dat onderhanden werk (mede) om die reden onrechtmatig is jegens de boedel. Voor zover de curator dit wel als zelfstandige grond aan zijn vordering ten grondslag heeft willen leggen, heeft hij zijn stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd. Het niet informeren van de curator over onderhanden werk door een in het kader van een doorstart overnemende partij, en door de vennoten met hun bestuurders van die partij, vormt niet zonder meer een onrechtmatige daad. Dit geldt temeer waar de curator uitdrukkelijk heeft gesteld dat hij juist aan de omstandigheid dat Doli c.s. geen heldere indicatie konden of wilden geven van de omvang en de hoogte van het onderhanden werk het gevolg heeft verbonden dat dit onderhanden werk niet in de koopovereenkomst moest worden betrokken. De curator heeft ook nagelaten te stellen op welke grond Doli c.s. verplicht zouden zijn, al dan niet uit eigen beweging, de curator over eventueel onderhanden werk van de gefailleerde vennootschap te informeren.
4.3 Het verweer van Doli c.s. dat de boedel geen schade heeft geleden als gevolg van het door Prowi Interieur v.o.f. factureren en incasseren van betalingen aangaande het in geding zijnde onderhanden werk, slaagt. Indien, zoals de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, het onderhanden werk niet aan Prowi Interieur v.o.f. is overgedragen, hebben de desbetreffende debiteuren van [Prowi Project- en Winkelinterieurs B.V.] in zoverre niet bevrijdend aan Prowi Interieur v.o.f. betaald. De stelling van de curator dat de vorderingen niet meer konden worden geïncasseerd omdat de debiteuren al aan Prowi Interieur v.o.f. hadden betaald is niet juist. De vorderingen van de boedel jegens deze debiteuren zijn door dergelijke niet-bevrijdende betalingen immers niet teniet gegaan. Het stond, daarvan uitgaande, de curator vrij deze vorderingen alsnog te innen. Dat de vorderingen overigens door onrechtmatig handelen van Doli c.s. niet meer geïncasseerd konden worden, heeft de curator niet (voldoende gemotiveerd) gesteld.
4.4 Van schade van de boedel als gevolg van onrechtmatig handelen door Doli c.s. is dus geen sprake. [...]"
2.4 Middel 2 klaagt er in de eerste plaats onder a over dat het Hof een oordeel heeft gegeven over de vraag of het enkel niet informeren van de curator onrechtmatig was. Het voert aan dat de curator die stelling niet heeft betrokken.
2.5.1 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van hetgeen het onderdeel aanvoert over het standpunt van de curator in feitelijke aanleg, is het belang van de klacht mij niet duidelijk. De onderdelen 2b en ten dele 2e bouwen hierop voort. Ze missen eveneens belang.
2.5.2 Nog steeds uitgaande van de eigen stellingen van de curator mist ook onderdeel 2d belang, voor zover deze klacht al begrijpelijk is.
2.6.1 Onderdeel 2c verwijt het Hof geen oordeel over de onrechtmatigheid - et name ten aanzien van de vraag of Prowi v.o.f gerechtigd was de facturen te verzenden en deze te incasseren - te hebben gegeven. Die klacht mist eveneens belang omdat in cassatie veronderstellenderwijs zal moeten worden aangenomen dat Doli BV c.s. deswege onrechtmatig jegens de curator hebben gehandeld. Immers blijkt uit rov. 4.3 genoegzaam dat het Hof er veronderstellenderwijs vanuit is gegaan dat het "onderhanden werk" niet aan Prowi c.s. is overgedragen. Uitgaande van die veronderstelling oordeelt het Hof dat er geen schade is en dat de vordering dus niet voor toewijzing in aanmerking komt. In die redenering valt op zich begrijpen dat het Hof in het midden laat of Doli c.s.- kort gezegd - onrechtmatig hebben gehandeld door het innen van niet overgedragen vorderingen.
