Conclusie
Nr. 11/02113
Mr. Vellinga
Zitting: 5 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, inhoudende dat de door [het slachtoffer] bij de politie afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebezigd omdat die verklaring is verkregen op een wijze die niet voldoet aan de eisen van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik.
4. Met betrekking tot bedoeld standpunt houdt de pleitnota in hoger beroep, die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting aldaar is voorgedragen, in
"In strijd met de aanwijzing 'Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik' (bijlage 4 | aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik) is direct de aangifte bij [het slachtoffer] opgenomen en is haar geen bedenktijd gegund. In dit verband wijst de verdediging er op dat uit de opnamen van haar eerste verhoor ook blijkt dat de recherche dacht dat zij als getuige een verklaring zou afleggen. De recherche had zich niet gerealiseerd dat het een aangifte betrof. Toen [het slachtoffer] daarmee geconfronteerd werd, leek het er op dat zij daardoor werd overvallen en enigszins schrok. De opnamen laten in ieder geval een beeld zien alsof zij zich realiseert dat zij niet meer terug kan. Overigens meent de verdediging dat [het slachtoffer] ook onvoldoende uitleg heeft gekregen over wat die aangifte voor consequenties zou hebben. Anders dan gebruikelijk is dus meteen de aangifte opgenomen. Nota bene terwijl [het slachtoffer] daar niet op was voorbereid en daarover geen overleg heeft kunnen hebben met haar moeder, of het verhoor überhaupt daartoe onderbroken is geweest.
(...)
De verklaring van [het slachtoffer] is daardoor beïnvloed, althans daar moet van worden uitgegaan en niet voor het bewijs bruikbaar."
5. In aanmerking genomen dat dit betoog als betrouwbaarheidsverweer(1) een standpunt behelst dat duidelijk door argumenten is geschraagd en is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, kan dit betoog bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro.(2)
6. Weliswaar heeft het Hof zich uitgebreid uitgelaten over de betrouwbaarheid van onder meer de verklaring van [het slachtoffer], maar het Hof heeft niet onder ogen gezien of de door [het slachtoffer] bij de politie afgelegde verklaring - zoals door de verdediging is gesteld - is verkregen op een wijze die niet voldoet aan de eisen van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik, en zo ja, of daaraan het door de verdediging gestelde gevolg moet worden verbonden. Het Hof heeft de verklaring van [het slachtoffer] voor het bewijs gebezigd en is dus afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, doch heeft niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Gelet op het bepaalde in art. 359 lid 2 jo Pro. lid 8 Sv moet dit nietigheid tot gevolg hebben.
7. Het middel slaagt.
8. Het tweede middel houdt in, dat het Hof het verzoek van de verdediging om aan de deskundige Bullens op te dragen een breedbandonderzoek uit te voeren heeft afgewezen zonder die afwijzing naar behoren te motiveren.
9. Het Hof heeft bedoeld verzoek als volgt samengevat en afgewezen:
"De raadsman heeft bepleit dat door een deskundige, bijvoorbeeld dr R. Bullens, een zogenoemde breedbandprocedure met betrekking tot [het slachtoffer] wordt uitgevoerd. Een dergelijk onderzoek houdt in -kort weergegeven- dat niet alleen aan de hand van de beeldopnamen van de verhoren van [het slachtoffer] bij de politie en de rechter-commissaris de betrouwbaarheid van haar verklaringen wordt beoordeeld, maar ook een onderzoek naar de psychische gesteldheid van [het slachtoffer] in combinatie met een interview met haar over het (vermeende) seksueel misbruik plaatsvindt.
Bij tussenarrest d.d. 15 juli 2009 heeft het hof het noodzakelijk geoordeeld dat dr R. Bullens wordt benoemd om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [het slachtoffer] te beoordelen, terwijl het verzoek van de raadsman voor het overige werd afgewezen.
