Conclusie
Nr. 11/04157 J
Mr. Knigge
Zitting: 11 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 12 mei 2011 verdachte wegens 1. "medeplichtigheid aan diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 2. "voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van zestig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf bestaande uit een werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen jeugddetentie.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof een te ruime betekenis heeft toegekend aan de woorden "bestemd voor" als bedoeld in art. 46 lid 1 Sr.
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 15 juni 2010 tot en met 17 juni 2010 te Hilversum, ter voorbereiding van het met anderen of een ander plegen van diefstal met geweld of afpersing (op een of meer werknemer(s) van het bedrijf Bristol), opzettelijk meermalen telefonisch contact heeft opgenomen met [betrokkene 1] en daartoe een moment heeft afgewacht waarop er geen klanten in het bedrijf Bristol aanwezig waren en heeft gekeken hoeveel geld er in de kluis zat van voornoemd bedrijf en tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij en zijn mededader snel moesten komen, opzettelijk een telefoon, kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad."
4.3. Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:
"Bespreking van de bewijsverweren
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde nu een mobiele telefoon niet kan worden aangemerkt als voorwerp bestemd tot het begaan van een strafbaar feit.
(...)
Het hof neemt over de overweging van de kinderrechter hieromtrent:
'Anders dan de raadsman is de kinderrechter van oordeel dat de telefoon wel kan worden aangemerkt als een voorwerp bestemd tot het begaan van een strafbaar feit. De rol van verdachte was dat deze belde vanuit de Bristol met de mededeling dat er niemand aanwezig was. Dit had hij juist niet in een normaal één op één gesprek met [betrokkene 1] kunnen doen. Met betrekking tot het tweede door de raadsman aangevoerde punt overweegt de kinderrechter dat het feit dat Bolletje niet veel zin had om de overval te plegen niet van doorslaggevende aard kan zijn. Er wordt namelijk serieus over een overval gesproken. Dat deze overval uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden is voor de voorbereiding van dit misdrijf niet van belang. De kinderrechter verwerpt de verweren.'
Het hof overweegt voorts, in aanvulling op de overwegingen van de kinderrechter, als volgt.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2003 (LJN AJ0535) een drietal criteria geformuleerd aan de hand waarvan bepaald kan worden of een zeker voorwerp 'kennelijk is bestemd' tot het begaan van het beoogde misdrijf: de uiterlijke verschijningsvorm; het gebruik van het voorwerp en het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik voor ogen had. Hoewel het bestanddeel 'kennelijk' is geschrapt per 1 februari 2007, hebben genoemde criteria hun betekenis niet verloren. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
Het was de verdachte die [betrokkene 1] naar Hilversum wilde laten komen voor het plegen van een overval op de Bristol. De verdachte heeft verschillende keren daarover per mobiele telefoon contact heeft gehad met [betrokkene 1]. De verdachte heeft hierover, ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij, na de mislukte inbraak op 28 mei 2010, [betrokkene 1] heeft opgebeld en hem heeft voorgesteld om de winkel te overvallen omdat de inbraak was mislukt. Het hof is van oordeel dat de verdachte met zijn telefoon voorbereidingen heeft getroffen om in bewuste en nauwe samenwerking met ander(en) een gewapende overval te plegen."
4.4. Art. 46 lid 1 Sr luidt:
"Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft."
