Conclusie
Rolnr. 12/01991
Mr M.H. Wissink
Zitting: 22 februari 2013
conclusie inzake
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Viratex B.V.,
gevestigd te Arnhem
(hierna Viratex)
tegen
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats]
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 In cassatie gaat het om het oordeel van het hof dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en dat daarop de Fenex-condities van toepassing zijn.
1.2 Het hof Arnhem heeft in zijn arrest van 6 juni 2006 (rov. 4.1) de feiten als volgt samengevat.
(i) Viratex exploiteert een handel in linnen, die in de vorm van rollen (balen) vanuit het buitenland worden geïmporteerd. Sinds 1999 is [verweerster] ten behoeve van Viratex opgetreden als douane-expediteur voor het doen van aangiften ten invoer (het inklaren van linnen). [Verweerster] heeft de aangiften gedaan op basis van door Viratex verstrekte facturen en certificaten van oorsprong.
(ii) [Verweerster] heeft voor haar werkzaamheden als douane-expediteur facturen verzonden aan Viratex, welke door Viratex steeds zijn voldaan. Onder aan de facturen van [verweerster], zoals deze zijn verzonden in de periode december 1999 tot en met oktober 2002, is de volgende tekst opgenomen: "Op onze werkzaamheden zijn van toepassing de Nederlandse Expeditievoorwaarden (FENEX) en in aanvulling daarop de AVC 1983."
(iii) Op 9 april 2002 is de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) een onderzoek gestart naar de juistheid van de door [verweerster] ten behoeve van Viratex gedane douaneaangiften. Dit onderzoek is nog niet afgerond.
(iv) De Belastingdienst/Douane heeft aan [verweerster] verschillende uitnodigingen tot betaling (UTB's) gezonden met betrekking tot de invoer van onbewerkt linnen ten behoeve van Viratex. Het betreft een UTB van 9 april 2002 ad € 46.385,84, twee UTB's d.d. 10 oktober 2002 van € 614.213,79 respectievelijk van € 236,56, alsmede een UTB van € 79.614,82. Viratex heeft ter zake van de invoer van onbewerkt linnen een zelfde aantal UTB's ontvangen, welke identiek zijn gedateerd (die met betrekking tot het bedrag van € 79.614,82 is gedateerd op 9 april 2002) en dezelfde hoogte hebben (op één uitzondering na, waar de UTB's 0,01 verschillen) als de aan [verweerster] gezonden UTB's.
(v) Zowel [verweerster] als Viratex hebben tegen de UTB's bezwaar ingesteld. [Verweerster] heeft verder bij verzoekschrift van 2 augustus 2002 aan het secretariaat van de Federatie van de Nederlandse Expediteursorganisaties doen weten een geschil aanhangig te maken. Het verzoekschrift had, zo valt uit de stellingen van partijen af te leiden, kennelijk betrekking op dezelfde kwestie als thans in deze procedure aan de orde is. Bij uitspraak van 1 augustus 2003 hebben de arbiters zich onbevoegd verklaard om te oordelen over het bij dat verzoekschrift aanhangig gemaakte geschil.
1.3 In deze procedure vordert [verweerster], kort gezegd, dat Viratex in verband met de UTB's en door de Belastingdienst op te leggen boetes wordt veroordeeld primair (i) tot betaling van € 740.451,01 subsidiair € 79.614,.82, en tot het stellen van zekerheid tot een bedrag van € 1.506.180,17, subsidiair € 2.246.631,18 en subsidiair (ii) tot het stellen van zekerheid tot een bedrag van € 2.326.246,-. Voorts vordert zij een verklaring voor recht, kort gezegd, dat Viratex jegens haar aansprakelijk is voor alle schade.(1) Zij beroept zich daartoe, voor zover nog van belang, op het bestaan van een overeenkomst van opdracht tussen partijen en de toepasselijkheid van de Fenex-condities.
Viratex heeft deze vorderingen betwist en in reconventie, onder meer, een verklaring voor recht gevorderd dat de Fenex-condities vernietigbaar zijn en dat [verweerster] aan Viratex de geleden schade zal vergoeden die het gevolg is van een door [verweerster] gelegd beslag. [Verweerster] voert verweer in reconventie.
De rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 9 juni 2004 de vorderingen in conventie afgewezen en de vordering van Viratex in reconventie met betrekking tot de schadevergoeding toegewezen.
