Conclusie
12/01489
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 1 maart 2013
CONCLUSIE inzake:
[De man]
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. A.H.M. van den Steenhoven
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie,
adv.: mrs. J. van Duijvendijk-Brand en G.C. Nieuwland
Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden, houdende een beperkte gemeenschap van echtelijke woning en een finaal verrekenbeding tot afrekening alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. In cassatie gaat het om de vraag of het hof de gehele waarde van de echtelijke woning heeft kunnen betrekken in de berekening van het per saldo door een der echtgenoten aan de andere verschuldigde bedrag.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
(i) Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 24 september 2004(2) op huwelijkse voorwaarden gehuwd. In de op 17 september 2004 overeengekomen huwelijkse voorwaarden(3) is onder meer bepaald:
"Artikel 1
De echtgenoten sluiten elke gemeenschap van goederen uit, met uitzondering van de gemeenschap van echtelijke woning (thans de woning met toebehoren aan de [a-straat 1] te [plaats]), terwijl de met die gemeenschap samenhangende schulden (zoals de hypothecaire lening ter financiering van de woning) en lasten voor gezamenlijke rekening zullen zijn.
Artikel 9
1. De echtgenoten zijn verplicht om jaarlijks te verrekenen hetgeen van hun inkomen resteert, nadat daarop de bijdrage in de kosten van de huishouding in mindering is gebracht. Bij deze verrekening komt ieder de helft van het gezamenlijk bespaarde bedrag toe. Tot het inkomen behoren niet de werkelijke inkomsten uit vermogen.
(...)
6. Wanneer een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed wordt ingediend eindigt de verplichting tot verrekening en komen alle daarmee samenhangende vorderingen te vervallen. Tussen de echtgenoten zal in dat geval nadat de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed is tot stand gekomen, worden afgerekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 10.
Artikel 10
1. Indien het huwelijk wordt ontbonden door overlijden, zal tussen de langstlevende echtgenoot en de rechtverkrijgenden van de overleden echtgenoot worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.
2. Binnen acht maanden na de ontbinding van het huwelijk wordt het vermogen van ieder van de echtgenoten beschreven.
3. Onder het vermogen van een echtgenoot wordt verstaan het saldo van zijn bezittingen en schulden. (...)
4. De beschrijving van de vermogens van de echtgenoten en de waardering van de daartoe behorende bezittingen en schulden geschiedt per de datum van de ontbinding van het huwelijk. De waardering van de goederen en schulden vindt plaats in onderling overleg en bij gebreke daarvan door een of meer deskundigen, te benoemen door de kantonrechter genoemd in artikel 679 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering.
5. De verrekening vindt plaats doordat de ene partij aan de andere partij een zodanig bedrag uitkeert dat na de uitkering ieders vermogen gelijk is aan de helft van de gezamenlijke vermogens van de echtgenoten.
6. De uitkering vindt plaats in geld binnen een jaar na de ontbinding van het huwelijk, tenzij partijen anders overeenkomen of de eisen van redelijkheid en billijkheid anders meebrengen.
7. (...) Indien op het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk een verzoekschrift tot echtscheiding en/of scheiding van tafel en bed is ingediend: wordt tussen de langstlevende echtgenoot en de rechtverkrijgenden van de overleden echtgenoot in het geheel niet verrekend."
(ii) Het huwelijk tussen de man en de vrouw is op 2 november 2010 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 juli 2010 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 In de door de man op 29 juni 2009 geëntameerde echtscheidingsprocedure heeft de vrouw bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht - onder meer en voor zover in cassatie van belang - (IV) te bepalen dat de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal geschieden zoals beschreven in alinea's 13 t/m 32 van het verweerschrift, en (V) te bepalen dat de beperkte gemeenschap van partijen zal worden verdeeld zoals beschreven in alinea's 33 t/m 43 van het verweerschrift, onder veroordeling van de man om aan de vrouw een bedrag van € 110.750,- te voldoen.
