Conclusie
12/00480
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 1 maart 2013
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Deze zaak betreft de nalatenschap van de in september 2004 overleden erflater [betrokkene 1]. De erflater heeft verweerster in cassatie [verweerster] bij testament van juli 2004 als enig erfgenaam en executeur aangewezen. [Verweerster] is ook begunstigde bij de door de erflater gesloten sommenverzekering. De verzekeraar heeft aan [verweerster] in maart 2005 een uitkering op de polis gedaan. [Verweerster] heeft de nalatenschap nadien beneficiair aanvaard. In de procedure die de twee kinderen van erflater, eisers tot cassatie [eiser] c.s., tegen [verweerster] pro se en in haar hoedanigheid van executeur hebben aangespannen, is bij vonnis van 8 augustus 2007 verklaard voor recht dat de kinderen een vordering hebben op de nalatenschap uit hoofde van geldlening. [Verweerster] is niet tot betaling van de vordering overgegaan, stellende dat de nalatenschap negatief is.
In het onderhavige geding vorderen de kinderen (bij eisvermeerdering in appel) te verklaren voor recht dat ten aanzien van de uitkering door de verzekeraar sprake is van een begunstiging in de zin van art. 4:126 lid 2 onder Pro b BW (een vordering die het hof heeft toegewezen) en voorts dat [verweerster] gehouden is tot vergoeding van de waarde aan de nalatenschap op grond van genoemde bepaling en art. 4:127 BW Pro (vermindering van giften), een vordering die het hof heeft afgewezen op de grond dat de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro reeds aan vermindering in de weg staat. De kinderen vorderen voorts te verklaren voor recht dat [verweerster] haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld omdat zij als erfgename en executeur de vermindering tegen zichzelf had kunnen en moeten inroepen. Het hof heeft deze vordering afgewezen op de grond dat vermindering van quasi-legaten als de onderhavige begunstiging niet tot de taak van [verweerster] als executeur behoort. De kinderen hebben cassatieberoep aangetekend.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie voor een volledig overzicht van de vaststaande feiten rov. 2.1-2.4 van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 december 2009 en rov. 3.1-3.9 van het in zoverre in cassatie niet bestreden eindarrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 27 september 2011):
i) Op 23 augustus 2004 is overleden [betrokkene 1] (verder ook: de erflater) met achterlating van eisers tot cassatie als zijn kinderen. De erflater heeft bij testament van 5 juli 2004 [verweerster] tot zijn enige erfgenaam en tot executeur benoemd en aan elk van zijn kinderen een bedrag in contanten gelegateerd gelijk aan een vierde deel van het saldo van zijn nalatenschap onder nadere in het testament opgenomen bepalingen.
ii) Op het moment van zijn overlijden voerde de erflater een gemeenschappelijke huishouding met [verweerster], met wie hij bij notariële akte van 5 juli 2004 een samenlevingsovereenkomst was aangegaan.
iii) De erflater heeft met ingang van 1 januari 1990 een verzekering afgesloten bij Zwitserleven met een verzekerd bedrag van f 159.934,- en een verzekerd bedrag van f 25.952,-. Op het polisblad van 1 september 2004 is vermeld:
"Begunstiging
Bij overlijden van de verzekerde(n):
- ten gunste van de erfgenamen van de verzekerde".
iv) [Verweerster] heeft de nalatenschap van de erflater beneficiair aanvaard.
v) Zwitserleven heeft na het overlijden van de erflater een uitkering op de polis gedaan aan [verweerster].
vi) [Eiser] c.s. hebben blijkens een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007 uit hoofde van geldlening een vordering op de nalatenschap van de erflater van € 35.853,17, te vermeerderen met de overeengekomen enkelvoudige rente van 10% per jaar vanaf 1 oktober 1980.
vii) Bij brief van 14 december 2007 hebben [eiser] c.s. van [verweerster] betaling verlangd van deze vordering, die zij per 1 oktober 2007 inclusief rente stellen op € 132.657,05. [Verweerster] is niet tot betaling overgegaan.
viii) Bij beschikking van 30 september 2009 heeft de rechtbank Utrecht op verzoek van [eiser] c.s. C. Schneider RA benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van de erflater op de grond dat de schulden van de nalatenschap de baten vermoedelijk zullen overtreffen.
3. [Eiser] c.s. hebben [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd te verklaren voor recht dat de uitkering van Zwitserleven in de op 23 augustus 2004 opengevallen nalatenschap valt.
De rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 2009 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij overwoog daartoe dat indien de aanwijzing van een derde als begunstigde voor de verzekeringsuitkering als derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW Pro kan worden aangemerkt, de derde-begunstigde die de aanwijzing aanvaardt, overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad een zelfstandig recht heeft op de verzekerde uitkering bij het overlijden van de verzekerde en voorts dat in het onderhavige geval sprake is van een derdenbeding.
4. [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Zij hebben hun vordering te verklaren voor recht dat de door Zwitserleven aan [verweerster] gedane uitkering uit de verzekering van de erflater in de opengevallen nalatenschap valt, gehandhaafd. Ook het hof heeft deze vordering afgewezen. In cassatie speelt deze vordering geen rol meer.
[Eiser] c.s. hebben in appel met grief 3 hun eis vermeerderd. Zij vorderen in appel subsidiair een verklaring voor recht dat ten aanzien van de uitkering uit de verzekering aan [verweerster] sprake is van een begunstiging in de zin van art. 4:126 lid 2 onder Pro b BW en dat [verweerster] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de begunstiging van [verweerster] bij de sommenverzekering een gift is en dat [verweerster] verplicht is dat bedrag te vergoeden aan de nalatenschap op grond van art. 4:126 lid 2 onder Pro b en art. 4:127 BW Pro.