4.5. Bij Wet van 20 november 2006 (Stb. 580, inwerkingtreding 1 februari 2007) is in art. 46 lid 1 Sr het woord "kennelijk" voorafgaand aan "bestemd tot" komen te vervallen. Uit de wetsgeschiedenis van voornoemde wet volgt dat de criminele bestemming van het voorwerp niet steeds moet blijken uit de eigenschappen van het middel, maar dat de subjectieve bestemming, het opzet van de dader, toereikend is voor strafbaarheid. Ter vergelijking wijst de wetgever op geld dat beschikbaar wordt gesteld voor de financiering van terroristische misdrijven. Van die gelden zal niet gemakkelijk kunnen worden gesteld dat uit de aard van het voorwerp de objectieve bestemming van het criminele doel blijkt. Geld dat voor een goed doel beschikbaar wordt gehouden, ziet er immers niet anders uit dan geld dat beschikbaar wordt gehouden voor criminele doeleinden.(1) Het voorhanden hebben van alledaagse voorwerpen levert aldus pas een strafbare voorbereiding op als de verkeerde, criminele bestemming die de dader voor de voorwerpen heeft, kan worden bewezen.(2) De nadruk ligt op het opzet van de verdachte om met het voorwerp een strafbaar feit voor te bereiden.(3) Met de voorgestelde wijziging beoogde de wetgever de wet in overeenstemming te brengen met de jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit viel af te leiden dat veeleer de bedoeling van de dader bepalend is voor de bestemming van de voorwerpen.(4)
4.6. Dat een mobiele telefoon kan worden aangemerkt als een voorwerp kennelijk bestemd tot het plegen van een misdrijf volgt uit HR 2 september 2008 (LJN BD2562). Ten laste van verdachte was onder meer bewezenverklaard dat hij opzettelijk voorhanden had gehad telefoons en een auto kennelijk bestemd tot het begaan van een bankoverval. Het Hof had vastgesteld dat de personen die op de uitkijk stonden telefonisch contact met elkaar onderhielden en ook dat anderen een eigen telefoon hadden zodat zij elkaar konden waarschuwen. In cassatie werd geklaagd dat de telefoons en de auto niet konden worden aangemerkt als voorwerpen die kennelijk bestemd waren voor de desbetreffende overval. AG Machielse concludeert dat het oordeel van het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verwijst hij onder meer naar de arresten HR 18 november 2003 (LJN AJ0517) en HR 20 februari 2007 (LJN AZ0213) waarin de Hoge Raad onder meer in aanmerking nam het misdadig doel dat de verdachte met de desbetreffende voorwerpen had. De Hoge Raad deed het middel af met de verkorte motivering.
4.7. Nu verschilt de casus in de onderhavige zaak op een belangrijk punt van die uit het zo-even besproken arrest (HR 2 september 2008, LJN BD2562). Daar was duidelijk dat de telefoons zouden worden gebruikt om tijdens de bankoverval met elkaar te kunnen communiceren. Die telefoons waren dus inderdaad, zoals de wet eist, bestemd tot het begaan van "dat" misdrijf, dat wil zeggen het misdrijf dat werd voorbereid, in dit geval de bankoverval. In de onderhavige zaak is niet vastgesteld dat de telefoon van de verdachte een rol zou spelen bij de overval op de Bristol. Vastgesteld is enkel dat de telefoon is gebruikt bij de voorbereiding van het misdrijf. De vraag is of dat voldoende is voor strafbare voorbereiding in de zin van art. 46 Sr.
4.8. Ik zou menen van niet. Niet alleen de wettekst verzet zich tegen een bevestigend antwoord, maar ook de ratio legis zoals die blijkt uit de wetsgeschiedenis. Voor de strafbaarheid van voorbereiding werd meer geëist dan louter plannenmakerij omdat de wetgever een "idee-strafrecht" van de hand wees.(5) De plannen moesten zich hebben geopenbaard in een (voorbereidings)handeling. Van die essentiële eis blijft weinig over als voldoende zou zijn dat bij de voorbereiding gebruik is gemaakt van een voorwerp. De dader in spe die, om zich beter te kunnen concentreren, bij het uitdenken van zijn snode plannen figuurtjes krabbelt op een enveloppe, maakt bij de voorbereiding gebruik van pen en papier, maar daarop kan zijn strafbaarheid bezwaarlijk worden gebaseerd. De mannen die, omdat het buiten stervenskoud is, hun plannen voor de overval in de woonwagen smeden, maken bij de voorbereiding van die woonwagen gebruik, maar daarmee is die woonwagen nog niet bestemd tot het plegen van de overval. Zo ook kan de strafwaardigheid van de voorbereiding niet gezocht worden in het feit dat het overleg niet mondeling in de beslotenheid van de woonwagen plaatsvindt, maar per telefoon of via de e-mail. Dat laatste is wel dommer, maar niet strafwaardiger. Men kan zich afvragen hoe het Hof zou hebben geoordeeld als de verdachte in de onderhavige zaak geen mobieltje bij zich had gehad en daarom de laatst overgebleven openbare telefooncel in Hilversum had opgezocht. Was die telefooncel daardoor bestemd tot het plegen het misdrijf?
