Conclusie
Zaaknummer: 12/04705
mr. Wuisman
Parket 1 maart 2013
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoeker 1],
2. [Verzoeker 2],
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr. R.M. Hermans,
tegen
1. mr. M.J.M. Franken,
2. mr. B.F. Louwerier,
beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V.,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Verzoekers tot cassatie worden hierna, voor zover niet uitdrukkelijk anders wordt aangege-ven, aangeduid met [verzoeker] c.s. en verweerders in cassatie met Curatoren.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor zover nog van belang staat in cassatie het volgende vast:((1))
(i) Op 25 januari 2011 is aan Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V. (hierna gezamenlijk It's te noemen) eerst surseance van betaling verleend. Op 31 januari 2011 zijn It's echter al in staat van faillissement verklaard. In die faillissementen zijn Curatoren tot faillissementscurator benoemd.
(ii) In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname van een gedeelte van It's. Tijdens de surseance van betaling heeft B&S Groep overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Er is geen overeenstemming bereikt.
(iii) In een brief van 29 maart 2012 aan de advocaat van [verzoeker] c.s. schrijven Curatoren onder meer het volgende:
1. Zoals gebruikelijk in grotere faillissementen doen de curatoren van Impact een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. In dat kader hebben we met de rechter-commissaris afgesproken dat wij dit onderzoek niet in een "formeel jasje" zouden gieten, waar diverse betrokkenen in interviews op ons kantoor, welke interviews dan vervolgens schriftelijk worden vastgelegd, hun visie zouden geven op de gang van zaken. In dat kader zijn door ons als curatoren inmiddels vele betrokkenen (onder andere de volledige directie, volledige Raad van Commissarissen en diverse andere betrokkenen) aldus gehoord. Uit de diverse interviews kwam naar voren dat B&S al sedert de (na)zomer van 2010 gesprekken heeft gevoerd met Impact en in november 2010 zelfs een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd. In dat kader leek het ons nuttig ook [verzoeker 2] en [verzoeker 1] te interviewen omtrent hun visie op een en ander.
2. Er lijkt ons geen wettelijke basis aanwezig op grond waarvan wij de heren van B&S zouden kunnen dwingen mee te werken aan een dergelijk interview.
3-4. Tot nu toe hebben alle geïnterviewde betrokkenen geen reden gezien om kosten in rekening te brengen. Indien en voor zover uw cliënten een vergoeding wensen aan de door hen gemaakte kosten zijn wij bereid daaraan, mits redelijk, gehoor aan te geven.
5. Indien de directieleden van uw cliënten niet aan een dergelijk interview willen meewerken zullen wij met de rechter-commissaris afstemmen of een verhoor ex artikel 66 Fw Pro geïndiceerd is.
1.2 Tot een gesprek van [verzoeker] c.s. met Curatoren op vrijwillige basis is het niet gekomen. Op instigatie van Curatoren heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 66 Fw Pro bij beschikking van 24 april 2012 beslist om [verzoeker] c.s. in hun hoedanigheid van leden van de directie van B&S Groep te horen in verband met de faillissementen van It's.
1.3 Bij beschikking van 24 september 2012 wijst de rechtbank te Breda het verzoek in hoger beroep tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris af.
1.4 Met een op 4 oktober 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift zijn [verzoeker] c.s - tijdig((2)) - van de beschikking van de rechtbank in cassatie gekomen. Curatoren hebben een verweerschrift ingediend, waarin zij concluderen, primair, tot verwerping van het beroep en, subsidiair, tot bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het in het beroepschrift op genomen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Van het voorbehoud van aanvulling van de cassatiemiddelen na het beschikbaar komen van het proces-verbaal van de mondeling behandeling bij de rechtbank is geen gebruik gemaakt.
onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.9, meer in het bijzonder voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat zij de beslissing van de rechter-commissaris om [verzoeker] c.s. als getuigen te willen horen slechts marginaal kan toetsen. Dit oordeel wordt onjuist geacht. De rechtbank kon de bestreden beslissing van de rechter-commissaris ten volle beoordelen en had dat ook moeten doen.