Zij heeft aan haar verzoek sub (IV) ten grondslag gelegd dat bij echtscheiding ingevolge art. 9 lid 6 jo Pro 10 van de huwelijkse voorwaarden afgerekend dient te worden alsof partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd(4) en in dit verband een aantal haar bekende vermogensbestanddelen van partijen beschreven. Zij heeft aan haar verzoek sub (V) ten grondslag gelegd dat de echtelijke woning met toebehoren aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna ook: de woning) in de beperkte gemeenschap valt, een (in 2008) getaxeerde waarde heeft van € 439.000 en belast is met een hypotheek van € 217.500, en heeft verzocht om toedeling van de woning aan de man onder diens veroordeling tot vergoeding van de helft van de overwaarde.(5)
1.3 De man heeft daarop een verweerschrift n.a.v. zelfstandige verzoeken d.d. 21 oktober 2009 ingediend. Hij heeft daarin onder meer gesteld:
"De vermogensbestanddelen
11. Ook de man heeft op dit moment nog nauwelijks inzicht in de omvang van het vermogen en de waarden daarvan.
12. Daarbij is dan ook nog van belang dat de man getrouwd is geweest met [betrokkene 1] die op 14 oktober 2004 is overleden. Door haar overlijden is de dochter van de man en [betrokkene 1], [betrokkene 2], haar erfgenaam geworden. De afwikkeling van die erfenis heeft echter ook nog niet plaatsgevonden.
13. Met andere woorden, om vast te stellen wat tot het vermogen van partijen behoort dat verdeeld dient te worden, dient eerst voornoemde erfenis te worden afgewikkeld. De man zal daartoe de nodige stappen ondernemen.
(...)
J. Overige activa/passiva
32. De man heeft - zoals eerder opgemerkt - op dit moment nog geen volledig zicht in alle activa dan wel passiva die nog verdeeld c.q. verrekend dienen te worden.
33. Conform het procesreglement acht de man het overigens ook het meest opportuun dat de verdelingskwestie wordt afgesplitst van de echtscheiding met daarbij het zelfstandig verzoek tot het vaststellen van de alimentatie.
Verdeling beperkte gemeenschap
34. Dat geldt overigens ook voor de kwestie van de verdeling van de gemeenschap. Desondanks wordt hierover thans reeds het volgende opgemerkt."(6)
Vervolgens heeft de advocaat van de man zich onttrokken. Bij de mondelinge behandeling op 30 juni 2010 is de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.(7)
1.4 Bij tussenbeschikking van 22 juli 2010 heeft de rechtbank de behandeling met betrekking tot de verdeling van de op grond van de huwelijkse voorwaarden bestaande beperkte gemeenschap(pen) en verrekening van de huwelijkse voorwaarden aangehouden in afwachting van door partijen over te leggen bescheiden ten aanzien van de verdeling en ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.
1.5 De vrouw heeft bij brief van 23 november 2010 een voorstel tot verdeling/verrekening ex art. 9.2 van het procesreglement scheiding overgelegd. Van of namens de man zijn sinds de onttrekking van zijn advocaat geen berichten ontvangen.(8)
1.6 Bij eindbeschikking van 20 januari 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verdeling van de op grond van de huwelijkse voorwaarden bestaande beperkte gemeenschap(pen) en verrekening van de huwelijkse voorwaarden afgewezen.
1.7 De vrouw is van de beschikking van 20 januari 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. In haar appelschrift heeft zij onder het kopje "Feiten/omstandigheden" gesteld:
"13. De man is tot 2001 gehuwd geweest met [betrokkene 1]. Uit het huwelijk is de thans nog minderjarige dochter van de man geboren, [betrokkene 2]. De man en [betrokkene 1] waren woonachtig in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. In het kader van hun echtscheiding, zijn de man en [betrokkene 1] overeengekomen dat de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aan de man zou worden toebedeeld, althans heeft de rechtbank bepaald dat de woning aan de man zou worden toebedeeld. De man en [betrokkene 1] zijn echter nimmer overgegaan tot feitelijke toedeling van de woning aan de man. In het Kadaster staat [betrokkene 1] dan ook nog steeds als eigenaar van de woning vermeld. Een uittreksel uit het Kadaster (kadastraal bericht object) wordt als bijlage 18(9) overgelegd. [Betrokkene 1] is op 14 oktober 2004 overleden."