[Eiser] c.s. vorderen voorts meer subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerster] haar taak als executeur op dit punt onbehoorlijk heeft vervuld met veroordeling van [verweerster] tot vergoeding aan [eiser] c.s. van de hierdoor geleden schade, bestaande uit het gemiste bedrag, althans een door het hof vast te stellen bedrag. Zij voeren hiertoe aan dat [verweerster] als erfgename en als executeur de vermindering tegen zichzelf als begunstigde had kunnen en moeten inroepen en dat zij de vordering van [eiser] c.s. op de nalatenschap had moeten voldoen en dat [verweerster] door zulks na te laten de rechten van [eiser] c.s. niet naar behoren heeft behartigd waardoor [eiser] c.s. schade hebben geleden waarvoor [eiser] c.s. [verweerster] aansprakelijk mogen houden. Zij hebben daarbij verwezen naar een tweetal vonnissen. In het eerste vonnis (rechtbank Zutphen 12 augustus 2009, LJN BJ5388) werd een executeur-testamentair aansprakelijk gehouden jegens legatarissen voor de betaling van een in de boedel vallende verzekeringsuitkering aan de verkeerde persoon. In het tweede vonnis (rechtbank Amsterdam 24 oktober 2007, LJN BB7163) oordeelde de rechtbank dat een vader, de langstlevende echtgenoot van erflaatster, die was benoemd tot executeur, zijn taak als executeur had verzaakt door bewust vermogen buiten de boedelbeschrijving te houden met als gevolg dat hij zijn aandeel in dat deel van de nalatenschap verloor (art. 3:194 lid 2 BW Pro). [eiser] c.s. hebben in elk geval aan deze meer subsidiaire vordering ook het bepaalde in art. 4:184 lid 2 onder Pro b, c en d BW ten grondslag gelegd.
5. [Verweerster] heeft zich tegen de eisvermeerdering verzet. Zij heeft inhoudelijk summier verweer gevoerd (memorie van antwoord, pag. 5-7).
Tegen de subsidiaire vordering heeft zij aangevoerd dat de begunstiging geen gift is maar voldoening aan een natuurlijke verbintenis, dat als er al sprake is van een gift, een verplichting tot vergoeding aan de gezamenlijke erfgenamen en niet aan de nalatenschap of aan [eiser] c.s. bestaat, dat vergoeding niet redelijk is, en voorts dat vermindering had moeten plaatsvinden binnen drie jaar nadat de begunstigde de uitkering heeft ontvangen welke drie jaar zijn verstreken voordat [eiser] c.s. in de memorie van grieven d.d. 19 oktober 2010 daarop een beroep doen.
Tegen de meer subsidiaire vordering heeft [verweerster] ten verwere aangevoerd dat de twee uitspraken waarnaar [eiser] c.s. verwijzen op geen enkele wijze te vergelijken zijn met de wijze waarop zij de vereffening ter hand heeft genomen. Zij betwist dat zij enige verplichting die op haar rustte toen zij vereffenaar was heeft verzaakt en betwist ook dat zij [eiser] c.s. op enigerlei wijze schade heeft berokkend.
6. Partijen hebben hun zaak bepleit. De pleitnotities bevinden zich bij de gedingstukken.
[Eiser] c.s. stellen voorop dat zij schuldeisers van de nalatenschap zijn doch dat zij bij de feitelijke incassering van hun in rechte vastgestelde vordering stuiten op de onwilligheid van de executeur [verweerster], die tevens erfgenaam is. Zij betogen dat de rechtbank vanwege de "dubbele pettenproblematiek" een vereffenaar heeft benoemd waarmee de vereffening uit handen van [verweerster] is genomen doch dat de vereffening stil ligt nu [verweerster] een procedure tot schorsing en ontslag van deze vereffenaar is begonnen. Zij hebben ter nadere instructie van hun vorderingen verwezen naar de artt. 4:126 en 127 BW en zij hebben betoogd dat de uitkering uit de sommenverzekering als een gift moet gelden en dat vermindering in casu niet onredelijk is.
[Verweerster] bestrijdt dat de uitkering uit de sommenverzekering als gift moet worden aangemerkt. Zij betoogt dat sprake is van een natuurlijke verbintenis, dat de vordering van [eiser] c.s. is ingesteld buiten de wettelijke termijn en derhalve is verjaard, dat in art. 4:127 BW Pro uitsluitend sprake is van een vergoedingsplicht aan de erfgenamen en niet aan de nalatenschap, en voorts dat de redelijkheid verhindert dat sprake kan zijn van een inkorting. Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering volstaat zij met de stelling dat zij haar verplichtingen als executeur niet heeft verzaakt en dat de wijze van uitvoering geven aan het executeurschap op geen enkele wijze verband houdt met de vordering van [eiser] c.s. aangaande de polis van Zwitserleven. Zij maakt nogmaals bezwaar tegen de eiswijziging en voert aan dat de vermeende vordering uit het executeurschap niet thuis hoort in de onderhavige procedure.
7. Het hof heeft bij eindarrest van 27 september 2011 het bezwaar van [verweerster] tegen de eisvermeerdering van de hand gewezen. (In zijn tussenarrest had het hof een comparitie na aanbrengen bevolen, die geen doorgang heeft gevonden).
Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de door Zwitserleven gedane uitkering uit de verzekering aan [verweerster] toekomt en niet in de nalatenschap van de erflater is gevallen volgens de naar vaste jurisprudentie geldende leer van het zelfstandig recht. Dit oordeel is, als gezegd, in cassatie niet meer bestreden.