2.3 De voorvraag te dezen is wat de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen door in rov. 3.9 te overwegen dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. Neemt men mede de eerdere overwegingen in aanmerking en met name de meer algemene rov. 3.4 dan, zo valt aan te nemen, heeft de rechtbank met haar oordeel, dat de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal is te toetsen, beoogd aan te geven dat aan een rechter-commissaris, die besluit tot het gebruik maken van de hem in artikel 66 Fw Pro verleende bevoegdheid, en dus ook aan de rechter-commissaris in het onderhavige geval een grote ruimte toekomt voor het uitoefenen van die bevoegdheid. Die grote ruimte wordt rechtens gewaarborgd door het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw Pro slechts op zwaarwichtige gronden niet geoorloofd te achten. Anders gezegd, met marginaal toetsen wordt hier gedoeld op een toetsen van een handeling op (on)rechtmatigheid op een zodanige wijze dat daarmee de grote ruimte, die het recht voor het kunnen en mogen verrichten van de betrokken handeling biedt, wordt gerespecteerd. Of de bevoegdheidsgrenzen, bezien vanuit de zwaarwichtige gronden, zijn overschreden, vormt intussen een beoordeling die de rechter - in casu de appelrechter - wel ten volle heeft uit te voeren.
2.4 Dat de rechter-commissaris uit artikel 66 Fw Pro een ruime bevoegdheid tot het gelasten van het horen van getuigen toekomt, volgt reeds uit artikel 66 Fw Pro zelf. Zo is in lid 1 van dat artikel bepaald: "De rechter-commissaris is bevoegd ter opheldering van alle omstandig-heden het faillissement betreffende getuigen te horen (...)." Het object waarop het horen van getuigen betrekking kan hebben, wordt hier ruim en algemeen omschreven. Er worden ten aanzien van de te horen persoon geen nadere eisen gesteld, bijvoorbeeld dat op voorhand al voldoende duidelijk dient te zijn dat betrokkene relevante informatie zal kunnen verstrekken. In lid 4 is ook slechts aan een beperkte groep personen een verschoningsrecht verleend. Dat beoogd is de rechter-commissaris veel ruimte te bieden, vindt verder bevestiging in de toelichting die aan het artikel in de MvT wordt gegeven: "Art. 66. De Rechter-commissaris moet de noodige macht bezitten om, wanneer hem dit wenschelijk voorkomt, een zoo volledig mogelijk onderzoek te doen naar alle omstandigheden het faillissement betreffende, naar de oorzaken daarvan, het gedrag des schuldenaars enz." ((3)) ((4))
2.5 Het getuigenverhoor van artikel 66 Fw Pro is intussen niet gelijk te stellen met het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WvBRv) geregelde getuigenverhoor (artikel 163 e.v) en voorlopige getuigenverhoor (artikel 186 e.v.). Om het verschil met het in het WvBRv geregelde (voorlopige) getuigenverhoor aan te geven overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 van zijn in voetnoot 4 genoemde arrest uit 2006: "De strekking van het getuigenverhoor op grond van art. 66 F is een andere. Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient daarentegen ertoe de rechter-commissaris - en met hem de curator - door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Van een 'wederpartij' is dan ook geen sprake. (...) Aantekening verdient nog dat, (...), art. 6 EVRM Pro hier niet rechtstreeks van toepassing is, nu (...) het verhoor op grond van artikel 66 F (...) betrekking heeft op het 'vaststellen van (...) burgerlijke rechten en verplichtingen'." Dit laatste betekent evenwel niet, zo beslist de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 1994((5)), dat bij het getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw Pro het nemo tenetur-beginsel van artikel 191 lid 4 Rv Pro (oud) of artikel 165 lid 3 Rv Pro (nieuw) niet zou gelden. Een getuige hoeft niet op een vraag te antwoorden, indien hij daarmee zichzelf of enige ter aangehaalde plaatse personen aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. Dit verschoningsrecht komt een getuige overigens slechts toe, nadat hij is verschenen en hem een bepaalde vraag is gesteld.((6))
2.6 Uit hetgeen hiervoor in 2.5 is opgemerkt, volgt dat er beperkingen voor de bevoegdheid uit artikel 66 Fw Pro gelden. De bevoegdheid dient te worden aangewend voor het ophelderen van omstandigheden betreffende het faillissement. Dat ophelderen dient niet te zijn gericht op of de vorm aan te nemen van het vergaren van gegevens ten behoeve van een concrete actie van civiel- of strafrechtelijke aard tegen de te horen persoon. Het is vooral aan de rechter-commissaris om op deze beperkingen het oog te houden, zowel bij het besluit om getuigen op de voet van artikel 66 Fw Pro te horen als bij het horen zelf van getuigen. De rechtbank bewaakt als appelrechter de grenzen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw Pro.