De vrouw heeft in appel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende - onder meer en voor zover thans van belang - primair (I) te bepalen dat de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aan de man wordt toebedeeld tegen een waarde van € 421.800, en (II) de man te veroordelen aan de vrouw wegens overbedeling een bedrag ad € 102.150 te voldoen, zijnde de helft van de overwaarde (te weten de waarde van de woning ad € 421.800 minus de hypothecaire lening ad € 217.500).
Zij heeft daartoe gesteld dat de woning met toebehoren in de beperkte gemeenschap valt en dat deze, nadat de man op 28 oktober 2009 een deel van de oprijlaan en de tuin heeft verkocht voor een koopsom ad € 17.200, thans nog een getaxeerde waarde heeft van (€ 439.000 min € 17.200 is) € 421.800.(10) Voorts heeft zij gesteld dat zij, anders dan in eerste aanleg het geval was, tot de conclusie is gekomen dat uit art. 10 lid 7 van Pro de huwelijkse voorwaarden volgt dat in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding geen verrekening zal plaatsvinden.(11)
De man heeft geen schriftelijk verweer gevoerd.
1.8 Op 11 juli 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.(12) Het proces-verbaal vermeldt onder meer (p. 1-2):
"Mr. Strijbis-van der Raaij (advocaat van de vrouw, toev. A-G) desgevraagd:
(...) Wij hebben het gehad over de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] en de vraag of de vordering van de dochter van [betrokkene 1] in mindering gebracht moet worden op de waarde van de echtelijke woning van partijen. Deze woning was in eerste instantie gemeenschappelijk eigendom van de man en [betrokkene 1], zijn eerdere echtgenote. De woning is in het kader van de echtscheiding aan de man toegedeeld onder de voorwaarde dat de man een bepaald bedrag aan [betrokkene 1] zou betalen. Ze waren al gescheiden voordat [betrokkene 1] overleed.
De vrouw:
De man heeft destijds een bepaald bedrag aan [betrokkene 1] betaald. Ik weet alleen niet of hij het gehele bedrag al heeft voldaan. De woning is volledig aan de man toebedeeld."
1.9 Bij tussenbeschikking van 16 augustus 2011 heeft het hof - samengevat - het volgende overwogen.
Het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verdeling van de bestaande beperkte gemeenschap(pen) en verrekening van het overige vermogen is door de rechtbank afgewezen (rov. 4.1). Deze beschikking kan niet in stand blijven (rov. 4.2).
Anders dan in eerste aanleg stelt de vrouw in hoger beroep dat er geen sprake is van een finaal verrekenbeding, maar dat is afgesproken dat er geen verrekening zal plaatsvinden ingeval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling. Op grond van art. 9 lid 6 jo Pro art. 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden zijn partijen verplicht per datum ontbinding van het huwelijk, derhalve per 2 november 2010, met elkaar af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Het zevende lid van art. 10 is Pro niet van toepassing (rov. 4.3).
Het voorgaande betekent dat partijen het hof een overzicht zullen moeten verschaffen van hun vermogens en schulden per 2 november 2010, voor zover mogelijk onderbouwd met bewijsstukken, waaronder de waarde van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], de waarde van de onderneming van de man, de saldi van eventuele bank- en spaarrekeningen, de waarde van de inboedel en de verdeling daarvan, de waardes van auto's en motoren en de verdeling daarvan, eventuele waardes van polissen van levensverzekering en de verdeling daarvan, de hoogte van de hypothecaire schuld alsmede de hoogte van eventuele andere schulden (rov. 4.4).