Vervolgens heeft het hof eerst weergegeven hetgeen in art. 4:120 leden Pro 1, 2 en 4 en in art. 4:126 lid 1 en Pro 2 onder b en art. 4:127 BW Pro is bepaald omtrent de vermindering van legaten en van de begunstiging bij een sommenverzekering die als een gift geldt (rov. 4.9)
Daarop heeft het hof de subsidiaire vordering beoordeeld (de vordering te verklaren voor recht dat ten aanzien van de uitkering uit de verzekering aan [verweerster] sprake is van een begunstiging in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b BW en dat [verweerster] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap). Het hof heeft het verweer van [verweerster] dat de begunstiging geen gift is maar een voldoening aan een natuurlijke verbintenis, verworpen. Het hof oordeelde dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van art. 4:126 lid 2 onder Pro b BW, dat [eiser] c.s. als legataris en schuldeiser van de nalatenschap belang kunnen hebben bij de gevorderde verklaring voor recht en dat grief 3 in zoverre slaagt. (rov. 4.14)
Het hof heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of vermindering van deze gift op de voet van art. 4:127 BW Pro nog mogelijk is, veronderstellenderwijs aangenomen dat de voorwaarden voor vermindering zijn vervuld, te weten dat niet alle schulden ten laste van de nalatenschap kunnen worden voldaan en dat vermindering, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet onredelijk is. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het overwoog dat de in de laatste zin van art. 4:127 BW Pro opgenomen vervaltermijn aan vermindering in de weg staat nu vaststaat dat [verweerster] in maart 2005 de uitkering heeft ontvangen en vermindering slechts binnen drie jaar nadien had kunnen geschieden en zulks niet is geschied. Het hof overwoog voorts geen aanleiding te zien het beroep op deze vervaltermijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten nu [eiser] c.s. daarop geen beroep hebben gedaan. Het hof overwoog dat het daarom zal afwijzen de vordering te verklaren voor recht dat [verweerster] op grond van art. 4:127 BW Pro gehouden is tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap, wat daarvan verder ook zij. Het hof voegde daaraan toe dat een andere grond waarop [verweerster] zou zijn gehouden tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap, is gesteld noch gebleken. (rov. 4.15)
Bij de beoordeling van de meer subsidiaire vordering (te verklaren voor recht dat [verweerster] haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld) heeft het hof vooropgesteld dat de executeur op grond van art. 4:144 lid 1 BW Pro tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan en dat de erflater in zijn testament de taak van de executeur op dezelfde wijze heeft omschreven en daaraan heeft toegevoegd dat de executeur derhalve onder meer bevoegd is "legaten af te geven, aan verblijvingsbedingen en overnemingsbedingen uitvoering te geven en schulden terzake van legitieme porties uit te keren". (rov. 4.16) Gelet op deze taakomschrijving behoort, zo overwoog het hof, vermindering van quasi-legaten, zoals de onderhavige begunstiging, niet tot de taak van [verweerster] als executeur, zodat aan haar niet kan worden verweten dat zij haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld en gehouden zou zijn de schade te vergoeden die [eiser] c.s. stelt daardoor te hebben geleden. Het hof overwoog in dit verband nog dat [eiser] c.s. niet hebben gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerster] als erfgename of als begunstigde onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij zich in het petitum hebben beperkt hebben tot het functioneren van [verweerster] als executeur. (rov. 4.17)
Het hof heeft voorts nog overwogen dat [eiser] c.s. aan hun vordering mede ten grondslag leggen art. 4:184 lid 2 BW Pro, dat bepaalt dat een erfgenaam verplicht is een schuld van de nalatenschap ten laste van zijn overige vermogen te voldoen, tenzij zich één of meer van de daar beschreven situaties voordoen. Het hof oordeelde dat zelfs indien zich hier één of meer van de onder b. tot en met d. omschreven situaties zou(den) voordoen en daardoor - ondanks de beneficiaire aanvaarding door [verweerster] van de nalatenschap - voor de schulden van de nalatenschap verhaal op het eigen vermogen van [verweerster] mogelijk zou zijn, zulks niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van het gevorderde. Dat de eventuele verplichting van [verweerster] om de schuld van de nalatenschap aan [eiser] c.s. ten laste van haar eigen vermogen te voldoen, betekent immers nog niet - zo overwoog het hof - dat [verweerster] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap en kan niet ertoe leiden dat [verweerster] vanwege onbehoorlijke vervulling van haar taak als executeur verplicht is tot vergoeding aan [eiser] c.s. van de schade die zij stellen daardoor te hebben geleden. Het hof voegde daaraan toe dat [eiser] c.s. in deze procedure niet vorderen betaling van de vordering van [eiser] c.s. op de nalatenschap door [verweerster] als erfgenaam. (rov. 4.18)
Ten slotte heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 december 2009 bekrachtigd. Het hof heeft voorts voor recht verklaard dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van artikel 4:126 lid 2 onder Pro b BW en het heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
8. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Verweerster] heeft de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.
De cassatiemiddelen
9. [Eiser] c.s. voeren twee cassatiemiddelen aan. Met het eerste middel bestrijden zij 's hofs oordeel dat vermindering van quasi-legaten, zoals de onderhavige begunstiging, niet tot de taak van [verweerster] als executeur behoort, zodat haar niet kan worden verweten dat zij haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld en gehouden zou zijn tot vergoeding van de schade die [eiser] c.s. daardoor hebben geleden, met als gevolg dat de vordering te verklaren voor recht dat [verweerster] in haar taak als executeur is tekortgeschoten en deswege gehouden is tot schadevergoeding, moet worden afgewezen. Met het tweede middel bestrijden zij 's hofs oordeel dat de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro in de weg staat aan vermindering van het quasi-legaat nu [verweerster] de uitkering in maart 2005 heeft ontvangen en vermindering niet binnen drie jaar daarna heeft plaatsgevonden, zodat reeds daarom de vordering te verklaren voor recht dat [verweerster] op grond van art. 4:127 BW Pro gehouden is tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap, moet worden afgewezen.
Voordat ik deze middelen bespreek, stel ik het volgende voorop.
Vooropstelling
10. [Verweerster] is bij het testament van de in 2004 overleden erflater benoemd tot enig erfgenaam. Zij is voorts door de erflater als executeur benoemd. Daarbij komt dat zij de nalatenschap in 2005 beneficiair heeft aanvaard. Het hof heeft vastgesteld dat op verzoek van [eiser] c.s. door de rechtbank Utrecht bij beschikking van 30 september 2009 (als productie 2 overgelegd bij memorie van grieven) een vereffenaar is benoemd. [Verweerster] is voorts ook begunstigde bij de sommenverzekering waarvan de uitkering die door het overlijden van de verzekeringnemer/erflater verschuldigd is geworden, als een gift geldt, naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, zodat de begunstiging een quasi-legaat als bedoeld in art. 4:126 lid 2 onder Pro b BW dat wordt gelijk gesteld met een legaat waar het gaat om de regeling van art. 4:120 BW Pro inzake vermindering van legaten.
11. In art. 4:120 BW Pro wordt uitwerking gegeven aan de regel dat schulden van de overige (eerdere) schuldeisers van de nalatenschap preferent zijn boven de schulden uit legaat (zie ook de rangorde van art. 4:7 lid 2 BW Pro). Art. 4:120 BW Pro bepaalt dat schulden van de nalatenschap uit een legaat slechts ten laste van de nalatenschap worden voldaan indien alle andere schulden van de nalatenschap ten volle kunnen worden voldaan (lid 1) en voorts dat legaten worden verminderd voor zover de nalatenschap niet toereikend is om de schulden uit legaten te voldoen uit de erfdelen van de erfgenaam op wie zij rusten (lid 2).
Vermindering geschiedt, aldus het vierde lid van art. 4:120 BW Pro, door een verklaring aan de legataris door de met het legaat belaste erfgenamen (of, in het zich in casu niet voordoende geval dat de nalatenschap is verdeeld overeenkomstig art. 4:13 BW Pro door de echtgenoot van de erflater).