2.7 Niettemin gaat het in artikel 66 Fw Pro om een ruime bevoegdheid. De erkenning van die ruime bevoegdheid komt tot uitdrukking door de uitoefening ervan pas bij 'misbruik' ervan ongeoorloofd te achten. Daarvan is, zo volgt uit artikel 3:13 lid 2 BW Pro, onder meer sprake wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan om een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen worden gekomen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Artikel 3:15 BW Pro laat toepassing van artikel 3:13 BW Pro buiten het vermogensrecht toe. Gelet op wat daaromtrent hierboven in 2.3 is opgemerkt, vormt het toetsen van het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw Pro op basis van 'misbruik' van die bevoegdheid een marginale toetsing.
2.8 [Verzoeker] c.s. hebben in appel ook zelf onderkend dat het in artikel 66 Fw Pro om een bevoegdheid gaat, waarvoor een grote ruimte voor het uitoefenen ervan bestaat en derhalve de toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid slechts restrictief kan zijn. In appel verwijten zij de rechter-commissaris immers dat hij 'misbruik' van die bevoegdheid maakt door hen te gelasten als getuigen op te treden.
2.9 Gezien het voorgaande, geeft de rechtbank in rov. 3.9 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door aldaar te oordelen dat zij de beslissing van de rechter-commissaris om [verzoeker] c.s. als getuigen te horen slechts marginaal kan toetsen. Van een doorwerken van een onjuist oordeel in andere deelbeslissingen, zoals aan het slot van onderdeel 1 wordt gesteld, is bijgevolg evenmin sprake.
onderdeel 2
2.10 Met onderdeel 2 worden de rov. 3.5 en 3.7 bestreden, waarin de rechtbank uiteenzet dat en waarom er voor de rechter-commissaris voldoende reden is om [verzoeker] c.s. op de voet van artikel 66 Fw Pro als getuigen te horen. De reden voor het horen van [verzoeker] c.s. acht de rechtbank hierin gelegen dat [verzoeker] c.s. enkele maanden voor de surseance van betaling van It's en ook gedurende die surseance van betaling serieuze onderhandelingen met It's hebben gevoerd over een overname van een gedeelte van It's en in november 2010 nog een due diligence onderzoek bij It's hebben uitgevoerd. Met een en ander wil de rechtbank onmiskenbaar aangeven dat [verzoeker] c.s. een beeld zullen hebben van de financieel/economische situatie van It's even voordat het faillissement werd uitgesproken. Het deelgenoot maken van de rechter-commissaris van dat door [verzoeker] c.s. verkregen beeld van de financieel/economische situatie van It's even voordat de faillissementen van It's werden uitgesproken, kan dienstig zijn voor het verkrijgen door de rechter-commissaris en de curator van een beter inzicht in de achtergrond, meer in het bijzonder van de oorzaak of oorzaken, van de faillissementen van It's. Dat inzicht kan op zijn beurt weer van nut zijn voor het gestalte geven aan het beheer en de vereffening van de failliete boedels.
2.11 Met een en ander geeft de rechtbank geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het doel dat met artikel 66 Fw Pro wordt gediend. Dat doel is het ophelderen 'van alle omstandigheden het faillissement betreffende'. Zoals hierboven in 2.4 al uiteengezet, is dit laatste ruim op te vatten. Onder 'alle omstandigheden het faillissement betreffende' is mede te begrijpen de financieel/economische situatie van (het bedrijf van) de failliet vlak voor het uitspreken van het faillissement. Mede aan de hand daarvan kan een beter inzicht worden verkregen waarom het tot een faillissement is gekomen.
Van het bieden door de rechtbank van een onvoldoende inzicht in de gevolgde gedachtegang is evenmin sprake.
onderdeel 3
2.12 In rov. 3.7 geeft de rechtbank als haar oordeel: "Anders dan [verzoeker 1]/[verzoeker 2] is de rechtbank van oordeel dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van artikel 66 Fw Pro te buiten gaat."
