Conclusie
Nr. 11/04807
Mr. Knigge
Zitting: 11 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 14 oktober 2011 (LJN: BT8225) verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 weken en een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.P.W. Nijboer, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. Het hof heeft het verweer samengevat en daaromtrent overwogen als volgt:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft betoogd dat de verbalisanten onrechtmatig in de hotelkamer, waar onder meer de verdachte verbleef, zijn binnengetreden. Volgens de raadsman is een hotelkamer aan te merken als een woning en hadden verbalisanten daarom, conform de regeling inzake de Algemene wet op het binnentreden, ofwel over een machtiging ofwel over toestemming moeten beschikkingen alvorens zij de hotelkamer betreden. In het dossier bevindt zich geen machtiging en van ondubbelzinnig gegeven toestemming om binnen te treden blijkt evenmin. Het binnentreden was onrechtmatig en al het daarop volgende onderzoek in de hotelkamer (het kijken en voelen in de broek van verdachte, het kijken onder het bed en het pakken van de autosleutel) daarmee ook. De resultaten van al dit onderzoek dienen van het bewijs te worden uitgesloten volgens de raadsman.
Subsidiair - indien het hof mocht menen dat rechtmatig is binnengetreden - is betoogd dat de controlebevoegdheid op grond waarvan men is binnengetreden ten onrechte is aangewend om de hotelkamer te doorzoeken. Ook dit is onrechtmatig en de resultaten van de onderzoek dienen om die reden van het bewijs te worden uitgesloten.
(...)
Ten slotte heeft de raadsman betoogd dat een van de verbalisanten de verdachte heeft herkend op de beelden, terwijl niet blijkt waaraan de verdachte is herkend. De verbalisant heeft de verdachte herkend omdat de verdachte is aangehouden en verhoord door die verbalisant. Dit laatste is echter ook te beschouwen als een vrucht van het onrechtmatige binnentreden en de daarop volgende aanhouding en inverzekeringstelling.
De raadsman heeft geconcludeerd dat na uitsluiting van het bewijs dat de vrucht is van het onrechtmatige optreden van de politie, te weinig bewijs resteert om tot een bewezenverklaring te komen zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.
Het hof oordeelt als volgt.
Uit het proces-verbaal, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], blijkt dat zij op 20 september 2010 ter plaatse kwamen bij Hotel de Biltsche Hoek, naar aanleiding van een melding van de hotelmanager in verband met mogelijk illegale prostitutie in dat hotel. Volgens de hotelmanager waren er vier mannen en één vrouw voor dezelfde hotelkamer gekomen. Om 07:15 uur had verdachte kamer 221 in dit hotel gehuurd. De verbalisanten begaven zich naar de betreffende hotelkamer en [verbalisant 1] klopte op de deur. Toen er geen reactie kwam bonkte [verbalisant 1] op de deur, waarbij hij riep dat hij van de politie was. Na nog steeds niets te hebben gehoord, opende verbalisant de deur met de centrale sleutel die hem door de hotelmanager was verstrekt. De deur kon echter niet geheel open, omdat er een kettinkje op de deur zat. Er verscheen een persoon in de deuropening aan wie [verbalisant 1] zich legitimeerde. Het kettinkje werd van de deur gehaald en [verbalisant 1] meldde dat hij een controle wilde uitvoeren en wilde zien of er een dame aanwezig was. Hierna hebben de verbalisanten de kamer betreden. In de kamer troffen de verbalisanten - voor zonder hier van belang - een kluisachtig voorwerp aan, een kas, een broek en een autosleutel. Met instemming van de verdachte is in voornoemde broek gekeken. Nadien is ook in de auto gezocht.
Naar het oordeel van het hof is een hotelkamer een plaats waar zich het privé-huiselijk leven afspeelt. Reeds in 1984 heeft de Hoge Raad beslist (HR 29 mei 1984, DD 84/455) dat een hotelkamer een woning is tenzij uit de omstandigheden anders blijkt. Als uitzonderlijke omstandigheid is bijvoorbeeld aangemerkt dat de hotelkamer niet in gebruik is. In het onderhavige geval was de hotelkamer echter in gebruik bij de verdachte die daartoe ook zijn identiteitsgegevens had verstrekt aan het hotel, zo blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen op p. 71 van het dossier.