De begunstiging bij een sommenverzekering waarvan de uitkering die door het overlijden van de verzekeringnemer/erflater verschuldigd is geworden als een gift geldt, wordt - als gezegd - door art. 4:126 lid 1 juncto Pro lid 2 aanhef en onder b BW gelijk gesteld met een legaat waar het gaat om de regeling van art. 4:120 BW Pro inzake de vermindering van legaten. Aan de begunstigde bij een zodanige sommenverzekering komt (ingeval van aanvaarding van de begunstiging) in de door de rechtspraak en de wetgever gevolgde zienswijze een zelfstandig recht toe, buiten de nalatenschap van de erflater om, zodat de uitkering uit deze verzekering ook geschiedt rechtstreeks door de verzekeraar aan de begunstigde buiten de boedel om. Zie hierover Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nrs. 699 e.v. Van een vermindering op gelijke voet als bij een niet-uitgekeerd legaat, kan in zoverre dan ook geen sprake zijn. Met het oog daarop bepaalt art. 4:127 BW Pro dat de vermindering van een begunstiging bij sommenverzekering tot gevolg heeft dat de begunstigde verplicht is tot vergoeding van de waarde van het in mindering gebrachte gedeelte aan de gezamenlijke erfgenamen voor zover dit niet, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onredelijk is. De derde zin van art. 4:127 BW Pro bepaalt dat de begunstiging slechts kan worden verminderd binnen drie jaar nadat de begunstigde de prestatie heeft ontvangen.
12. Door diverse auteurs is betoogd dat men zich kan afvragen of het juist is dat de wet de vermindering van een legaat afhankelijk stelt van een verklaring van de met het legaat belaste erfgenamen (of van de langstlevende in geval van een wettelijke verdeling) nu het recht van verhaal van schuldeisers van vorderingen met een hogere rang niet afhankelijk dient te zijn van het al dan niet verminderen van het legaat door de erfgenamen (onderscheidenlijk de langstlevende). Zie Asser-Perrick 4*, 2009, nr. 444, die erop wijst dat art. 4:120 lid 2 BW Pro ook lijkt te bepalen dat vermindering van rechtswege werkt. Zie ook Perrick, Over schulden van de nalatenschap onder Boek 4 NBW (I), WPNR (2001) 6435 alsmede Van Es, Enige opmerkingen over vermindering en inkorting van legaten, WPNR (2006) 6655, p. 147-150 en Kolkman, Schulden der nalatenschap, diss. Groningen, 2006, p. 324. Zie voorts recent Van Es, Vermindering van (quasi-)legaten; een terrein vol voetangels en klemmen, TE 2012/4. Van Es heeft in zijn hiervoor genoemd WPNR-artikel verslag gedaan van zijn zoektocht in de parlementaire geschiedenis naar de motivering van de wetgever om voor de vermindering van legaten in art. 4:120 lid 4 de Pro tussenkomst van de erfgenamen voor te schrijven terwijl in de eerste ontwerpen van dit artikel de vermindering van rechtswege werkte. Hij komt tot de slotsom dat een bevredigende motivering ontbreekt.
13. In het onderhavige geding is aan de orde de door het hof ontkennend beantwoorde vraag of vermindering van een begunstiging bij een sommenverzekering die als een gift geldt en waarvoor het vierde lid van art. 4:120 BW Pro de tussenkomst van de erfgenamen voorschrijft, behoort tot de in de wet omschreven taak van een executeur.
Art. 4:144 lid 1 BW Pro bepaalt dat een executeur (onverminderd de testamentaire lasten die de erflater de executeur mocht hebben opgelegd) tot taak heeft, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, het beheren van de goederen van de nalatenschap en het voldoen van de schulden van de nalatenschap die tijdens het beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. Zie ook Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 2057: "De taak van de executeur is de nalatenschap in zoverre af te wikkelen dat de schulden daarvan worden betaald, voor zoverre deze althans tijdens de executele opeisbaar zijn. Met het oog daarop heeft de executeur tijdens de executele het beheer over de goederen van de nalatenschap en kan hij ter betaling van de schulden, met inachtneming van de gestelde voorwaarden, goederen van de nalatenschap te gelde maken".
Om te bepalen wat is begrepen onder 'beheer' als bedoeld in art. 4:144 lid 1 BW Pro moet aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW Pro. Zie Asser/Perrick 4* 2009, nr. 516 en de daar genoemde auteurs en het daar genoemde arrest van uw Raad van 21 november 2008, NJ 2009, 116, m.nt. S. Perrick (waarin het overigens ging om de bevoegdheden en taken van een executeur naar het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht). De executeur is derhalve bevoegd tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een goed van de nalatenschap en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden alsmede handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn alsook tot het aannemen van aan de nalatenschap verschuldigde prestaties.
In verband met zijn taak tot voldoening van schulden van de nalatenschap is de executeur bevoegd tot het te gelde maken van de door hem beheerde goederen (art. 4:147 lid 1 BW Pro). De executeur moet met bekwame spoed een boedelbeschrijving met inbegrip van een voorlopige staat van schulden der nalatenschap opmaken en de hem bekende schuldeisers oproepen tot indiening van hun vorderingen bij de boedelnotaris (die kan worden aangewezen door de executeur die met het beheer van de nalatenschap is belast), of indien deze ontbreekt, bij een der executeurs (art. 4:146 lid 2 BW Pro).
Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte, aldus art. 4:145 lid 2 BW Pro. Zie daarover Asser-Perrick, 4 * 2009, nr. 520.
14. Asser/Perrick 4* 2009, nr. 444, stelt dat de executeur die tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, bevoegd is de legaten te verminderen op grond van art. 4:145 lid 2 BW Pro.
In dezelfde zin Van Es in zijn hiervoor genoemde bijdrage in TE 2012/4, waarin hij het thans in cassatie bestreden arrest bespreekt. Hij betoogt dat een executeur die tot taak heeft de schulden van de nalatenschap te voldoen, bevoegd en verplicht is tot vermindering van legaten. Dat vormt, aldus Van Es, een wezenlijk onderdeel van het voldoen van de schulden van de nalatenschap en de executeur is in dezen op grond van art. 4:145 lid 2 BW Pro bevoegd de erfgenamen te vertegenwoordigen.