De raadsman heeft laatstbedoeld verzoek nadien ter zitting van het hof herhaald. Het hof blijft bij de eerder genomen beslissing op dit punt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat dr. Bullens in zijn rapport onder 2.2.1 weliswaar vermeldt dat er wel factoren zijn die het afleggen van een betrouwbare verklaring bemoeilijken, met name dat [het slachtoffer] een meisje is dat van anderen veel aandacht vraagt en graag in het middelpunt van de belangstelling wil staan. Op zichzelf staand, is dit kenmerk echter onvoldoende om een verklaring - enkel op basis daarvan - minder betrouwbaar of onbetrouwbaar te achten. Bovendien had [het slachtoffer] ten tijde van de aangifte ook al de aandacht van haar nieuwe vriendje, [betrokkene 3], waardoor dit aandachtspunt aan kracht inboet, aldus de deskundige. Er zijn ook thans door de verdediging geen nieuwe argumenten aangevoerd die het hof tot een ander oordeel brengen. Slotsom is dat het hof de noodzaak voor een dergelijk onderzoek naar de persoonlijkheid van aangeefster niet aanwezig acht."
10. Het Hof heeft geoordeeld dat het verzochte onderzoek niet noodzakelijk is, omdat er in de persoonlijkheid van [het slachtoffer] weliswaar een kenmerk is gelegen dat het afleggen van een betrouwbare verklaring bemoeilijkt, maar dat dit kenmerk, hierin bestaande dat [het slachtoffer] veel aandacht van anderen vraagt en graag in het middelpunt van de belangstelling wil staan, volgens de deskundige onvoldoende is om een verklaring - enkel op basis daarvan - minder betrouwbaar of onbetrouwbaar te achten en voorts - aldus de deskundige - aan kracht heeft ingeboet doordat [het slachtoffer] ten tijde van de aangifte ook al de aandacht had van haar nieuwe vriendje.(3)
11. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is - ook in het licht van hetgeen de verdediging ter terechtzitting van 8 maart 2011 heeft aangevoerd - niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het leent zich wegens zijn verwevenheid met oordelen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.
12. Het middel faalt.
13. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, inhoudende dat de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebezigd omdat die verklaring is verkregen op een wijze die niet voldoet aan de eisen van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik.
14. Met betrekking tot bedoeld standpunt houdt de pleitnota in hoger beroep, die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting aldaar is voorgedragen, in:
"Voor zover de verklaring van [getuige 1] een bevestiging betreft van hetgeen [het slachtoffer] heeft verklaard, merkt de verdediging op dat het een verklaring van horen zeggen is. [Getuige 1] is er niet bij geweest, maar heeft bovendien nooit eerder iets van [het slachtoffer] gehoord of iets aan [het slachtoffer] gemerkt. Het betreft bovendien geen verklaring van horen zeggen van iemand die kort daarvoor iets overkomen is en daar nog hevig geëmotioneerd over vertelt. Het betreft dus geen recente informatie.
In dit verband merkt de verdediging verder nogmaals op dat het opnemen van de verklaring de verklaring van [getuige 1] ook in strijd was met de destijds geldende Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik. [Getuige 1] was namelijk bij het informatieve gesprek dat de politie met [het slachtoffer] had aanwezig (zie bandopname) en volgens bedoelde aanwijzing was het vervolgens horen van [getuige 1] onwenselijk. Bovendien had [getuige 1] het verhaal van [het slachtoffer] gehoord, had zij dat besproken met [betrokkene 2] en vervolgens weer met [het slachtoffer]. Aansluitend heeft zij twee dan wel meerdere keren overleg met [betrokkene 1], spreekt zij [verdachte], voordat zij op 18 oktober 2006 als getuige bij het informatieve gesprek aanwezig is en vervolgens op 23 oktober 2006 als getuige een verklaring aflegt. Waarbij zij dat dan doet aan de hand van het door haar geschreven stuk ([...]). Uit de opnamen van haar verhoor blijkt namelijk dat zij bij het afleggen van haar verklaring haar aantekeningen raadpleegt.