Nu sprake was van een woning konden de verbalisanten op grond van het samenspel van de artikelen 1, 2 en 3 van de Algemene wet op het binnentreden rechtmatig binnentreden na het verkrijgen van een machtiging van de (hulp)officier van justitie of na verkregen toestemming van de bewoner. Niet blijkt dat de verbalisanten een machtiging hebben verkregen.
Voor wat betreft het verkrijgen van toestemming geldt dat deze verbaal of non-verbaal gegeven kan worden, maar in elk geval ondubbelzinnig moet blijken. In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dat niet werd gereageerd op het kloppen, bonken en roepen door hen. Gelet op het gegeven dat bekend was dat zich verschillende personen hadden gemeld voor de betreffende kamer, die nog niet hadden uitgecheckt, is het hof van oordeel dat in dit stadium (nog voor het openen van de deur van de kamer) geen toestemming werd gegeven om de kamer binnen te treden. Nadat de deur was geopend met de centrale sleutel en [verbalisant 1] zich had gelegitimeerd, verwijderde een persoon het kettinkje van de deur en openende deze. Het enkele gegeven dat [verbalisant 1] daarop vervolgens heeft aangekondigd dat hij een controle wilde verrichten en dat de verdachte daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, maakt niet dat daarmee op ondubbelzinnige wijze toestemming is gegeven om binnen te treden. Uit het dossier is immers niet gebleken dat de verbalisanten hebben gevraagd of zij binnen mochten treden en evenmin is uit de stukken gebleken van non-verbale gedragingen van verdachte waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van de ondubbelzinnige toestemming om binnen te treden. Het verwijderen van het kettinkje van de deur en het vervolgens openen daarvan is daartoe - in het licht van hetgeen daaraan is vooraf gegaan - onvoldoende. Het binnentreden in de hotelkamer was daarmee onrechtmatig, waardoor sprake is geweest van onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek.
De voorschriften die de verbalisanten ten onrechte niet in acht hebben genomen, dienen ter bescherming van het privé-huiselijk leven en vertegenwoordigen derhalve een groot belang. Verbalisanten hadden echter een rechtmatig alternatief. Zij hadden de aangetroffen situatie ter plekke kunnen - en moeten - bevriezen, in afwachting van een machtiging van de (hulp)officier van justitie, om vervolgens op rechtmatige wijze te kunnen binnentreden. Ook hadden zij expliciet toestemming kunnen vragen om te mogen binnentreden. Het politieoptreden zou dan met inachtneming van het voorgaande hebben geleid tot hetzelfde resultaat waar het gaat om het aantreffen van de goederen. Gelet daarop zal het geconstateerde vormverzuim niet leiden tot bewijsuitsluiting zoals betoogd door de raadsman. Het hof zal het geconstateerde vormverzuim verdisconteren in de strafoplegging.
Voor wat betreft het standpunt van de raadsman betreffende de gang van zaken na het binnentreden in de hotelkamer blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], het volgende. De afroomkluis is aangetroffen in de hotelkamer naast de tas, die naast het rechterbed stond. De wijze waarop deze kluis is aangetroffen is niet aan te merken als een doorzoeking en is derhalve rechtmatig. De broek die op de grond lag en waarin een totaalbedrag van € 2.135,-- (naar het hof constateert ongeveer de helft van het ontvreemde bedrag) is aangetroffen, behoorde toe aan de verdachte en is met toestemming van de verdachte doorzocht door verbalisant [verbalisant 1]. Dit doorzoeken is derhalve op rechtmatige wijze geschied. De jas die vervolgens werd doorzocht, behoorde niet toe aan de verdachte. Voor zover het zoeken in die jas al onrechtmatig was, is geen sprake van onrechtmatigheid jegens de verdachte.