Zie in deze zin ook Kalkman in zijn annotatie onder het thans in cassatie bestreden arrest, PJ 2012/131. Kalkman betoogt dat verdedigbaar is dat de vordering tot vermindering binnen de taakomschrijving van de executeur valt omdat die vordering een noodzakelijk instrument kan zijn om hoger gerangschikte schuldenaren te kunnen voldoen indien de goederen van de nalatenschap daarvoor ontoereikend zijn. Hij wijst voorts erop dat de executeur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen vertegenwoordigt bij de uitoefening van deze bevoegdheid en dat deze vertegenwoordigingsbevoegdheid privatief is. De vermindering kan en moet dan ook door de executeur geschieden, aldus Kalkman onder verwijzing naar art. 4:145 lid 2 BW Pro. Kalkman verwijst ook naar Waaijer, Handboek Erfrecht, 2011, p. 384.
Vgl. ook de MvT Bezemwet bij art. 4:87 (art. 4.3.3.12), Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1952, waar met betrekking tot het nieuw voorgestelde vierde lid, luidende dat inkorting van een legaat geschiedt door verklaring van de erfgenamen aan de legataris, wordt opgemerkt dat aansluiting is gezocht bij het bepaalde in art. 4.4.2.4 (art. 4:120) - in welke bepaling in de Bezemwet in lid 4 de woorden "een verklaring aan de legataris" is vervangen door "een verklaring aan de legataris door de met het legaat belaste erfgenamen" - en voorts dat de inkortingsverklaring ook namens de erflater kan geschieden door de executeur of door de vereffenaar.
15. Het is de vraag welke gevolgen een beneficiaire aanvaarding heeft voor de positie van de executeur.
Art. 4:202 BW Pro bepaalt dat een nalatenschap, behoudens het in art. 4:221 bepaalde Pro, overeenkomstig het in afdeling 4.6.3 (Vereffening van de nalatenschap) bepaalde wordt vereffend (a) wanneer zij door een of meer erfgenamen beneficiair is aanvaard, tenzij er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen en (b) wanneer de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd. In de onder (a) bedoelde uitzonderingssituatie treedt geen formele vereffenaar op en blijft de executeur belast met zijn taak. Zie Asser/Perrick 4* 2009, nr. 456, die betoogt dat de uitzondering op de regel dat de nalatenschap overeenkomstig de regeling van afdeling 4.6.3 wordt vereffend, van rechtswege werkt nu voorts is bepaald dat geschillen dienaangaande door de kantonrechter worden beslist. Kolkman (T&C art. 4:202 aant Pro 4) merkt op dat uitkeringen uit een sommenverzekering van invloed zijn op het saldo van de nalatenschap voor zover zij als quasi-legaat kunnen worden aangemerkt.
Volledigheidshalve merk ik op dat het door art. 4:202 genoemde Pro art. 4:221 BW Pro bepaalt dat de verplichtingen als omschreven in art. 214 eerste Pro en vijfde lid BW (de openlijke oproeping van schuldeisers en de neerlegging van een lijst van vorderingen en aanspraken op voorrang) en in art. 4:218 BW Pro (neerlegging rekening en verantwoording en uitdelingslijst) slechts rusten op de erfgenamen die uit hoofde van aanvaarding onder voorwaarde van boedelbeschrijving vereffenaar zijn, indien de kantonrechter dit bepaalt.
Indien de nalatenschap door een of meer erfgenamen beneficiair wordt aanvaard en uit dien hoofde overeenkomstig afdeling 4.6.3 moet worden vereffend, zijn de gezamenlijke erfgenamen vereffenaar (art. 4:195 lid 1 BW Pro).
Wanneer de nalatenschap overeenkomstig afdeling 4.6.3 moet worden vereffend, eindigt de taak van de executeur (art. 4:149 lid 1 onder Pro d BW). Een gewezen executeur blijft verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is, dit heeft aanvaard (art. 4:149 lid 3 BW Pro).
Een vereffenaar heeft tot taak het beheren en vereffenen van de nalatenschap als een goed vereffenaar (art. 4:211 lid 1 BW Pro). Zie Asser/Perrick 4* 2009, nrs. 466 e.v. De vereffenaar vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte (art. 4:211 lid 2 BW Pro). De vereffenaar is bevoegd overeenkomstig art. 4:120 lid 4 BW Pro de met het legaat belaste erfgenamen onderscheidenlijk de langstlevende legaten te verminderen. Zie ook Perrick (a.w., nr. 466). Perrick voegt daaraan toe te willen aannemen dat een vereffenaar niet alleen bevoegd maar ook verplicht is om namens de gezamenlijke erfgenamen op een begunstiging bij een sommenverzekering in te korten.
16. Na deze vooropstelling kom ik thans toe aan de bespreking van de cassatiemiddelen.
Middel I
17. Het eerste middel komt, als gezegd, op tegen de hiervoor samengevat weergegeven rov. 4.17 en 4.18, waar het hof afwees de door [eiser] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] op het punt van de begunstiging bij de onderhavige sommenverzekering haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld met veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de hierdoor geleden schade. In rov. 4.17 oordeelde het hof daartoe dat de vermindering van quasi-legaten als de begunstiging van [verweerster] bij de onderhavige sommenverzekering waarvan de uitkering als een gift geldt, niet tot de taak van [verweerster] als executeur behoort gelet op de taakomschrijving van de executeur in art. 4:144 lid 1 BW Pro en in het testament waarin de taak van de executeur op dezelfde wijze is omschreven. In rov. 4.18 overwoog het hof dat [eiser] c.s. aan hun vordering kennelijk mede ten grondslag leggen de bepaling van art. 4:184 lid 2 BW Pro doch dat zelfs indien zich één of meer van de daar beschreven situaties zou(den) voordoen en daardoor ondanks de beneficiaire aanvaarding verhaal op het eigen vermogen van [verweerster] mogelijk zou zijn, zulks niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van het gevorderde nu [eiser] c.s. in deze procedure niet vorderen de betaling van hun vordering op de nalatenschap door [verweerster] als erfgenaam.