Allen dat al is reden om de verklaringen van [getuige 1] van het bewijs uit te sluiten.
> De door [getuige 1] afgelegde verklaringen zijn onjuist, althans onbetrouwbaar en mogen niet voor het bewijs gebruikt worden.
> Bovendien zij haar verklaringen gebaseerd op inconsequente, onjuiste, althans onbetrouwbare verklaringen van [het slachtoffer].
> Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat als het gerechtshof de verklaringen van [getuige 1] wel voor het bewijs gebruikt, het gerechtshof het gerechtshof op grond van die verklaringen niet het vereiste overtuigende bewijs kunnen opleveren."
15. In aanmerking genomen dat dit betoog als betrouwbaarheidsverweer een standpunt behelst dat duidelijk door argumenten is geschraagd en is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie, kan dit betoog bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro.
16. Weliswaar heeft het Hof zich uitgelaten over de betrouwbaarheid van onder meer de verklaring van [getuige 1], maar het Hof heeft niet onder ogen gezien of de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring - zoals door de verdediging is gesteld - is verkregen op een wijze die niet voldoet aan de eisen van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik, en zo ja, of daaraan het door de verdediging gestelde gevolg moet worden verbonden. Het Hof heeft de verklaring van [getuige 1] voor het bewijs gebezigd en is dus afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, doch heeft niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Gelet op het bepaalde in art. 359 lid 2 jo Pro. lid 8 Sv moet dit nietigheid tot gevolg hebben.
17. Het middel slaagt.
18. Het vierde middel klaagt naar de kern genomen dat het Hof de bewezenverklaring heeft doen steunen op tegenstrijdige bewijsmiddelen.
19. Volgens de toelichting op het middel bestaat de tegenstrijdigheid hierin dat [het slachtoffer] volgens de bewijsmiddelen 1 en 3 geslachtsgemeenschap met verdachte zou hebben gehad op 10 juli 2006, volgens bewijsmiddel 7 begin juni 2006.
20. De opmerking van [betrokkene 3] dat [het slachtoffer] als het van [verdachte] was al twee maanden zwanger zou zijn is niet meer dan een inschatting van de duur van de zwangerschap van [het slachtoffer] die gelet op hetgeen [het slachtoffer] hem heeft meegedeeld getuigt van gebrek aan kennis van de maandelijkse cyclus van de vrouw. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het Hof die inschatting niet deelt en deze bij vergissing onder de bewijsmiddelen heeft opgenomen. De Hoge Raad kan deze vergissing herstellen.
21. Voor het overige kan het middel dus onbesproken blijven.
22. Het middel faalt.
23. Het vijfde middel houdt in dat het oordeel van het Hof dat de opnamen van de verhoren van de diverse getuigen niet in kopie aan de verdediging zijn verstrekt niet betekent dat is gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro, in het licht van de totale tijdsduur van de betreffende opnamen onvoldoende met redenen is omkleed.
24. In aanmerking genomen dat de verdediging, naar het Hof heeft vastgesteld, ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om die opnamen te bekijken, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd. Het leent zich wegens zijn verwevenheid met oordelen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.
25. Het middel faalt.
26. Het tweede, het vierde en het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In dit verband wijs ik erop dat de in het verweer genoemde Aanwijzing blijkens de in die Aanwijzing beschreven achtergrond mede is uitgevaardigd met het oog op het algemeen belang van de waarheidsvinding.
2 Het onderhavige geval verschilt met dat in HR 20 november 2012, LJN BY0249, NJ 2012, 673 omdat de verdediging daarin het beroep op niet-naleving van voornoemde Aanwijzing (in het kader van de straftoemeting) uitdrukkelijk had geduid als een beroep op een verzuimverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
3 Het Hof heeft een eerder gedaan overeenkomstig verzoek op vergelijkbare gronden afgewezen in zijn tussenarrest van 3 augustus 2010.