Partijen verschillen van mening over de vraag of de echtelijke woning mede de berging, oprijlaan en tuin omvat. Naar maatschappelijke opvattingen maken deze zaken deel uit van de woning, nog daargelaten dat deze zaken op grond van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden als bedoeld in rov. 4.3 in de verdeling dienen te worden betrokken (rov. 4.5).
Voor de datum van ontbinding van het huwelijk heeft de man de tuin verkocht voor € 17.200. Bij gebrek aan andersluidende informatie gaat het hof er vooralsnog van uit dat dit bedrag tot het vermogen van partijen behoorde en in de afrekening dient te worden betrokken (rov. 4.6).
Gelet op de proceshouding van de man tot nu toe en het belang van de te nemen beslissing, dient de vrouw zorg te dragen voor betekening van de onderhavige beschikking aan de man (4.8). Indien de man ook na betekening niet verschijnt en geen opgaaf doet van de verlangde gegevens, zal het hof zonder nadere mondelinge behandeling ter zitting de beslissing geven die hem op grond van de dan voorhanden gegevens geraden voorkomt (rov. 4.9).
In het dictum heeft het hof partijen gelast een overzicht te zenden van hun per 2 november 2010 aanwezige bezittingen en schulden.
1.10 De vrouw heeft bij brief van 26 september 2011 een 'Voorstel tot verdeling c.q. verrekening' overgelegd, onderbouwd met bewijsstukken. Hierin stelt zij onder meer voor de woning aan de man toe te delen tegen een waarde van € 421.800, tegen voldoening van € 102.150 wegens overwaarde (voorstel onder 5-6).
Voorts heeft de vrouw een betekeningsexploot overgelegd waaruit blijkt dat de tussenbeschikking aan de man is betekend.
De man heeft geen stukken overgelegd.(13)
1.11 In zijn eindbeschikking van 20 december 2011 heeft het hof overwogen bij gebreke van andere informatie de verdeling c.q. verrekening te zullen vaststellen met inachtneming van het voorstel van de vrouw (rov. 2.2). Het hof overwoog voorts (met door mij, A-G, aangebrachte cursivering):
"2.3. In de tussenbeschikking heeft het hof reeds overwogen dat partijen per datum ontbinding van het huwelijk dienen af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Volgens opgaaf van de vrouw dient het hof te beslissen omtrent de verdeling c.q. verrekening van de navolgende activa en passiva:(14)
Activa
Voormalig echtelijke woning aan [a-straat 1] (..) € 421.800,-
Verkoopopbrengst tuin € 17.200,-
(...)
Totaal € 512.092,-
Passiva
(...)
Totaal € 256.429,-
Het hof zal de onroerende zaak staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (...) toedelen aan de man onder de opschortende voorwaarde dat de man zich verplicht de op deze onroerende zaak rustende hypothecaire schulden te voldoen als zijn eigen schuld en voor zover van toepassing de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke verplichting te dier zake. Het hof zal, bij gebreke van taxatie per 2 november 2010, uitgaan van de in oktober 2008 getaxeerde waarde van € 439.000,- verminderd met de verkoopopbrengst van de aan de oprijlaan van de woning grenzende tuin ad € 17.200,-. In de tussenbeschikking heeft het hof reeds overwogen dat laatstgenoemd bedrag tot het vermogen van de man behoorde en dat dit bedrag in de verrekening dient te worden betrokken. Bij gebreke van andersluidende informatie zal het hof aldus beslissen."
Nadat het hof de overige door de vrouw vermelde activa en passiva had besproken (rov. 2.3) oordeelde het hof:
"2.4. De conclusie van het voorgaande is dat het totaal der activa € 477.092,- bedraagt en het totaal der passiva € 256.429,-. Ieder der partijen dient de helft van het verschil tussen de activa en passiva te ontvangen, derhalve € 110.331,50.
De vrouw heeft aan activa (...) en aan passiva (...). Zij dient derhalve van de man te ontvangen een bedrag van € 116.214,50.
De man heeft aan activa een waarde van € 474.046,- en aan passiva € 247.500,-. Wanneer hij aan de vrouw een bedrag van € 116.214,50 betaalt, ontvangt ook hij een waarde van € 110.331,50."