Het doorzoeken van de auto met behulp van de op enigerlei wijze op de hotelkamer aangetroffen autosleutel is niet met toestemming van de verdachte geschied. Dit handelen is daarmee onrechtmatig. Hetzelfde geldt ook voor de tas, die nadien ook niet meer is gevonden. Met dit onrechtmatig handelen is eveneens rekening gehouden in de strafoplegging. Hetzelfde geldt voor de herkenning van de verdachte nadien door de verbalisant."
4.3. Ik stel voorop dat de middelen begrijpelijk genoeg niet opkomen tegen het oordeel van het Hof dat in deze zaak het binnentreden in de hotelkamer, het doorzoeken van de auto en het doorzoeken van de (nadien niet gevonden) tas als onherstelbare vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv moeten worden aangemerkt, zodat van de juistheid van dat oordeel in cassatie moet worden uitgegaan. Ik meen dat, anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt gesteld, in de overwegingen van het Hof niet gelezen kan worden dat ook de herkenning van de verdachte door de verbalisant als een vormverzuim is aangemerkt. Het Hof zal hebben bedoeld dat het met die herkenning, nu zij de vrucht is van het onrechtmatig geoordeelde optreden, rekening zal houden bij de bepaling van het nadeel dat de verdachte van dat optreden heeft ondervonden.
4.4. Het middel klaagt wel over het rechtsgevolg dat het Hof aan de geconstateerde vormverzuimen heeft verbonden. Volgens het middel is onbegrijpelijk dat geen bewijsuitsluiting is gevolgd. In het arrest van 30 maart 2004, LJN: AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB heeft de Hoge Raad omtrent de toepassing van art. 359a Sv onder meer - samengevat - overwogen dat als de rechter van oordeel is dat aan het vormverzuim enig rechtsgevolg verbonden moet worden, dit rechtsgevolg moet worden gerechtvaardigd door de factoren: (1) het belang dat het geschonden voorschrift dient, (2) de ernst van het verzuim en (3) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.(1) Met betrekking tot bewijsuitsluiting als sanctie werd in het arrest onder meer overwogen:
"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."
4.5. Wanneer bewijsuitsluiting dan wel strafuitsluiting is aangewezen is nog geen volledig uitgemaakte zaak. Wel beginnen zich duidelijke contouren af te tekenen in de jurisprudentie. In diverse gevallen waarin sprake was van onrechtmatig binnentreden hoefde aan dat verzuim niet het rechtsgevolg bewijsuitsluiting te worden verbonden.(2) Veelzeggend in dit verband is HR 11 maart 2008, LJN BB7662, NJ 2008/329 m.nt. M.J. Borgers, waarin het Hof de doorzoeking van een woning onrechtmatig had geoordeeld omdat de AIVD-informatie in dit geval onvoldoende was voor een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 49 WWM Pro. Dat door het OM aangevochten oordeel hield in cassatie stand, maar de Hoge Raad voelde zich geroepen om daarbij de volgende kanttekening te plaatsen:
"3.6. Opmerking verdient nog het volgende. Het Hof heeft geen blijk ervan gegeven te hebben onderzocht of de door hem aan de onrechtmatigheid van de doorzoeking verbonden bewijsuitsluiting in overeenstemming is met de maatstaven die door de Hoge Raad zijn uiteengezet in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.5 en 3.6.4. Daarover klaagt het middel evenwel niet."
4.6. Een vergelijkbare ambtshalve opmerking werd gemaakt in HR 11 maart 2008, LJN BC1367, NJ 2008/328. Het signaal dat de Hoge Raad wilde afgeven is kennelijk dat bij een schending van het huisrecht bewijsuitsluiting bepaald geen vanzelfsprekendheid is. Veel zal afhangen van de "aanzienlijke mate" waarin het desbetreffende voorschrift is geschonden. Wellicht is bewijsuitsluiting nog slechts aangewezen als de schending van het huisrecht aangemerkt kan worden als een daad van willekeur of als de verdachte door het verzuim niet alleen is getroffen in zijn privacy, maar ook in zijn door art. 6 EVRM Pro beschermde strafprocessuele rechten. In HR 7 juli 2009, NJ 2009, 399, dat overigens geen betrekking had op een schending van het huisrecht, overwoog de HR onder meer:
"4.5. (...) Wat betreft de behandeling na terugwijzing verdient opmerking dat bewijsuitsluiting uitsluitend in aanmerking komt indien een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Voor wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces (EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk), LJN AE1368, NJ 2002, 180)."