4.9. Daarmee is nog niet alles gezegd. De vraag is namelijk welke betekenis in dit verband toekomt aan HR 11 september 2012, LJN BX4481. De casus in dat arrest vertoont grote gelijkenis met de onderhavige zaak. Het Hof had ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten diefstal met geweld en/of afpersing, opzettelijk een mobiele telefoon, bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, voorhanden had gehad. Uit de bewijsoverweging van het Hof volgt dat verdachte over de telefoon gesprekken voerde over een te plegen overval. In cassatie werd geklaagd dat het bewezenverklaarde voorhanden hebben van een telefoon niet oplevert het voorhanden hebben van een voorwerp dat kennelijk bestemd is tot het plegen van een misdrijf. De Hoge Raad deed het middel af met de verkorte motivering van art. 81 RO. De vraag is hoe dat begrepen moet worden. In de conclusie die aan het arrest voorafging, stelt mijn ambtgenoot Vegter dat het middel feitelijke grondslag mist omdat niet (langer) is vereist dat het voorwerp "kennelijk" bestemd is tot het plegen van een misdrijf en concludeert vervolgens dat het middel al om deze reden op de voet van art. 81 RO kan worden afgedaan. Ten overvloede gaat hij nog wel in op de vraag of de telefoon in dit geval kon worden aangemerkt als een voorwerp dat bestemd is tot het plegen van het misdrijf. Hij komt daarbij tot de slotsom dat 's Hofs oordeel op dit punt niet onbegrijpelijk is. De vraag is natuurlijk of de Hoge Raad die slotsom deelt. Zeker is dat niet. Heel wel mogelijk is dat dat de Hoge Raad zich heeft beperkt tot de door mijn ambtgenoot primair aangedragen grond. In het arrest kan in dat geval niet meer gelezen worden dan dat het - beperkt opgevatte - middel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders gezegd: de onder punt 4.8 aangesneden rechtsvraag is met dit arrest nog niet beslist.
4.10. De vraag die nog rest, is of het cassatiemiddel in de onderhavige zaak even beperkt moet worden opgevat als mogelijk is geschied in de zojuist besproken zaak. Een bevestigend antwoord leidt dan tot de conclusie dat het middel faalt omdat het berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het moet gaan om "voorwerpen die in het oog springen, zoals tie wraps, duct tape, specifieke voorwerpen teneinde een deur te forceren". Ik meen dat een dergelijke strikte uitleg van het middel in dit geval niet aangewezen is.(6) Dat betekent dat het middel mijns inziens gegrond is voor zover het bedoelt erover te klagen dat het Hof niet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de onderwerpelijke telefoon bestemd was tot het begaan van het misdrijf dat werd voorbereid.
4.11. Het middel slaagt derhalve.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 164, nr. 3, p. 49.
2 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 164, nr. 7, p. 11.
3 Memorie van Antwoord aan de Eerste kamer, Kamerstukken I, 2006-2007, D, p. 24.
4 Brief Minister aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 164, nr. 12, p. 1.
5 Zie daarover o.m. De Hullu, 5e druk, p.392.
6 Ik wijs er daarbij op dat de casus verschilt van die in HR 11 september 2012, LJN BX4481. In dat arrest had het telefonisch overleg ertoe geleid dat de verschillende verdachten elkaar ontmoetten op een nabij de te overvallen benzinepomp gelegen plaats. Eén van de medeverdachten had, zoals hij al telefonisch had aangekondigd, een mes meegenomen, een andere medeverdachte had zich voorzien van een stroomstootwapen. Het lijkt er dus op dat de verdachte ten onrechte niet is vervolgd voor het medeplegen van het ter voorbereiding voorhanden hebben van de genoemde wapens. In de onderhavige zaak daarentegen is geen sprake van een ongelukkig uitgevallen tenlastelegging. In de door mij verdedigde opvatting is geen sprake geweest van strafbare voorbereiding.