In het dictum heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, onder meer beslist:
"deelt aan de man toe de navolgende vermogensbestanddelen:
- de onroerende zaak staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (...), onder de opschortende voorwaarde dat hij zich verplicht de op deze onroerende zaak rustende hypothecaire schulden (...) te voldoen als zijn eigen schuld en voor zover van toepassing de vrouw te doen ontslaan uit haar hoofdelijke verplichting ter zake;
- (...)
bepaalt dat het vermogen van de man op de peildatum bestaat uit:
- de verkoopopbrengst van de tuin ad € 17.200,-
- (...)
(...)
bepaalt dat het vermogen van de vrouw op de peildatum bestaat uit:
(...)
veroordeelt de man aan de vrouw te betalen een bedrag ad € 116.214,50;
(...)"
1.12 De man heeft tegen de eindbeschikking van het hof van 20 december 2011 tijdig(15) cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud gemaakt tot nadere aanvulling of wijziging naar aanleiding van een nog te ontvangen proces-verbaal. Vervolgens heeft de man (tijdig(16)) een aanvullend cassatierekest ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 De man is in hoger beroep niet verschenen. Nu hij in eerste aanleg schriftelijk verweer heeft gevoerd (zie hiervoor onder 1.3), is hij ontvankelijk in zijn cassatieberoep (art. 426 lid 1 Rv Pro).
2.2 Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat wat betreft de aan de man toe te delen echtelijke woning wordt uitgegaan van een waarde van € 439.000,- verminderd met de verkoopopbrengst van de tuin ad € 17.200,- (rov. 2.3, de hiervoor onder 1.11 gecursiveerd aangehaalde passage). Uit de inleiding op het cassatiemiddel (cassatieverzoekschrift p. 3, voorlaatste volzin beginnend met "In rov. 2.4...") leid ik af dat deze klacht met name gericht is tegen de voortbouwende veroordeling tot betaling aan de vrouw van een bedrag ad € 116.214,50.
2.3 Het middel neemt, zo begrijp ik, het volgende tot hypothetische feitelijke grondslag.(17) Voor zijn huwelijk met de vrouw is de man gehuwd geweest met [betrokkene 1]. De woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] behoorde in gemeenschappelijke eigendom toe aan de man en [betrokkene 1]. Uit het huwelijk tussen de man en [betrokkene 1] is een dochter geboren, [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is op 14 oktober 2004 overleden en [betrokkene 2] is haar enige erfgename. Hoewel in het kader van de echtscheiding tussen de man en [betrokkene 1] de woning aan de man is toebedeeld, heeft feitelijke levering van de onverdeelde helft van de woning door [betrokkene 1] aan de man nimmer plaatsgevonden en is de woning nadien op naam van de man en [betrokkene 1] blijven staan.
2.4 In onderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de (hypothetische) omstandigheid dat het onverdeelde aandeel van [betrokkene 1] nimmer aan de man is geleverd, waaruit volgt dat de man niet eigenaar was van de gehele echtelijke woning doch slechts van de onverdeelde helft daarvan en dat slechts die onverdeelde helft in de tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederengemeenschap is gevallen. Onderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof niet relevant heeft geacht dat de woning (nog) niet geheel aan de man toebehoorde, en klaagt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een [bedoeld zal zijn:] onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.3 berust op de lezing dat aan de beslissing van het hof ten grondslag ligt dat naast de onverdeelde helft van de woning ook een vorderingsrecht tot levering van de andere helft van die woning in het te verdelen vermogen valt en bevat voor dat geval een motiveringsklacht tegen de waardering van deze vordering op de helft van de waarde van de woning. Daartoe wordt aangevoerd dat aannemelijk is dat tegenover de toedeling aan de man verplichtingen van de man aan (de nalatenschap van) [betrokkene 1] staan.