4.7. In het hiervoor geschetste beeld past dat voor bewijsuitsluiting in beginsel geen plaats is indien verbalisanten op grond van de wijze waarop een pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn, redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning geen sprake was.(3) Ik merk op dat het Hof het in deze zaak niet over die boeg heeft gegooid en niet heeft geoordeeld dat de verbalisanten, die in het kader van mogelijke illegale prostitutie de hotelkamer betraden, redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat het niet om een woning (maar om een bedrijfsruimte) ging.
4.8. In dit geval heeft het Hof geoordeeld dat het belang van de geschonden voorschriften is gelegen in de "bescherming van het privé-huiselijke leven". Het belang van die voorschriften is door het Hof als groot aangemerkt. Vervolgens heeft het Hof zich kennelijk afgevraagd of die voorschriften in aanzienlijke mate zijn geschonden. Naar het oordeel van het Hof is dat niet het geval aangezien er een "rechtmatig alternatief" was, dat tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid waar het gaat om het aantreffen van de goederen. Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat sprake is van de schending van een waarborgnorm die er niet toe heeft geleid dat hetgeen de norm beoogt tegen te gaan, namelijk een willekeurige inbreuk op het huisrecht, zich heeft gerealiseerd. Tegelijk ligt in dat oordeel besloten dat het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden, uiteindelijk meevalt. Als de verbalisanten voor het rechtmatige alternatief hadden gekozen, was ook inbreuk gemaakt op verdachtes privacy. Ik merk daarbij op dat van een schending van de door art. 6 EVRM Pro beschermde verdedigingsrechten niet is gebleken en dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.(4)
4.9. Nu wordt in de toelichting op het cassatiemiddel aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat sprake was van een rechtmatig alternatief, onbegrijpelijk is. Ik richt mij bij de bespreking van deze klacht tot het oordeel van het Hof dat de verbalisanten de situatie hadden kunnen bevriezen totdat de vereiste machtiging was afgegeven. Aangevoerd wordt in de eerste plaats dat niet zeker is dat een (hulp)officier de machtiging zou hebben verstrekt. Mijns inziens is die zekerheid ook niet vereist. In de overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de feiten en omstandigheden zodanig waren dat zij het afgeven van een machtiging zouden hebben gerechtvaardigd zodat aannemelijk is dat die machtiging, indien gevraagd, zou zijn verstrekt en dat dus van een disproportionele inbreuk op het huisrecht geen sprake is geweest. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat onduidelijk is wat het Hof met het bevriezen van de situatie bedoelt. Zo lang er niet is binnengetreden, valt er tenslotte weinig te bevriezen. Ik meen dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verbalisanten met binnentreden hadden kunnen wachten totdat de machtiging was afgegeven en dat het resultaat van het binnentreden na dat wachten niet anders zou zijn geweest. Onbegrijpelijk is dat alles mijns inziens niet.
4.10. De vaststelling dat het resultaat niet anders zou zijn geweest als op de machtiging was gewacht, draagt het oordeel dat sprake was van een rechtmatig alternatief zelfstandig. De klacht dat onbegrijpelijk is dat het Hof ook het vragen van toestemming als een alternatief heeft aangemerkt dat tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid, behoeft daarom geen bespreking.(5)
4.11. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd in welke mate elk van de geconstateerde vormverzuimen heeft geleid tot strafvermindering. Het Hof zou daarnaast onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom het tot een korting van slechts twee weken is gekomen, nu de strafreductie kennelijk ook - naast de vormverzuimen - voor een deel is terug te voeren op toepassing van art. 63 Sr Pro.
5.2. Onder het kopje "Oplegging van straf en/of maatregel" heeft het Hof het volgende overwogen:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijk vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden - de volgende omstandigheden.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van een inbraak in een sportkantine. Door de verdachte en zijn mededader(s) is veel schade aangericht in de sportkantine, waarna een groot geldbedrag en een afroomkluis zijn weggenomen. Met zijn handelen heeft de verdachte overlast en schade veroorzaakt aan de voetbalclub.
Omdat uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 september 2011 bovendien is gebleken dat de verdachte reeds eerder is veroordeeld ter zake van het plegen van soortgelijke feiten, is het hof van oordeel dat slechts het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden als gevorderd door de advocaat-generaal aan de orde kan zijn.
Vanwege het geconstateerde onherstelbare vormverzuim betreffende het onrechtmatig binnentreden in de hotelkamer waar de verdachte verbleef en mede in aanmerking genomen dat artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, zal het hof in plaats van de - zeventien weken - de naar weken omgerekende straf van vier maanden - gevangenisstraf, vijftien weken gevangenisstraf opleggen, met aftrek van de tijd die de verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht."
5.3. Wat betreft de eisen die gesteld kunnen worden aan de motivering van strafvermindering wegens vormverzuim wijst het middel op Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering (losbl.), art. 359a, aant. 12.4. In die aantekening wordt opgemerkt:
"Als meerdere verzuimen tot strafvermindering leiden, dient de rechter aan te geven in welke mate elk van de omstandigheden heeft geleid tot strafvermindering".
De vraag is of het gestelde steun vindt in de jurisprudentie van de Hoge Raad. In HR 6 april 1999, LJN: ZD1473, NJ 1999, 565 m.nt. T.M. Schalken is onder meer overwogen:
"11.2. Opmerking verdient dat de rechter, indien hij met toepassing van art. 359a Sv tot strafvermindering besluit, in zijn beslissing dient aan te geven dat en in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert, zoals dat ook het geval is indien hij op grond van een vastgestelde inbreuk op het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op berechting binnen een redelijke termijn de straf vermindert."
Dat, als sprake is van meer dan één vormverzuim, per vormverzuim moet worden aangegeven hoeveel strafvermindering daarmee correspondeert, valt in deze overweging niet te lezen. In de verwijzing naar de jurisprudentie inzake de overschrijding van de redelijke termijn kan eerder een argument voor het tegendeel worden gevonden. De Hoge Raad pleegt, als zowel de inzendtermijn als de termijn voor de behandeling van het beroep is overschreden, één strafkorting toe te passen zonder dat gedifferentieerd wordt naar beide overschrijdingen.
5.4. Ik meen dat de rechter wordt overvraagd als verlangd wordt dat hij bij verschillende vormverzuimen - die veelal, maar niet noodzakelijkerwijs, met elkaar samenhangen - ieder afzonderlijk vormverzuim weegt en motiveert. Die aanpak suggereert een exactheid die niet strookt met de werkelijkheid van het wegen van imponderabilia. Daarbij komt dat de eventuele samenhang tussen de verschillende verzuimen behoort tot de bijzonderheden van het geval die relevant zijn voor de toe te passen strafvermindering. Zo kan een groot aantal vormverzuimen wijzen op een patroon van onzorgvuldig of willekeurig handelen en daarom reden geven om meer strafkorting toe te passen dan waarop een geïsoleerde benadering van elk vormverzuim afzonderlijk zou uitkomen. Omgekeerd kan het ook zijn dat het ene vormverzuim het andere met zich meebrengt, zodat in wezen slechts sprake is van één fout. Die samenhang kan dan aanleiding geven om minder strafkorting te geven dan anders aangewezen zou zijn.
5.5. Mijn conclusie is dan ook dat het middel in zoverre berust op een opvatting die geen steun vindt in het recht. In elk geval geldt dat het Hof de begane vormverzuimen in de onderhavige zaak heeft kunnen aanmerken - gelijk het kennelijk heeft gedaan - als een samenhangend geheel waarvoor één strafkorting aangewezen is.
5.6. Het middel klaagt als gezegd ook over het feit dat het Hof art. 63 Sr Pro heeft betrokken bij de vraag naar de toe te passen strafvermindering. Daarmee zou het Hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt hebben welke strafvermindering is toe te schrijven aan de vormverzuimen en welke aan de werking van art. 63 Sr Pro.