2.13 Voor zover in onderdeel 3 ter bestrijding van dit oordeel een beroep op onderdeel 2 wordt gedaan, geschiedt dat te vergeefs. Onderdeel 2 treft immers geen doel.
2.14 Verder faalt onderdeel 3, omdat het stoelt op onjuiste veronderstellingen. De rechtbank heeft, anders dan wordt gesteld, niet nagelaten het onderzoekskader van het gelaste getuigenverhoor aan te geven. Als onderzoekskader geeft de rechtbank aan opheldering van omstandigheden die het faillissement betreffen; zie in het bijzonder rov. 3.4. Verder wordt ten onrechte aangenomen dat op voorhand duidelijk is dat het mogelijke verhoor van [verzoeker] c.s. dat onderzoekskader te buiten gaat. In onderdeel 3 en ook in onderdeel 2 wordt dat niet aangetoond.
onderdeel 4
2.15 In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de rechter-commissaris een in het buitenland wonende persoon, die niet bereid is vrijwillig als getuige te verschijnen, niet op grond van artikel 66 Fw Pro kan dwingen als getuige een verklaring af te leggen. Dit geldt in het onderhavige geval voor de niet in Nederland maar in België woonachtige [verzoeker 2]. De rechtbank had in ieder geval de beslissing van de rechter-commissaris, voor zover op [verzoeker 2] betrekking hebbend, behoren te vernietigen.
2.16 Het onderdeel kan reeds niet slagen, omdat het een punt aansnijdt - de woonplaats van [verzoeker 2] - dat niet eerder is opgebracht en waaraan aspecten van feitelijke aard zijn verbonden, die in cassatie niet nader kunnen worden onderzocht.
2.17 In de toelichting op onderdeel 4 wordt ter onderbouwing van de klacht in dat onderdeel aangevoerd, dat ook voor een (regulier) getuigenverhoor geldt dat een niet in Nederland woonachtige getuige, die niet bereid is vrijwillig te verschijnen, door de Nederlandse rechter niet gedwongen kan worden toch als getuige te verschijnen.
2.18 Dit standpunt, dat wordt verdedigd ten aanzien een persoon die, zo wordt gesteld, in België en dus binnen de Europese Unie woonachtig zou zijn, strookt niet met de uitspraak van 6 september 2012 van het EU-Hof van Justitie in de zaak C-170/11 (Lippens e.a./ Kortekaas e.a.).((7)) Die uitspraak is gedaan naar aanleiding van een verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om uitleg van de Verordening nr. 1206/2001 van 28 mei 2001 inzake de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsvergaring in burgerlijke en handelszaken (De Bewijsverordening; Publicatieblad EG 2001, L 174/1).((8)) De vraag die de Hoge Raad stelde, luidde of de rechter, die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, hiervoor steeds gebruik moet maken van de door de Bewijsverordening in het leven geroepen methoden - te weten het laten verrichten door een autoriteit in de andere lidstaat van een handeling tot vergaren van bewijs of het na toestemming zelf in de andere lidstaat een handeling verrichten tot vergaren van bewijs - dan wel of hij bevoegd blijft gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht zoals oproeping van de getuige om voor hem te verschijnen. In het betrokken geval hadden Kortekaas e.a. aan de rechtbank Utrecht verzocht om de in België woonachtige Lippens e.a in een voorlopig getuigenverhoor te horen. Laatstgenoemden hebben daarop de rechtbank verzocht om het bewerkstelligen van een rogatoire commissie in België, opdat zij in België, bij voorkeur door een Franstalige rechter, als getuige zouden worden gehoord. De rechtbank wees dit laatste verzoek af en het hof bekrachtigde deze beslissing. Lippens e.a zijn hiervan in cassatie gekomen. Het Hof van Justitie overweegt onder meer dat met de Bewijsverordening is beoogd de grensoverschrijdende bewijsvergaring te vergemakkelijken (rov. 33) en dat de Bewijsverordening geen enkele bepaling bevat die regelt of uitsluit dat een gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij kan oproepen om rechtstreeks voor hem te verschijnen en een getuigenis af te leggen (rov. 27). Mede op basis daarvan beslist het Hof van Justitie:
37. Uit het voorgaande volgt dat het bevoegde gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij voor hem als getuige mag oproepen en die partij mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dit gerecht.
38. Voorts blijft dit gerecht vrij om aan het - zonder rechtvaardiging door een legitieme reden - niet verschijnen van een partij als getuige de eventuele in het recht van de lidstaat van dat gerecht voorziene consequenties te verbinden, mits zij onder eerbiediging van het Unierecht worden toegepast.
39. Bijgevolg dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat verordening 1206/2001, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, in die zin moet worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, ten einde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.((9))
2.19 Weliswaar gaat het bij artikel 66 Fw Pro niet om bewijsvergaring in eigenlijke zin maar om 'opheldering' van op een faillissement betrekking hebbende omstandigheden, toch valt niet in te zien waarom de ruimte die onder de Bewijsverordening voor toepassing van het nationale recht voor de bewijsvergaring in eigenlijke zin wordt aanvaard, niet ook zou gelden voor de 'opheldering' door het horen van getuigen op de voet van artikel 66 Fw Pro. Die 'opheldering' door het horen van getuigen is in zijn gevolgen minder verstrekkend dan het horen van getuigen als voorzien in het WvBRv. De aard van het getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw Pro geeft dus geen aanleiding om tot een beperktere ruimte voor toepassing van het nationale recht concluderen. Het enkele feit dat in artikel 66 Fw Pro niet naar artikel 176 Rv Pro wordt verwezen((10)), vormt daartoe een onvoldoende grond, zeker nu dit laatste artikel niet aan de rechter een verplichting oplegt maar hem slechts een mogelijkheid biedt om een in het buitenland wonende getuige aldaar te (doen) horen.
2.20 Opmerking verdient nog dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden meebrengen dat de EG-Verordening nr. 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (de Insolventieverordening; Publicatieblad EG 30 juni 2000, L 160/1) de rechter-commissaris niet bevoegd zouden doen zijn om artikel 66 Fw Pro ook ten aanzien van [verzoeker 2] toe te passen.
Slotsom
2.21 De klachten in de vier onderdelen van het cassatiemiddel treffen geen doel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn ontleend aan rov. 3.2 van de in de cassatie bestreden beschikking van de rechtbank.
2. Overeenkomstig artikel 426 Rv Pro lid 2 jo. artikel 67 lid 1 Fw Pro bedraagt de cassatietermijn tien dagen.
3. Zie Kortmann-Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, serie Onderneming en recht, deel 2-II, 1994, blz 4.
4. Dat het in artikel 66 Fw Pro om een ruime bevoegdheid gaat geven onder meer ook aan A-G Wesseling-Van Gent in haar conclusie, sub 3.4, voor HR 6 oktober 2006, LJN: AX8295, NJ 2010, 184, en in haar conclusie, sub 2.3 en 2.4, voor HR 19 december 2008, LJN: BG3828 en B. Wessels, Insolventierecht, IV, Bestuur en beheer na faillietverkaring, 2010, nr. 4036.
5. HR 11 februari 1994, LJN: ZC1265, NJ 1994, 336.
6. Zie meer over artikel 66 Fw Pro losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 66, aant. 1.
7. Hof van Justitie EU 6 september 2012, LJN: BX7408, EUR-Lex 62011CJ0170.
8. HR 1 april 2011, LJN: BP3048, NJ 2011, 155, JBPR 2011, 41, m.nt. G. de Groot.
9. In lijn met deze beslissing is de uitspraak van 21 februari 2013 van het EU-Hof van Justitie in de zaak C-332/11 (ProRail BV/Xpedys NV e.a.) inzake bewijsvergaring door een deskundige op het grondgebied van een andere lidstaat (in casu Nederland) op last van een nationale rechter (in casu de Belgische rechter) die daarbij toepassing geeft aan zijn eigen nationale regels. Het Hof verklaart voor recht: "De artikelen 1, lid 1, sub b, en 17 van de verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 (...) moeten aldus worden uitgelegd dat het gerecht van een lidstaat dat verlangt dat de handeling tot het verkrijgen van bewijs waarmee een deskundige is belast, wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, niet noodzakelijkerwijs gehouden is de in die bepalingen neergelegde methode van bewijsverkrijging toe te passen om die handeling te mogen gelasten."
10. B. Wessels acht dit artikel overigens ook van toepassing in geval van een getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw Pro; zie B. Wessels, Insolventierecht IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2010, nr. 4041.