2.5 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.6 De motiveringsklacht van onderdeel 1.1 is naar mijn mening terecht voorgesteld. Gelet op (i) het verzoek van de vrouw tot toedeling van de woning aan de man(18), (ii) de inachtneming door het hof van het eveneens daartoe strekkende Voorstel van de vrouw van 26 september 2011(19) (rov. 2.2), (iii) de overweging van het hof dat het de onroerende zaak aan de [a-straat 1] zal toedelen aan de man (rov. 2.3), en (iv) de dienovereenkomstige beslissing in het dictum, kan de beschikking van het hof m.i. niet anders worden begrepen dan dat deze berust op het uitgangspunt dat de volle eigendom van de woning in de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden is gevallen. De klacht betoogt terecht dat dit uitgangspunt onbegrijpelijk is in het licht van de in het middel genoemde feiten, waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat de woning op de peildatum(20) nog in 1/2 eigendom toebehoorde aan de erfgename van [betrokkene 1].
2.7 De gegrondbevinding van de klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Gelet op bedoelde omstandigheden kan in redelijkheid niet anders worden geoordeeld dan dat het te verdelen en te verrekenen vermogen betreffende de woning op de peildatum in totaliteit een waarde van - het in cassatie als zodanig niet bestreden bedrag van - € 421.800 beliep, bestaande uit a) een onverdeeld aandeel ter waarde van de helft van € 421.800 en b) een vordering tot levering van een onverdeeld aandeel ter waarde van de helft van € 421.800, zulks ongeacht of aan de hand van uitleg van art. 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden geoordeeld moet worden dat (i) zowel het aandeel als de vordering in de beperkte gemeenschap van woning was gevallen, of dat (ii) het aandeel in de beperkte gemeenschap was gevallen en de vordering aan de man toebehoorde, dan wel dat (iii) zowel het aandeel als de vordering aan de man toebehoorde.
2.8 Het middel betoogt in dit verband dat de waarde van de vordering niet (zonder meer) kan worden vastgesteld op de helft van de waarde van de woning, omdat aannemelijk is dat tegenover de toedeling aan de man een verplichting jegens (de nalatenschap van) [betrokkene 1] staat. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is zijdens de vrouw ook op een dergelijke verplichting gezinspeeld, waarbij is opgemerkt dat de man al een bepaald bedrag aan [betrokkene 1] heeft betaald maar onbekend is of hij het gehele bedrag al heeft betaald (zie proces-verbaal, p. 2, aangehaald onder 1.8 van deze conclusie). Een eventuele (resterende) verplichting regardeert m.i. echter niet de waarde van het recht op levering; het betreft een zelfstandig in de berekening te betrekken passivum. Voor het overige bieden de gedingstukken geen enkele aanknoping voor het oordeel dat de waarde van de vordering tot levering niet de waarde van het te leveren aandeel zou belopen. De man heeft dit verweer in feitelijke aanleg niet gevoerd, zodat m.i. na cassatie en verwijzing geen plaats is voor debat op dit punt.(21)
2.9 De man heeft in feitelijke aanleg (in oktober 2009) uitsluitend gesteld nauwelijks inzicht te hebben in de omvang van zijn vermogen en de nodige stappen te zullen ondernemen om de erfenis af te wikkelen. Hij heeft niet - ook niet nadat hem bijna twee jaar later (op 16 augustus 2011, tien jaar na de echtscheiding(22) en zeven jaar na het overlijden) door het hof was gelast een vermogensoverzicht over te leggen en nadat de vrouw haar voorstel in het geding had gebracht - gewag gemaakt van het feit dat hem slechts het onverdeeld aandeel van de woning toebehoorde en dat hij recht had op levering van het andere aandeel, laat staan dat hij heeft gesteld c.q. het verweer heeft gevoerd dat op hem een daarmee verband houdende verplichting jegens de nalatenschap van [betrokkene 1] rustte. Nu het eventuele bestaan van een dergelijke verplichting ten tijde van de bestreden uitspraak aan de man bekend was althans kon zijn, kan daarop naar mijn mening na cassatie en verwijzing niet alsnog een beroep worden gedaan.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.2 van de tussenbeschikking van het hof Amsterdam van 16 augustus 2011.