18. Betoogd wordt in onderdeel 1.5 dat het tot de taak van de executeur behoort de vermindering van een quasi-legaat zoals de begunstiging bij de onderhavige sommenverzekering op de voet van art. 4:127 BW Pro in te roepen indien blijkt (zoals hier) dat de schuldeisers van de nalatenschap zijn of worden benadeeld en de schuldeisers hun aanspraken bij de executeur hebben gemeld. Voorts wordt betoogd dat [verweerster] niet alleen tot erfgenaam is benoemd maar tevens tot executeur in een situatie dat zij vervolgens beneficiair heeft aanvaard en dat [verweerster] als vereffenaar heeft te gelden en aldus gehouden is de nalatenschap te vereffenen, welke positie dan met zich brengt dat [verweerster] als vereffenaar (tijdig) de vermindering van de begunstiging bij de onderhavige sommenverzekering moet inroepen. Middelonderdeel 1.6 klaagt dat de vereffenaar door dit niet te doen, handelt in strijd met art. 4:184 lid 2 onder Pro d BW dat inhoudt dat een erfgenaam (die beneficiair heeft aanvaard) niet is verplicht zijn schuld ten laste van zijn overig vermogen te voldoen tenzij hij vereffenaar is en de vervulling van zijn verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekortschiet en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
Vervolgens wordt - in onderdeel 1.7 - de klacht geformuleerd dat het hof dan ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verplichtingen van een executeur die tevens krachtens beneficiaire aanvaarding de persoon is die wettelijk verplicht is tot vereffening over te gaan, en op wie aldus voormelde rechtsplichten rusten. De vermindering moet - zo wordt betoogd - volgens de wet geschieden door de erfgenamen, de executeur (namens de erfgenamen) of de vereffenaar.
19. De klacht berust kennelijk op het uitgangspunt dat het hof zich in de bestreden rechtsoverwegingen heeft uitgesproken over de taak van [verweerster] in haar hoedanigheid van vereffenaar en over het eventuele tekortschieten van [verweerster] in de vervulling van die taak. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers - in cassatie onbestreden - vastgesteld in rov. 4.17 en 4.18 dat [eiser] c.s. zich in het petitum hebben beperkt tot het functioneren van [verweerster] als executeur. Het hof heeft daaraan expliciet toegevoegd dat [eiser] c.s. niet hebben gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerster] als erfgename of als begunstigde onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft gelet op de beperkte formulering van het petitum ook buiten beschouwing gelaten of [verweerster] is tekortgeschoten in de vervulling van haar taak als vereffenaar, of in de vervulling van de taak die op haar rustte nu zij zowel erfgenaam als begunstigde als executeur was en vervolgens beneficiair had aanvaard.
20. Voor zover in de middelonderdelen 1.5-1.7 de klacht kan worden gelezen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de taak van [verweerster] als executeur, moet tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde naar het mij voorkomt de slotsom zijn dat deze klacht slaagt. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat gelet op de taakomschrijving van de executeur in art. 4:144 lid 1 BW Pro waarbij de erflater in het testament heeft aangesloten, vermindering van quasi-legaten als de onderhavige begunstiging niet tot de taak van [verweerster] als executeur behoort. Met de hiervoor onder 14 genoemde auteurs ben ik van mening dat vermindering van legaten valt binnen de in art. 4:144 lid 1 BW Pro opgenomen taakomschrijving die inhoudt dat de executeur tot taak heeft de schulden van de nalatenschap te voldoen. Dit, omdat de vermindering van legaten een wezenlijk onderdeel vormt van het voldoen van de schulden van de nalatenschap en een noodzakelijk instrument kan zijn om hoger gerangschikte schuldenaren te kunnen voldoen indien de goederen van de nalatenschap daarvoor ontoereikend zijn, en omdat de executeur in dezen op grond van art. 4:145 lid 2 BW Pro bevoegd is de erfgenamen te vertegenwoordigen. Is de executeur bevoegd tot vermindering van legaten, dan is hij ook bevoegd tot vermindering van een quasi-legaat zoals de onderhavige begunstiging gelet op de gelijkstelling in art. 4:126 lid 2 onder Pro b van een zodanig quasi-legaat met een legaat voor wat betreft de vermindering. Hoewel het middel in zoverre zou slagen, kan het evenwel niet tot cassatie leiden. Ik licht dit toe.
21. Het behoort, zoals het cassatiemiddel aanvoert, tot de taak van de executeur de vermindering van een quasi-legaat zoals de begunstiging bij de onderhavige sommenverzekering op de voet van art. 4:127 BW Pro in te roepen indien de schuldeisers hun aanspraken bij de executeur hebben gemeld. Hetzelfde moet gelden ingeval de executeur anderszins met de aanspraken van schuldeisers bekend is geworden. [Eiser] c.s. hebben evenwel bij hun eisvermeerdering nagelaten ter adstructie van hun vordering te stellen (het cassatiemiddel gaat daarop niet in) op welk tijdstip [verweerster] bekend was met hun vordering op de erflater of op welk tijdstip zij hun vordering bij [verweerster] hebben aangemeld, en in het bijzonder of zulks het geval was voordat [verweerster] de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard of nadat [verweerster] was overgegaan tot beneficiaire aanvaarding die tot gevolg had dat [verweerster] in de hoedanigheid van vereffenaar verantwoordelijk werd voor de afwikkeling van de nalatenschap, zoals ook het middel tot uitgangspunt neemt.
Tussen partijen staat vast dat [verweerster] de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard; de volmacht tot beneficiaire aanvaarding d.d. 21 juli 2005 is door [eiser] c.s. als productie 4 bij hun inleidende dagvaarding overgelegd. Uit het als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007 waarnaar het hof in de feitenvaststelling verwees en waarbij is verklaard voor recht dat [eiser] c.s. een vordering uit geldlening op de nalatenschap van de erflater hebben van f 79.010,18 (te vermeerderen met de overeengekomen enkelvoudige rente van 10% per jaar vanaf 1 oktober 1980), blijkt niet op welke datum de inleidende dagvaarding is uitgebracht en evenmin op welk tijdstip de vordering uit de geldlening anderszins bij [verweerster] is aangemeld. In middel II wordt betoogd dat de vordering is aangemeld bij brief van 14 december 2007.
Bij deze stand van zaken, is de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] in haar taak als executeur is tekortgeschoten, naar mijn oordeel niet voor toewijzing vatbaar. Ik kom dan ook tot de slotsom dat het middel moet falen bij gebrek aan belang. In het midden kan verder blijven of een executeur reeds tot vermindering van een quasi-legaat als de onderhavige begunstiging bij een sommenverzekering moet overgaan ingeval hij de bij hem aangemelde vordering betwist (meent te moeten betwisten), zoals [verweerster] in casu heeft gedaan, en wat op dat punt van de executeur mag worden verlangd met het oog op de vervaltermijn van drie jaar waarbinnen de vermindering moet plaatsvinden en onder welke omstandigheden een beroep op deze vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ingeval de termijn verstrijkt voordat voldoende duidelijkheid is verkregen inzake de gegrondheid van de vordering. In dit verband verdient vermelding dat het hof expliciet heeft overwogen dat in casu geen beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is gedaan.