2.6.2 Onderdeel 2e valt, met veel woorden, in herhalingen. Het mislukt op dezelfde grond.
2.7 Anders dan onderdeel 2f veronderstelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat "een overnemende partij niet verplicht is een curator te informeren over het bestaan en de omvang van onderhanden werk wanneer dit onderhanden werk in het kader van een doorstart niet wordt meeverkocht." Het Hof heeft slechts geoordeeld hetgeen onder 2.6.1 werd weergegeven.
2.8.1 Onderdeel 2g neemt tot uitgangspunt dat de Rechtbank in rov. 16 onrechtmatig zou hebben bevonden het "op deze wijze" verborgen houden voor, althans onttrekken aan het zicht van de curator van het nog niet gefactureerde onderhanden werk. Immers was dat niet aan Prowi Interieur v.o.f. verkocht. Tegen dat oordeel zou in appel geen grief zijn gericht, zodat het Hof van onrechtmatig handelen op deze grond door Prowi v.o.f. had moeten uitgaan, zo vat ik de klacht samen.
2.8.2 Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat het zwaartepunt van de niet geheel duidelijke rov. 16 lag in het te gelde maken van niet overgedragen werkzaamheden. Als gezegd: het Hof is er, veronderstellenderwijs, vanuit gegaan dat het door Prowi v.o.f. te gelde gemaakte onderhanden werk niet aan haar was overgedragen. Bij die stand van zaken kan het Hof hooguit worden verweten dat het uit is gegaan van een veronderstelling in een setting waarin de onrechtmatigheid niet meer ter discussie stond nu - volgens het onderdeel - bedoeld oordeel in appel niet is bestreden.
2.8.3 Anders dan het onderdeel aanvoert, is in appel wél en zelfs uitvoerig bestreden dat het litigieuze onderhanden werk niet was overgedragen; zie bijvoorbeeld de mvg onder 2.3, 3.13 - 3.19 en 3.26 - 3.39. Daarom valt te billijken dat het Hof, in zijn - zoals zal blijken uit anderen hoofde onjuiste - benadering op dit punt van een veronderstelling is uitgegaan.(2)
2.8.4 Voor zover de hier besproken klacht er als vaststaand vanuit gaat dat verweerders in cassatie onderhanden werk voor de curator aan het zicht hebben onttrokken, stip ik nog aan dat dit in appel nadrukkelijk is ontkend; zie o.m. mvg onder 6.2. Voor zover nodig kan die kwestie na verwijzing worden uitgezocht.
2.9 Onderdeel 2h verwijt het Hof geen feiten te hebben vastgesteld. Het zou ongetwijfeld beter zijn geweest wanneer het Hof de moeite had genomen om wel feiten vast te stellen. Maar de curator ondervindt er geen schade van dat het Hof dit heeft nagelaten Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat Doli c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld, mist het feitelijke grondslag.
2.10 Onderdeel 2i valt in herhalingen en mislukt daarom eveneens.
2.11 Middel 3 behelst, naar de kern genomen, de klacht dat onjuist én onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat van schade geen sprake is. Daartoe wordt aangevoerd:
a. dat de curator niet gehouden was de debiteuren aan te spreken, gesteld al dat dit (nog) mogelijk was geweest (onderdelen b - f);
b. dat allerminst vaststaat dat het aanspreken van de debiteuren succes zou hebben gehad. In dat verband wijst het middel erop dat Doli c.s. zelf hebben aangevoerd dat de vordering van de curator jegens de debiteuren was verjaard. Bovendien zouden de debiteuren zich hebben kunnen beroepen op art. 3:34 BW Pro (onderdelen g en h).
2.12 Bij de beoordeling van deze klacht zal, als gezegd, veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat Doli c.s. jegens de curator onrechtmatig hebben gehandeld.
2.13 De onder 2.11 weergegeven klachten snijden hout reeds omdat een schuldeiser inderdaad, behoudens omstandigheden waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld, niet jegens een bepaalde debiteur gehouden is om eerst een andere debiteur, die reeds aan een ander heeft betaald, aan te spreken.
2.14.1 Ook de onder 2.11 sub b weergegeven klacht slaagt. Doli c.s. hebben inderdaad aangevoerd dat de vordering van de curator jegens de debiteuren is verjaard (zie hiervoor onder 1.8 en mvg onder 22.2). Weliswaar is dat laatste betoog ingebed in een op eigen schuld van de curator gebaseerd verweer, maar feit blijft dat zij de stelling hebben betrokken. De curator heeft deze stelling, zoals het middel onder h ook aanvoert, klaarblijkelijk niet bestreden.(3) Het Hof heeft (dan ook) niet geoordeeld dat de vordering van de curator jegens de debiteuren niet was verjaard. Reeds daarom is 's Hofs oordeel onjuist en ook onbegrijpelijk.
2.14.2 Het beroep op art. 3:34 BW Pro is, indien letterlijk genomen, niet te plaatsen, maar omdat de klacht reeds uit anderen hoofde slaagt, breekt dit de curator niet op. Omdat dit argument niet nodig is om tot vernietiging te geraken, ga ik - nu het een verstekzaak betreft - niet in op de correctie vermeld in de s.t. onder 2.
2.15.1 Ten overvloede en à la barbe van de klachten nog het volgende. Partijen verschillen van mening over de vraag of de litigieuze overeenkomsten al dan niet onder de sub 1.4.1 bedoelde overeenkomst vielen. Tegen die achtergrond bezien en ook omdat, volgens de curator, hij geen inzicht had in de administratie(4) zou het voor de curator niet eenvoudig, zoal mogelijk, zijn geweest om ten opzichte van de debiteuren aan te tonen dat de boedel gerechtigd was tot de litigieuze kooppenningen en (dus ook) dat door de aangesproken debiteur aan de verkeerde partij was betaald. Het ligt weinig voor de hand te veronderstellen dat de aangesproken debiteuren voetstoots tot een tweede betaling (dit maal aan de curator) zouden zijn overgaan, zelfs wanneer de verjaring wordt weggedacht. Het allerminste wat bij die stand van zaken kan worden gezegd, is dat incassering bij de onderscheidene debiteuren veel rompslomp voor de curator teweeg zou hebben gebracht. De tijd die daarmee gemoeid zou zijn geweest, zou een verliespost zijn geweest voor de boedel omdat de curator dat uiteraard niet pro deo zou hebben gedaan. Ook daarom is 's Hofs trouvaille ondeugdelijk.
2.15.2 Bovendien komt in 's Hofs arrest niet uit de verf hoe de curator, wiens vordering volgens het Hof stoelde op het verborgen houden van vorderingen (rov. 4.2), deze voor hem verborgen vorderingen had kunnen innen. Zonder nadere toelichting is dat ook niet aanstonds duidelijk.
2.16.1 Middel 4 komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4 dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof heeft daaromtrent overwogen:
"4.4 [...] Voor zover de curator in hoger beroep de grondslag van de vordering ten aanzien van de voor het onderhanden werk door Prowi Interieur v.o.f. ontvangen betalingen heeft uitgebreid met ongerechtvaardigde verrijking geldt evenzeer dat niet is komen vast te staan dat sprake is van schade aan de zijde van de boedel zoals bedoeld in artikel 6:212 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Indien het onderhanden werk in de koopovereenkomst met Prowi Interieur v.o.f. was betrokken, is de verrijking als gevolg van de daarvoor ontvangen betalingen niet ongerechtvaardigd. Indien het onderhanden werk niet in de koopovereenkomst met Prowi Interieur v.o.f. was betrokken, zijn - zoals hier voor is overwogen - de betalingen niet bevrijdend gedaan en zijn die niet ten koste gegaan van de boedel."
2.16.2 Het Hof oordeelt derhalve dat ook indien ervan uitgegaan wordt dat het niet-gefactureerde onderhanden werk niet in de koopovereenkomst tussen de curator en Prowi Interieur v.o.f. was betrokken, er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking omdat ook hier geldt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van schade voor de boedel.
2.17.1 Middel 4 behelst een aanzienlijk kortere en beperktere klacht dan het derde middel. Het gaat er, blijkens de "Toelichting" onder a, nadrukkelijk vanuit dat - klaarblijkelijk uitsluitend - Prowi (Interieur) v.o.f. ongerechtvaardigd is verrijkt.
2.17.2 Veronderstellenderwijs van dat laatste uitgaande, is op het eerste gezicht niet goed duidelijk waarom een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering zou kunnen worden gericht tegen Doli c.s. Nu Prowi Intererieur v.o.f. geen partij is cassatie is niet van belang of een tegen haar gerichte vordering kans van slagen zou hebben.
2.18.1 Men zou kunnen menen - los van na te noemen complicaties is dat op zich ook niet onjuist - dat, als aan de voorwaarden voor een vordering als hier besproken zou zijn voldaan, een op ongerechtvaardigde verrijking gerichte vordering ook tegen de vennoten van de v.o.f. had kunnen worden ingesteld.(5)
2.18.2 Volgens de niet heel erg helderde stellingen van de curator(6) waren, als ik het goed zie, Dola Beheer, Alma Beheer, Doli Beheer en Lido Beheer vennoten van Prowi Interrieur v.o.f. Lido Beheer en Doli Beheer zouden in 2004 (derhalve na hun door de curator gewraakte handelen) zijn uitgetreden. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling over de vennoten van de v.o.f., zou denkbaar zijn dat de curator een op ongerechtvaardigde verrijking gegronde vordering zou kunnen instellen tegen deze vennootschappen als (gewezen) vennoot.
2.19 Voortbordurend op de onder 2.18 ontvouwde gedachte is de klacht in zoverre gegrond dat 's Hofs in rov. 4.4 aan het papier toevertrouwde oordeel onjuist is. Ik moge verwijzen naar hetgeen met betrekking tot het derde middel is opgemerkt nu 's Hofs motivering dezelfde is als die van rov. 4.3.
2.20 Toch is in mijn ogen gerede twijfel mogelijk over de gegrondheid van de klacht. Die twijfel houdt met het volgende verband:
a. juridisch technisch is, als gezegd, zeker mogelijk om een vordering tegen de vennoten van een v.o.f. los te beoordelen van die van de v.o.f. Maar of dat in een zaak als de onderhavige erg wenselijk is, is een andere vraag. Die onwenselijkheid dringt zich eens te meer op nu slechts twee van de (gewezen) vennoten partij zijn in cassatie;
b. zowel de uiterst summiere stellingname van de curator in appel als die van de hier besproken cassatieklacht is niet, laat staan kenbaar, toegespitst op de vennoten. In de mva onder 21 wordt betoogd dat "appellanten" (daartoe behoorde, blijkens de titelpagina van de mva niet de v.o.f.) facturen hebben geïncasseerd en verstuurd. Deze stelling verdraagt zich niet met door het Hof weergegeven - en in cassatie niet bestreden - weergave van de stellingen die aan de vordering van de curator ten grondslag liggen (rov. 4.1; kort gezegd: de facturen zijn verstuurd en geïnd door de v.o.f.). In cassatie slaat de curator weer een andere weg - en van zijn eigen betoog in appel afwijkende - weg in: de betalingen zijn door de v.o.f. ontvangen.(7) Nu deze laatste stelling afwijkt van de eerdere stellingen in appel, ontstaat m.i. een cassatie-technische kortsluiting. Daarop loopt de op zich gegronde klacht m.i. stuk;
c. gegrondbevinding van de hier besproken klacht zou ertoe leiden dat de vordering en de beoordeling daarvan uiteen zouden (kunnen) gaan lopen ten aanzien van Doli Beheer en Lido Beheer enerzijds en de andere verweerders in cassatie anderzijds. Andermaal: dat is zeker mogelijk, maar nu de stellingen van de curator in appel zó lapidair zijn geweest, vind ik dat geen aantrekkelijke gedachte. Nodig is het zeker niet.