1.4 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Viratex heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld, waarin zij (onder meer) vordert dat het hof voor recht zal verklaren dat de Fenex-condities niet op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing zijn. [Verweerster] heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.(2)
1.5 In zijn eerste tussenarrest van 6 juni 2006 komt het hof tot het oordeel dat de stellingen en stukken die [verweerster] heeft aangedragen tegenover de betwisting door Viratex, onvoldoende bewijs bieden voor het bestaan van de door [verweerster] gestelde overeenkomst (rov. 4.10). Het hof laat [verweerster] vervolgens toe tot het bewijs van de stelling dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht, althans van lastgeving, tot stand is gekomen (rov. 4.11).
Op basis van de gehouden getuigenverhoren, komt het hof in zijn tweede tussenarrest van 28 december 2010 (gepubliceerd als LJN BP1619) tot het oordeel dat Viratex met ingang van april 2000 redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [verweerster] haar als opdrachtgever beschouwde (rov. 2.10) en dat Viratex is gebonden aan de Fenex-voorwaarden (rov. 2.11-2.12). Krachtens deze voorwaarden is Viratex gehouden zekerheid te stellen voor de aan [verweerster] opgelegde UTB's (rov. 2.13). De hoogte van het bedrag waarvoor Viratex zekerheid moet stellen is echter niet af te leiden uit de overgelegde stukken, zodat het hof partijen de gelegenheid geeft om zich hierover uit te laten (rov. 2.16). De verklaring voor recht dat Viratex aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet is (gedeeltelijk) toewijsbaar (rov. 2.17).
In het eindarrest van 18 oktober 2011 concludeert het hof dat [verweerster] nog UTB's heeft openstaan van in totaal € 94.120,55 (rov. 2.9), waarbij ook rekening moet worden gehouden met de invorderingsrente (rov. 2.10). [verweerster] zal in de schadestaatprocedure moeten aantonen op welke wijze zij ten behoeve van de douane zekerheid heeft gesteld; dat staat niet in de weg aan toewijzing van de vorderingen in de hoofdprocedure (rov. 2.11). Het hof (i) veroordeelt Viratex tot het stellen van zekerheid voor de aan [verweerster] opgelegde en openstaande UTB's en invorderingsrenten door middel van een bankgarantie, (ii) verklaart voor recht dat Viratex aansprakelijk is voor alle schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig zekerheid stellen voor aan [verweerster] opgelegde UTB's en invorderingsrenten en (iii) veroordeelt Viratex tot schadevergoeding wegens schending van voormelde norm en van de kosten van beslagen en de gerechtelijke bewaring, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De vorderingen in reconventie worden afgewezen en het hoger beroep in het incidenteel appel wordt verworpen.
1.6 Viratex is bij dagvaarding van 17 januari 2012 tijdig in cassatie gekomen van de arresten van 28 december 2010 en 18 oktober 2011. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
2. Bespreking van het middel
2.1 Viratex heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat uiteenvalt in vier onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 ziet op rov. 2.11 en 2.12 van het tweede tussenarrest van 28 december 2010. Het hof is, volgens het onderdeel, niet ingegaan op het verweer van Viratex dat Viratex de gelding van de Fenex-voorwaarden niet heeft aanvaard, dan wel heeft het hof dit verweer onvoldoende gemotiveerd gepasseerd, nu het hof in deze overwegingen alleen ingaat op het verweer dat zag op vernietiging op grond van de artikelen 6:233 en 6:234 BW.
2.3 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het bedoelde verweer niet over het hoofd gezien. Het hof heeft dit verweer beoordeeld en verworpen. Het hof geeft in de rov. 2.10 t/m 2.12 een oordeel over de vier verweren van Viratex, die in rov. 4.3 van het tussenarrest van 6 juni 2006 zijn weergegeven. Het tweede verweer was de betwisting van Viratex dat de Fenex-voorwaarden zijn overeengekomen. Uit rov. 2.11, eerste t/m derde volzin, blijkt dat het hof eerst heeft geoordeeld dat Viratex is gebonden aan de Fenex-voorwaarden - waarmee dus wordt ingegaan op het tweede verweer - en vervolgens het beroep van Viratex op artikel 6:233 jo Pro 234 BW heeft afgewezen.
Het oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Volgens het tweede verweer waren de Fenex-voorwaarden niet overeengekomen, nu [verweerster] pas achteraf, vanaf december 1999, facturen heeft verzonden waarop wordt verwezen naar de Fenex-voorwaarden. Nadat het hof had geoordeeld dat Viratex niet reeds vanaf het begin opdrachtgever van [verweerster] was (rov. 2.7 van het tweede tussenarrest) maar, kort gezegd, wel vanaf april 2000 (rov. 2.10, slot, van het tweede tussenarrest), behoefde dit verweer geen bijzondere aandacht meer. Overigens blijkt uit rov. 2.12, vierde volzin e.v., van het tweede tussenarrest voldoende duidelijk dat het hof Viratex gebonden acht aan de Fenex-voorwaarden in verband met de verwijzing naar die voorwaarden door [verweerster] op haar facturen.
Voor zover het onderdeel meent dat het hof niet tot dit oordeel kon komen, omdat het niet gaat om een internationale transactie zoals aan de orde was in HR 2 februari 2001, RvdW 2001/47, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel meent dat het hof nog had behoren in te gaan op de vraag of terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs mogelijk was dan wel of was voldaan aan het zogenaamde bekendheidscriterium van HR 10 oktober 1999, NJ 2000/207, berust het eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Deze vragen zien immers op de eventuele vernietiging op basis van artikel 6:233 sub b en Pro 6:234 BW. Het daarop betrekking hebbende (derde) verweer van Viratex heeft het hof in rov. 2.11 verworpen omdat Viratex een 'grote onderneming' is in de zin van artikel 6:235 BW Pro. Onderdeel 1 faalt.
2.4 Onderdeel 2 ziet op de conclusie die het hof in rov. 2.9, eerste volzin, trekt uit de drie als laatste weergegeven getuigenverklaringen. Daaruit kan volgens het hof "worden afgeleid dat het de bedoeling was dat Viratex rechtstreeks aan [verweerster] betaalde, omdat JPL niet over voldoende geld beschikt en "er tussenuit wilde vallen"."
2.5 Volgens de eerste klacht van het onderdeel is deze gevolgtrekking onbegrijpelijk, omdat de getuigenverklaringen niets behelzen waaruit een wil tot "er tussenuit vallen" kan worden gedestilleerd. De klacht, die zich richt tegen een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof, faalt. Ik wijs daartoe op de volgende passages uit de getuigenverklaring van [getuige] (die ik wat uitgebreider citeer dan het hof heeft gedaan):(3)
"4. (...) Aanvankelijk gaven wij aan [verweerster] opdracht om zaken van Viratex in te klaren en betaalden wij ook de invoerrechten aan [verweerster]. Het ging aanvankelijk om bedragen tussen de fl. 1.000,- en fl. 1.500,-. Wij belastten dat dan weer door aan Viratex. Toen het om steeds grotere bedragen ging, betaalde JPL de invoerrechten niet eerst zelf, maar verzocht zij Viratex om de verschuldigde invoerrechten rechtstreeks aan [verweerster] te betalen. (...)
Op enig moment was de situatie zo, dat [verweerster] rechtstreeks aan Viratex verzocht om betaling. De bedragen waren op een gegeven moment zo hoog dat wij het handiger vonden dat [verweerster] rechtstreeks aan Viratex verzocht om betaling, zodat wij er tussenuit vielen. Ik weet niet meer vanaf welk moment [verweerster] rechtstreeks aan Viratex om betaling is gaan verzoeken. Ik heb zo het gevoel dat het initiatief tot dit rechtstreekse contact tussen Viratex en [verweerster] vanuit JPL kwam. Ik weet echter niet wie dit heeft bedacht of voorgesteld."
En even verder, naar aanleiding van een vraag van de advocaat van [verweerster]:
"20. Op uw vraag wat het grootste bedrag is geweest dat JPL ooit ten behoeve van Viratex aan [verweerster] heeft betaald terzake van invoerrechten, antwoord ik dat dat fl. 1.000,- tot fl. 1.500,- is geweest. De reden dat het uiteindelijk zo is gelopen dat Viratex rechtstreeks aan [verweerster] is gaan betalen, heeft er mede mee te maken dat JPL een zwakke financiële positie had. JPL kon zulke grote bedragen niet voorschieten."
2.6 Volgens de tweede klacht van het onderdeel wijst de volledige verklaring van getuige [getuige] op een andere betekenis dan hetgeen het hof eraan heeft toegekend. Het onderdeel wijst op de verklaring van deze getuige zoals deze is opgenomen in het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 november 2006 onder 6, voor zover deze niet door het hof is geciteerd. Daaruit blijkt volgens het onderdeel dat ook toen er rechtstreeks contact tussen Viratex en [verweerster] ontstond, JPL nog steeds aan [verweerster] de voor het verrichten van de douaneformaliteiten essentiële gegevens verstrekte.
De klacht, die zich richt tegen een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof, faalt. De bedoelde passage belemmerde het hof niet te oordelen zoals het heeft gedaan. Dat JPL een bepaalde rol bleef spelen, heeft het hof niet miskend. Voor het hof was echter van belang de reden waarom tussen Viratex en [verweerster] een rechtstreeks contact tot stand kwam in verband met de opdrachten tot inklaring en de betalingen (zie rov. 2.10, tweede volzin). Daaraan doet niet af dat JPL nog gegevens zou verstrekken (en evenmin artikel 6 van Pro de Fenex-voorwaarden, wat daarvan verder ook zij). Van het kennelijke oordeel, genoemd aan het slot van onderdeel 2, is geen sprake. Onderdeel 2 faalt.
2.7 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 2.13 van het tussenarrest van 28 december 2010, in het bijzonder de vierde volzin. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Rov. 2.13 bouwt voort op de eerdere rechtsoverwegingen van het hof waarin het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat [verweerster] Viratex als haar opdrachtgever mocht beschouwen (rov. 2.10) en dat Viratex gebonden is aan de Fenex-voorwaarden (rov. 2.11). In rov. 2.13 beziet het hof welke bepaling uit de Fenex-voorwaarden verder moet worden toegepast. Daarmee bedoeld het hof dus niet te zeggen, dat Viratex niet zou hebben betwist opdracht te hebben gegeven aan [verweerster] of gebonden te zijn aan de Fenex-voorwaarden.
2.8 In onderdeel 4 wordt aangevoerd, onder verwijzing naar het pleidooi van 18 maart 2008 zijdens Viratex, dat aan de toewijzing van de vordering tot veroordeling van Viratex tot het stellen van zekerheid in de weg staat de weigering tot het verstrekken van [verweerster] van de informatie die zicht moet geven op de actuele stand van zaken met betrekking tot de uit artikel 201 lid 3 EG Pro Verordening 2912/92 voortvloeiende aansprakelijkheid. Hiermee wordt kennelijk bedoeld op te komen tegen rov. 2.11 van het eindarrest waarin het hof overweegt:
"2.11 Een en andermaal heeft Viratex aangevoerd dat [verweerster] heeft nagelaten te bewijzen op welke wijze zij voor de openstaande UTB's c.q. navorderingen ten behoeve van de douane zekerheid heeft gesteld. Hierover zal [verweerster] in het kader van de schadestaatprocedure tijdig en gedocumenteerd opheldering moeten verstrekken, maar het staat thans in de hoofdprocedure niet in de weg aan toewijzing van enige vordering."
Als ik het onderdeel goed begrijp, bedoelt Viratex hiermee aan te voeren dat Viratex pas tot het stellen van zekerheid veroordeeld kan worden, als [verweerster] bewezen heeft dat zij zelf voor de openstaande UTB's c.q. navorderingen ten behoeve van de douane zekerheid heeft gesteld. De veroordeling tot het stellen van zekerheid ziet echter op het bedrag dat het hof heeft weergegeven in rov. 2.9 en 2.10, terwijl ten aanzien van hetgeen Viratex in rov. 2.11 heeft aangevoerd op dit punt naar de schadestaatprocedure wordt verwezen. Het gaat in rov. 2.11 dus om een andere vordering dan in de rov. 2.9 en 2.10, zodat de klacht doel mist. Onderdeel 4 faalt daarmee.
2.9 Uw Raad zou de middelen met een motivering op voet van artikel 81 lid 1 RO Pro kunnen afdoen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor deze vordering in appel (na vermindering van eis bij akte van 25 september 2007) rov. 2.2 van het arrest van 6 juni 2006. Zie voor de vordering in eerste aanleg rov. 10 e.v. van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 9 juni 2004. De inleidende dagvaarding ontbreekt in het dossier.
2 De memorie van antwoord in het incidenteel appel (bedoeld in rov. 2.5 van het arrest van het hof Arnhem van 6 juni 2006) ontbreekt in het procesdossier.
3 Zie het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 30 november 2006, p. 2 en 4.