22. De middelonderdelen 1.8 en 1.9 klagen dat het in de middelonderdelen 1.5-1.7 betoogde ook rov. 4.18 regardeert. Onderdeel 1.8 betoogt dat [verweerster] door de nalatenschap beneficiair te aanvaarden heeft bewerkstelligd dat zij zelf vereffenaar werd en in die hoedanigheid onder meer de verplichting tot vermindering had, welke verplichting zij tegen zichzelf (als begunstigde) had moeten laten gelden. Dit geldt temeer - aldus het onderdeel - nu [verweerster] (feitelijk en juridisch) een tegenstrijdig belang heeft, zodat een strikte wetstoepassing - met het oog op de bescherming van de schuldeisers van de nalatenschap - noodzakelijk is. Onderdeel 1.9 concludeert dat het hof derhalve in rov. 4.18 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
23. De middelonderdelen falen omdat zij miskennen dat het hof in rov. 4.18 slechts heeft beoordeeld of de vordering van [eiser] c.s. als door het hof omschreven in rov. 4.5 onder b (te weten de vordering te verklaren voor recht dat [verweerster] haar taak als executeur onbehoorlijk heeft vervuld met veroordeling van [verweerster] tot vergoeding aan [eiser] c.s. van de hierdoor geleden schade bestaande uit het gemiste bedrag, althans een door het hof vast te stellen bedrag) toewijsbaar is op grond van het bepaalde in art. 4:184 lid 2 onder Pro b, c en d. Het hof heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is omdat zelfs indien [verweerster] op grond van genoemde bepaling mogelijk verplicht zou zijn de schuld aan [eiser] c.s. ten laste van haar eigen vermogen te voldoen, zulks niet ertoe kan leiden dat [verweerster] wegens onbehoorlijke vervulling van haar taak als executeur verplicht is tot vergoeding aan [eiser] c.s. van de schade die zij daardoor stellen te hebben geleden en [eiser] c.s. in deze procedure niet betaling vorderen van [verweerster] in haar hoedanigheid van erfgenaam van de vordering van [eiser] c.s. op de nalatenschap.
24. De overige middelonderdelen bevatten geen (zelfstandige) klachten.
Middel II
25. Middel II komt op tegen rov. 4.15, waar het hof - na in rov. 4.14 de vordering tot verklaring voor recht dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van art. 4:126 lid 2 onder Pro b BW te hebben toegewezen - de verklaring voor recht dat [verweerster] gehouden is tot vergoeding van de waarde daarvan aan de nalatenschap, wat daarvan verder ook zij, heeft afgewezen op de grond dat de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro daaraan in de weg staat, nu vaststaat dat [verweerster] de uitkering in maart 2005 heeft ontvangen en vermindering slechts binnen drie jaar daarna had kunnen geschieden, hetgeen niet is gebeurd. In dat verband heeft het hof ter zake van de stelling van [eiser] c.s. dat zij bij brief van 14 december 2007 een beroep op deze vermindering zou hebben gedaan, geoordeeld dat zodanig beroep in die brief niet te lezen valt, zodat het hof aan die stelling voorbijgaat, wat daarvan verder ook zij. Het hof heeft voorts overwogen geen aanleiding te zien het beroep op de vervaltermijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten nu [eiser] c.s. daarop geen beroep hebben gedaan. Het hof heeft voorts nog overwogen dat een andere grond waarop [verweerster] zou zijn gehouden tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap is gesteld noch gebleken.
26. Middelonderdeel 2.2 (middelonderdeel 2.1 bevat een inleiding) klaagt dat het hof ten onrechte de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro heeft tegengeworpen aan [eiser] c.s. nu die vervaltermijn enkel geschreven is voor de rechtsverhouding tussen "verminderingsbevoegden" en "verminderingsverplichten" (bedoeld zal zijn: begunstigden) en is geschreven voor die rechtsverhouding en aldus geheel staat buiten de rechten van de schuldeisers van de nalatenschap en a fortiori buiten de rechten van de schuldeisers van de erfgename/executeur/gewezen vereffenaar/[verweerster] persoonlijk krachtens die vordering tot nakoming. Middelonderdeel 2.3 voegt daaraan toe dat immers de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro overeenstemt met "de inkorting op de erfgenamen in art. 4:81 lid 1 BW Pro en op begiftigden in art. 4:90 lid 3 BW Pro", zodat eerst vereffeningshandelingen noodzakelijk zijn hetgeen impliceert dat de termijn van art. 4:127 BW Pro niet is gaan lopen omdat [verweerster] nog geen enkele vereffeningshandeling heeft gepleegd. Middelonderdeel 2.4 klaagt dat het hof dan ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 2.5 geeft aan dat in dat kader dan ook van belang is dat [eiser] c.s. in hun brief van 14 december 2007 hebben aangegeven dat zij gezamenlijk een vordering op de nalatenschap hebben en feitelijke uitbetaling aan hen verlangen. Middelonderdeel 2.6 betoogt dat [eiser] c.s. immers hun vordering hebben ingediend en daarvan betaling hebben gevorderd zodat [verweerster] niet met die vordering onbekend kan zijn aangezien de procedure betreffende de vaststelling van de vordering tegen haar als erfgenaam/executeur/vereffenaar is gevoerd. Het onderdeel concludeert dat de erfgename/executeur/vereffenaar/[verweerster] voor het ten onrechte niet verminderde persoonlijk aansprakelijk is met haar eigen vermogen gelet op art. 4:184 lid 1 sub b BW Pro. Middelonderdeel 2.7 betoogt dat [verweerster] immers executeur en ook vereffenaar is en derde-begunstigde en dat [verweerster] geen beroep kan doen op de vervaltermijn tegen zichzelf en dat pas op de uitdelingslijst zal blijken in hoeverre het onderhavige quasi-legaat is verminderd. Middelonderdeel 2.8 klaagt dat het hof de aard en de strekking van de brief van 14 december 2007 miskent nu [eiser] c.s. konden volstaan met het aanmelden van hun vordering bij de executeur die tevens met de vereffening is belast. Middelonderdeel 2.9 klaagt dat de verdere doorwerking ook nog rov. 4.17 regardeert nu toch [eiser] c.s. aldus terecht hun vordering hebben ingesteld tegen [verweerster] als executeur die tevens met de vereffening is belast nu de in art. 4:202 lid 1 sub a genoemde Pro uitzondering zich hier niet voordoet en op [verweerster] de verplichtingen van een erfgenaam/vereffenaar rusten. Middelonderdeel 2.10 klaagt dat voor zover het hof zou menen dat op [verweerster] niet zodanige verplichtingen rusten, het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Middelonderdeel 2.11 komt tot de slotsom dat [verweerster] derhalve jegens [eiser] c.s. als executeur die met de vereffening is belast aansprakelijk is op grond van art. 4:184 lid 2 onder Pro d BW op welke bepaling [eiser] c.s. zich onder meer hebben beroepen zoals het hof zelf overweegt in rov. 4.6. Het behoort, aldus dit onderdeel, uitdrukkelijk tot de taak van de curator het quasi-legaat te verminderen terwijl daarbij heeft te gelden dat de schuldeisers van de nalatenschap geen vordering tot vermindering kunnen instellen als bedoeld in art. 4:127 BW Pro zodat aan hen ook niet de vervaltermijn van drie jaar kan worden tegengeworpen.