2.21 Bij deze stand van zaken geef ik er de voorkeur aan deze klacht als ontoereikend te beoordelen.
2.22 Middel 5 richt zich tegen rov. 4.5 luidend:
"4.5 Ten aanzien van de bij memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel door de curator ingenomen stelling dat tussen faillissementsdatum en overdracht van de activa ten onrechte door personeel zou zijn doorgewerkt heeft de curator niet nader geadstrueerd waarom dit tot aansprakelijkheid van Doli c.s. zou moeten leiden. Voor zover de curator heeft gesteld dat Prowi Interieur v.o.f. ten aanzien van deze werkzaamheden ten onrechte facturen heeft verstuurd en betalingen heeft geïncasseerd en daardoor onrechtmatig is verrijkt, kan de stelling niet slagen. Uit de eigen stellingen van de curator (13.3 van de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel) volgt dat de in deze periode uitgevoerde werkzaamheden in de koopovereenkomst met Prowi Interieur v.o.f. waren betrokken. Van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ten aanzien van voor deze werkzaamheden door Prowi Interieur v.o.f. ontvangen betalingen kan zonder nadere redengeving, die ontbreekt, dus geen sprake zijn."
2.23 Wanneer Uw Raad mijn ten aanzien van het vierde middel ontwikkelde gedachtegang zou volgen, dan mislukt deze klacht op dezelfde grond.
2.24 Ten overvloede: het is juist, zoals het middel aanvoert, dat de curator in de door het Hof genoemde passage (of, als het Hof dat mocht hebben bedoeld, in de mva onder 13.4) niet erkent "dat de in deze periode uitgevoerde werkzaamheden in de koopovereenkomst met Prowi Interieur v.o.f. waren betrokken". In zoverre snijdt de klacht hout.
Afronding
2.25 's Hofs arrest heeft een oplossing van het geschil dat partijen verdeeld houdt, met alle respect, niet veel verder gebracht, al kan het Hof gebrek aan creativiteit niet worden verweten. Er zou wellicht wat voor te zeggen zijn de zaak terug te verwijzen opdat het Hof (alsnog) kan ingaan op de punten die partijen verdeeld houden. Per saldo is er m.i. onvoldoende grond om af te wijken van de hoofdregel: verwijzing naar een ander Hof.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie het vonnis van 22 april 2009 rov. 1 t/m 6. Het vonnis is in hoger beroep vernietigd. Het Hof heeft geen feiten vastgesteld zodat in cassatie niet (zonder meer) van na te noemen feiten kan worden uitgegaan.
2 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de strafzaak tegen verweerders in cassatie tot een vrijspraak heeft geleid; zie mvg onder 3.5.2.
3 Hij heeft wél aangevoerd dat dit is te wijten aan Doli c.s.; mva onder 15.3.
4 Mva onder 15.3.
5 Zie T&C Ondernemningsrecht Effectenrecht, art. 18 WvK Pro aant. 2.
6 Inleidende dagvaarding onder 8; de enigszins anders luidende, hiervoor onder 1.4.2 vermelde, vaststelling van de Rechtbank berust op een evidente vergissing voor zover tweemaal Dola Beheer wordt genoemd. Nu het Hof die vaststelling niet heeft overgenomen, kan van deze evidente vergissing in cassatie niet worden uitgegaan.
7 Die laatste stelling strookt met zijn eerdere relaas, zoals door het Hof samengevat in rov. 4.1.