5.7. Ik stel voorop dat art. 63 Sr Pro slechts ziet op de maximaal op te leggen straf. Het staat de rechter uiteraard vrij om aan de omstandigheden die maken dat art. 63 van Pro toepassing is een zeker matigend effect toe te kennen, maar verplicht is hij daartoe niet. In het verlengde daarvan ligt dat de rechter niet gehouden is de mate waarin de toepassing van dit artikel van invloed is geweest op de op te leggen straf aan te geven.(6) Mede gelet daarop meen ik dat in de overweging van het Hof niet gelezen kan worden dat het Hof van oordeel is geweest dat ook op grond van art. 63 Sr Pro enige strafvermindering aangewezen is. De strafkorting wordt, zoals het Hof overweegt, "vanwege" het geconstateerde vormverzuim toegepast, waarbij art. 63 Sr Pro alleen "in aanmerking" wordt genomen. Kennelijk heeft het Hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat het in de toepasselijkheid van art. 63 Sr Pro aanleiding ziet om niet al te krenterig te zijn bij het toepassen van strafkorting wegens de geconstateerde vormverzuimen. Daarover kan de verdachte zich moeilijk beklagen. In elk geval geldt dat de klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en daarom faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
5.8. Voor zover het middel ook bedoelt te klagen dat een strafkorting van 2 weken (op een straf van 17 weken) onbegrijpelijk laag is, geldt dat het oordeel van de rechter op dit punt in cassatie maar in beperkte mate toetsbaar is. Gelet daarop meen ik dat ook deze klacht faalt. Als de ernst van de begane vormverzuimen wordt afgezet tegen de ernst van het bewezenverklaarde feit, lijkt mij van een wanverhouding bepaald geen sprake.
5.9. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
6. Beide middelen falen en kunnen, behoudens de eerste klacht van het tweede middel, worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Herhaald in onder meer: HR 4 januari 2011, LJN: BM6673; HR 22 december 2009, LJN: BJ9895; HR 19 mei 2009, LJN: BH1476.
2 HR 2 juli 2002, LJN: AE1738, NJ 2002, 624 rov. 5 (de machtiging voor huiszoeking was afgegeven na binnentreden) met verwijzing naar HR 25 juli 2002, LJN: AD9204, NJ 2002, 625 m.nt. T.M. Schalken. In HR 14 februari 2012, LJN: BT6962 was de schriftelijke machtiging achterwege gebleven, maar wel een mondelinge machtiging verleend. In dat geval werd volstaan met de constatering dat van vormverzuim sprake was geweest. De HR oordeelde dat dit niet onbegrijpelijk was (rov. 3.6). Ook het ontbreken van een handtekening op een machtiging levert geen tot bewijsuitsluiting leidend vormverzuim op, zie HR 16 juni 2009, LJN: BH9929, rov. 2.3. Zaken waarin een machtiging heeft ontbroken als in het onderhavige geval, heb ik niet aangetroffen.
3 HR 19 juni 2001, LJN: AB2202, rov. 3.7.
4 Vgl. HR 4 januari 2011, LJN: BM6673, rov. 3.2.2. Overigens bestond in die zaak wel een bevoegdheid tot binnentreden (op grond van de Opiumwet), maar bestond geen bevoegdheid tot doorzoeking van de woning op het binnenvaartschip.
5 Ik merk nog op dat de argumentatie van het Hof zich lijkt te concentreren op het betreden van de hotelkamer, niet op de eveneens onrechtmatig geoordeelde doorzoeking van tas en auto. Dat sluit aan bij het gegeven dat het oordeel dat deze doorzoekingen onrechtmatig waren door het Hof eveneens niet of nauwelijks is gemotiveerd. Dat lijkt erop te wijzen dat het Hof van oordeel is geweest dat de onrechtmatigheid van de doorzoekingen in het verlengde lag van de onrechtmatigheid van de betreding. Maar wat daarvan ook zij, het middel maakt van dit alles geen punt.
6 HR 27 januari 1987, LJN: AC9690, NJ 1987, 711.