2 Rov. 2.1 van de tussenbeschikking vermeldt kennelijk abusievelijk 24 november 2004. Zie inleidend verzoekschrift tot echtscheiding onder 2, met verwijzing naar de kopie van de huwelijksakte (prod. 1), en verweerschrift echtscheiding onder 2. 3 Bijlage 20 bij appelschrift.
4 Vgl. de eindbeschikking van de rechtbank van 20 januari 2011, p. 2.
5 Verweerschrift echtscheiding tevens inhoudende zelfstandige verzoeken, onder 33-36.
6 Hierop volgen opmerkingen van de man omtrent de waarde van de woning en de hypothecaire schuld, alsmede zijn wens dat de woning niet aan hem wordt toegedeeld maar wordt verkocht, met eventuele verdeling van de netto-opbrengst.
7 Beschikking van de rechtbank van 22 juli 2010, p. 1.
8 Beschikking van de rechtbank van 20 januari 2011, p. 2.
9 Bijlage 18 is een Kadastraal bericht object dat per 3 maart 2011 als gerechtigden tot de woning vermeldt: 1/2 eigendom t.n.v. [de man] en 1/2 eigendom t.n.v. [betrokkene 1], overleden op 14 oktober 2004.
10 Appelschrift onder 42, 70, 76, 84.
11 Appelschrift onder 26, 39, 52-55.
12 Beschikking van het hof van 16 augustus 2011, rov. 1.5.
13 Rov. 2.2 van de eindbeschikking van het hof van 20 december 2011.
14 Hier citeert het hof vervolgens de volledige opsomming van 'De bij helfte te verdelen c.q. verrekenen goederen en vermogen' als vermeld in het 'Voorstel tot verdeling c.q. verrekening' d.d. 26 september 2011, p. 1.
15 Het verzoekschrift tot cassatie is op 20 maart 2012 per fax (gevolgd door een origineel op 21 maart 2012) binnengekomen op de griffie van de Hoge Raad.
16 Het aanvullend rekest is ter griffie ingekomen op 26 april 2012; het vermeldt dat de ontbrekende processen-verbaal zijn ontvangen op 25 april 2012.
17 Zie cassatieverzoekschrift, p. 1-2 (onder 'Inleidende opmerkingen') en p. 3-4 (onderdeel 1.1), waar verwezen wordt naar: verweerschrift n.a.v. zelfstandige verzoeken onder 12 (geciteerd in deze conclusie onder 1.3); appelschrift onder 13 (geciteerd in deze conclusie onder 1.7), en bijlage 18 bij appelschrift. Bijlage 18 bij appelschrift is, als gezegd, een Kadastraal bericht object dat per 3 maart 2011 als gerechtigden tot de woning vermeldt: 1/2 eigendom t.n.v. [de man] en 1/2 eigendom t.n.v. [betrokkene 1], overleden op 14 oktober 2004.
18 In haar petitum in appel heeft zij haar oorspronkelijk verzoek tot finale verrekening op de voet van art. 10 lid 1 huwelijkse Pro voorwaarden zelfs laten vallen. Het hof lijkt hieraan voorbij te gaan.
19 Zie deze conclusie onder 1.10.
20 Het hof hanteert - in cassatie niet bestreden - de datum van ontbinding van het huwelijk (2 november 2010) als peildatum voor zowel de verrekening van de pseudogemeenschap (rov. 2.3, eerste volzin) als de verdeling van de beperkte gemeenschap van woning (rov. 2.3, de constatering dat een taxatie van de woning per 2 november 2010 ontbreekt).
21 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 258; T&C Rv 2012, art 424 (Winters), aant. 5; N.T. Dempsey, 'De procedure na cassatie en verwijzing', TCR 2012/1, p. 5. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 199-201.
22 Volgens de onweersproken stelling van de vrouw heeft het huwelijk met [betrokkene 1] geduurd tot 2001, zie appelschrift onder 13.