27. Het hof - dat tot de slotsom was gekomen dat ten aanzien van de uitkering door Zwitserleven sprake is van een begunstiging in de zin van art. 4:126 lid 2 onder Pro b BW - heeft in de door het middel bestreden rov. 4.15 geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vordering te verklaren voor recht dat [verweerster] op grond van art. 4:127 BW Pro gehouden is tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap. Het hof heeft geoordeeld dat de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro reeds aan toewijzing van deze vordering in de weg staat nu vermindering niet binnen drie jaar na ontvangst van de uitkering door [verweerster] heeft plaatsgevonden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of de vordering buiten die vervaltermijn kans van slagen zou hebben gehad. Het hof heeft aldus tevens daargelaten dat alleen de erfgenaam de vermindering kan inroepen en namens deze erfgenaam tevens de executeur die de in art. 4:144 lid 1 BW Pro omschreven taak heeft de schulden der nalatenschap te voldoen alsmede de vereffenaar, en dat de schuldeiser zich slechts kan richten tot de erfgenaam of de executeur dan wel vereffenaar met het verzoek vermindering in te roepen. Hij kan, in een geval als het onderhavige, bij het uitblijven van een verminderingsverklaring aan de begunstigde en een dientengevolge ontoereikende boedel, overigens wel de erfgenaam aanspreken uit onrechtmatige daad en ook de executeur dan wel vereffenaar wegens onbehoorlijke taakuitoefening. Het hof heeft de vordering van [eiser] c.s. te verklaren voor recht dat [verweerster] haar taak als executeur op dit punt onbehoorlijk heeft vervuld, afgewezen in de door middel I tevergeefs bestreden rov. 4.17. Hoe dit verder ook zij, indien geen vermindering heeft plaatsgevonden door de daartoe bevoegde erfgenaam of executeur of vereffenaar, kan geen sprake zijn van de in art. 4:127 BW Pro bedoelde vergoedingsplicht aan de erfgenaam. De in middelonderdeel 2.2 vervatte klacht dat het hof ten onrechte de vervaltermijn van art. 4:127 BW Pro aan [eiser] c.s. heeft tegengeworpen, stuit op het voorgaande af.
Middelonderdeel 2.3 bouwt voort op middelonderdeel 2.2. Het betoog dat eerst vereffeningshandelingen nodig zijn voordat de termijn van art. 4:127 BW Pro is gaan lopen, vindt bovendien geen steun in het recht.
Middelonderdeel 2.4 bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en faalt evenzeer.
Middelonderdeel 2.5 faalt reeds omdat het berust op de veronderstelling dat [eiser] c.s. als schuldeisers van de nalatenschap vermindering op de voet van art. 4:126 lid 2 in Pro verbinding met art. 4:120 lid 4 BW Pro konden bewerkstelligen.
Middelonderdeel 2.6 ziet reeds eraan voorbij dat persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerster] met haar eigen vermogen op grond van art. 4:184 lid 2 onder Pro b BW, wat daar ook van zij, niet kan leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerster] op grond van art. 4:127 BW Pro gehouden is tot vergoeding van de waarde van de uitkering van Zwitserleven aan de nalatenschap.
Middelonderdeel 2.7 bouwt voort op middelonderdeel 2.3. Voor zover het nog wil betogen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een beroep op de vervaltermijn onder de door het onderdeel bedoelde omstandigheid onaanvaardbaar is, miskent het dat 's hofs oordeel dat [eiser] c.s. geen beroep hebben gedaan op die onaanvaardbaarheid, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en het schiet tekort voor zover het onderdeel de begrijpelijkheid van dat oordeel heeft willen aantasten, nu verwijzing naar zodanige in feitelijke instanties ingenomen stellingen in het onderdeel ontbreken.
Middelonderdeel 2.8 bouwt voort op middelonderdeel 2.5 en berust eveneens op de veronderstelling dat [eiser] c.s. als schuldeisers van de nalatenschap vermindering op de voet van art. 4:126 lid 2 in Pro verbinding met art. 4:120 lid 4 BW Pro konden bewerkstelligen.
Middelonderdeel 2.9 bouwt kennelijk voort op de aan dit onderdeel voorafgaande onderdelen. Het ziet voorts eraan voorbij dat [verweerster] in feitelijke instanties niet in haar hoedanigheid van vereffenaar is aangesproken.
Middelonderdeel 2.10 mist feitelijke grondslag nu het tot uitgangspunt neemt dat het hof een oordeel heeft gegeven over de verplichtingen van [verweerster] als vereffenaar en de vraag of zij in die verplichtingen al dan niet is tekortgeschoten. Het hof heeft zich over deze kwesties, bij gebreke aan een daartoe strekkende vordering van [eiser] c.s. - terecht - niet uitgesproken.
Middelonderdeel 2.11 faalt evenzeer. Het verwijt dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep van [eiser] c.s. op art. 4:184 lid 2 onder Pro d BW, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 4.18 dat beroep op genoemd artikel beoordeeld en geconcludeerd dat zelfs indien zich één of meer van de situaties uit art. 4:184 lid 2 onder Pro a tot en met d BW zou(den) voordoen, dit niet kan leiden tot toewijzing van enig deel van het gevorderde.
Slotsom
28. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden