Conclusie
Nr. 11/02625
Mr. Knigge
Zitting: 5 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 18 mei 2011 verdachte wegens "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van een inbeslaggenomen voorwerp, beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven is afgeweken van het namens verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de herkenning van verdachte door de getuigen "ook kan hebben plaatsgevonden doordat ze hem vaker hebben gezien en niet doordat hij op 28 april 2008 het slachtoffer heeft mishandeld".
4.2. Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat om een afzonderlijke reactie vroeg. Dat oordeel komt mij gelet op hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk voor. Het aangevoerde behelst immers niets meer dan een theoretische mogelijkheid, zonder dat concrete omstandigheden worden aangedragen op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de herkenning in casu inderdaad op andere gronden heeft plaatsgevonden. De gebezigde bewijsmiddelen bevatten bovendien voldoende gegevens waaruit kan worden afgeleid waarom het Hof aan het aangevoerde is voorbijgegaan. Zo verklaart het slachtoffer dat zij de dader van de mishandeling op de bewuste nacht een aantal keren voorbij haar raam heeft zien lopen (bewijsmiddel 1). Zij heeft de dader dus goed kunnen waarnemen, hetgeen de kans op een vergissing verkleint. Bovendien heeft getuige Ibarra verklaard dat toen hij de latere dader zag hij zich herinnerde dat dit een man was welke eerder problemen had veroorzaakt (bewijsmiddel 3). Het ging dus om de herkenning van een bekende, hetgeen de herkenning juist betrouwbaarder maakt.
4.3. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27 lid 1 Sr Pro.
5.2. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 19 mei 2009 om 14:30 uur in verzekering is gesteld, dat de officier van justitie op 21 mei 2008 heeft gevorderd dat de verdachte in bewaring zal worden gesteld en dat de rechter-commissaris op diezelfde dag de vordering tot inbewaringstelling heeft afgewezen. Gelet hierop klaagt het middel op zich terecht dat het Hof art. 27 Sr Pro had dienen toe te passen.
5.3. Hiermee is de kous echter nog niet af. Op de onderhavige zaak, waarin de cassatieschriftuur is ingekomen op 27 september 2012, is namelijk art. 80a RO van toepassing. De Hoge Raad heeft in zijn daarop betrekking hebbende arresten (HR 11 september 2012, LJN BX0146, BX0132, BX0129, BX7004) het volgende overwogen:
"2.2.2. Art. 80a RO brengt wel verandering als het gaat om gevallen waarin tot nu toe een verzuim tot vernietiging van de bestreden uitspraak noopte, terwijl degene die het cassatieberoep had ingesteld in wezen niet voldoende in rechte te respecteren belang had bij die vernietiging en bij een eventuele nieuwe behandeling na de terug- of verwijzing van de zaak. Daarbij moet worden aangetekend dat de enkele mogelijkheid - dus los van de reden van de gegrondbevinding van het beroep - dat alsdan een andere, mogelijk gunstiger uitspraak wordt gedaan (bijvoorbeeld een lagere straf in verband met de duur van de procedure voor en na de ver- of terugwijzing van de zaak of in verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden) niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang bij cassatie.
2.2.3. Als voorbeelden van verzuimen die vóór 1 juli 2012 grond vormden voor vernietiging, maar die zich lenen voor toepassing van art. 80a RO, kunnen - zonder naar volledigheid te streven - thans al worden genoemd:
- het verzuim inzake de in art. 27 Sr Pro bedoelde aftrek"
5.4. In rov. 2.4.2 van de genoemde arresten heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de invoering van art. 80a RO ook van invloed zal zijn op de "daadwerkelijke toepassing" van art. 81 RO Pro, hetgeen volgens de Hoge Raad betekent dat hetgeen in rov. 2.2 is overwogen met betrekking tot het gebrek aan voldoende belang mede van betekenis is voor de toepassing van art. 81 RO Pro. Daarmee lijkt de Hoge Raad aan art. 81 RO Pro een andere functie te hebben toegekend dan het artikel in elk geval tot voor kort had. Oorspronkelijk machtigde art. 81 RO Pro de Hoge Raad om middelen die niet tot cassatie konden leiden, zonder motivering af te doen. Het artikel zag dus enkel op de motivering van de beslissing, niet op de gronden waarop die beslissing dient te worden gebaseerd. Dat nu lijkt te zijn veranderd. De verruimde toepassing van art. 81 RO Pro die art. 80a RO heeft gebracht, houdt in dat middelen die anders zouden slagen, nu bij gebrek aan voldoende belang falen. De Hoge Raad leest in art. 81 RO Pro zo gezien een aanvullende afdoeningsgrond.
5.5. Dat leidt in de onderhavige zaak meteen al tot een probleem. Het middel keert zich namelijk tegen aangehaalde overwegingen uit de 80a RO-arresten en verzoekt de Hoge Raad daarop terug te komen. Als de Hoge Raad aanleiding zou zien om enige overwegingen aan de in het middel ontwikkelde argumentatie te wijden, dan betekent dit dat art. 81 RO Pro geen toepassing vindt. De Hoge Raad motiveert zijn beslissing dan immers wél. Dat zou als merkwaardige consequentie moeten hebben dat het middel alleen daarom al moet slagen. Want als art. 81 RO Pro niet wordt toegepast, moet de jurisprudentie die op de toepassing van dat artikel van invloed is, buiten beeld blijven. Wat dus zonder enige motivering wel zou kunnen (oordelen dat het middel niet tot cassatie kan leiden), lijkt met een deugdelijke motivering niet te kunnen.(1) Dat is een uitkomst die geen zinnig mens zou bedenken. Daarom is de vraag of de overwegingen van de Hoge Raad niet anders moeten worden verstaan.
5.6. De Hoge Raad heeft in rov. 2.4.2 van de 80a RO-arresten het oog op gevallen waarin een deel van de middelen zich leent voor behandeling in cassatie en een ander deel niet. Niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep op grond van art. 80a RO is dan niet mogelijk. Wel ligt het in dergelijke gevallen, zo overweegt de Hoge Raad, "in de rede" om de middelen die zich niet voor behandeling in cassatie lenen, af te doen op de voet van art. 81 RO Pro. Wat in de rede ligt, is niet voorgeschreven. In uitzonderingsgevallen kan het zo gezien juist in de rede liggen om wél gemotiveerd uiteen te zetten waarom het middel zich bij gebrek aan voldoende belang niet voor behandeling in cassatie leent. Omdat in de meeste gevallen een dergelijke motivering niet nodig is, klopt het dat art. 80a RO in de praktijk invloed zal hebben op de daadwerkelijke toepassing van art. 81 RO Pro. Dat artikel zal vaker worden toegepast. Maar de afdoeningsgrond wordt daarin niet gelezen. De grondslag om ook na het passeren van de poort middelen al dan niet gemotiveerd wegens gebrek aan voldoende belang te laten falen, wordt gezocht in art. 80a RO zelf. Dat artikel heeft geleid tot een verruiming over de hele linie van de bestaande afdoeningsgrond 'gebrek aan belang'. Van die interpretatie van de overwegingen van de Hoge Raad ga ik in het navolgende uit.
5.7. De steller van het middel betoogt dat afdoening op de voet van art. 80a RO van klachten inzake de in art. 27 Sr Pro voorgeschreven aftrek niet vanzelfsprekend uit de wetsgeschiedenis van art. 80a voortvloeit, mede omdat de rechtsbescherming hier in het geding is. De veroordeelde heeft er alle belang bij dat een evident onjuiste uitspraak - die tot gevolg heeft dat hij langer vast zal zitten of meer uren werkstraf zal moeten verrichten - wordt gecorrigeerd. Dit zou volgens de steller van het middel wellicht anders zijn indien de Hoge Raad had bepaald of alsnog zou bepalen dat het aan de administratie is om het verzuim van de rechter te corrigeren. Zolang dat echter niet is gebeurd, zijn veroordeelden overgeleverd aan de (grillen van de) uitvoerende instanties. De steller van het middel vraagt zich voorts af of, voor zover de Hoge Raad ervan uit is gegaan dat het wel goed komt met de aftrek van voorarrest - bijvoorbeeld op grond van toezeggingen vanuit het OM of omdat de Hoge Raad van oordeel is dat de feitenrechter bevoegd en gehouden is een herstelbeslissing te geven - het niet de voorkeur zou verdienen dat in een arrest uit te spreken zodat veroordeelden daarop in voorkomende gevallen een beroep kunnen doen. Tot slot wordt betoogd dat het niet herstellen van het verzuim inzake de in art. 27 Sr Pro bedoelde aftrek in strijd komt met de artt. 5, 6 en 13 EVRM.
5.8. Met de steller van het middel meen ik dat het vanuit een oogpunt van rechtsbescherming wenselijk is dat de Hoge Raad zijn standpunt verduidelijkt. Die duidelijkheid zou moeten beginnen bij de ratio. Waarop berust het oordeel dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij een klacht over het niet toepassen van art. 27 Sr Pro? Berust dat oordeel inderdaad op de gedachte dat de administratie gehouden en in staat is de fout te herstellen? Daarvoor valt mijns inziens zeker wat te zeggen, in aanmerking genomen dat de wet aan de administratie toch al een grote rol toekent als het om de aftrek van voorarrest gaat. De rechter beveelt enkel dat de aftrek moet geschieden, het is aan de administratie overgelaten om uit te rekenen hoeveel dagen in mindering worden gebracht. Met het gevaar voor willekeur dat in die constructie schuilt, lijkt het in de praktijk erg mee te vallen. Conflicten over het rekenwerk van de administratie doen zich bij mijn weten zelden of nooit voor.
5.9. Als dit inderdaad de gedachtegang van de Hoge Raad is geweest, komt het mij met de steller van het middel wenselijk voor dat de Hoge Raad expliciet uitspreekt dat de administratie gehouden is de fout van de rechter te herstellen. Want vanuit rechtsstatelijk oogpunt is het op eigen gezag corrigeren van vonnissen en arresten door de administratie een hachelijke zaak. Ons rechtsbestel is niet voor niets gebaseerd op de gedachte dat de rechter beslist en dat de administratie gehouden is die beslissing ten uitvoer te leggen zonder in een beoordeling te treden van juistheid ervan. Een grondslag in het recht voor een aan de administratie toegekende correctiebevoegdheid is gelet daarop geen overbodige luxe. Getwist zou kunnen worden over de vraag of daarvoor niet een grondslag in de wet nodig is. Maar een grondslag in de jurisprudentie van de Hoge Raad is in elk geval beter dan geen grondslag.
5.10. Gelet op de haken en ogen die vanuit rechtsstatelijk perspectief kleven aan een correctiebevoegdheid van de administratie, houdt ik het niet voor onmogelijk dat het standpunt van de Hoge Raad niet, of niet primair, gebaseerd is op vertrouwen in het corrigerend vermogen van de administratie. De gedachte kan ook zijn geweest dat voor de verdachte een andere, net zo effectieve rechtsgang openstaat. Daarbij kan dan in het bijzonder gedacht worden aan de ook door de steller van het middel genoemde mogelijkheid om een herstelvonnis of -arrest uit te lokken. Het gaat daarbij volgens de Hoge Raad "om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren".(2) De vraag is of het verzuim om aftrek van voorarrest te bevelen een "andere kennelijke fout [is] die zich voor eenvoudig herstel leent". Ik zou menen dat, als de administratie geacht kan worden de evidente fout te herstellen, herstel door de rechter zelf moeilijk op bezwaren kan stuiten. De mogelijkheid van die laatste vorm van herstel biedt daarbij een beter te verkopen rechtvaardiging voor het afsnijden van de weg naar de cassatierechter dan het vertrouwen in de administratie. De verdachte of veroordeelde wordt een "effective remedy" geboden, zodat de vrees voor schending van art. 13 EVRM Pro waarvan de steller van het middel gewaagt, grond mist. En doordat de verdachte of de veroordeelde beschikt over een "effective remedy", is de kans op schending van de artt. 5 en 6 EVRM waarvoor de steller van het middel eveneens vreest, eveneens te verwaarlozen.
5.11. Of de rechtvaardiging nu wordt gezocht in een herstelbevoegdheid van de administratie of in een herstelbevoegdheid van de rechter, in beide gevallen is het zaak dat over de juiste toepassing van art. 27 Sr Pro zo weinig mogelijk onduidelijkheid bestaat. De Hoge Raad doet er dan ook goed aan de administratie of de rechter te binden aan duidelijke regels. In de onderhavige zaak is de verdachte veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf. De vraag is van welke straf het voorarrest dient te worden afgetrokken. Die vraag is voor zover ik weet door de Hoge Raad niet ondubbelzinnig beantwoord.(3) Als gekozen wordt voor de werkstraf, doet zich de moeilijkheid voor dat het Hof niet alleen heeft nagelaten om de aftrek van het voorarrest te bevelen, maar in het verlengde daarvan ook heeft verzuimd te bepalen volgens welke maatstaf die aftrek dient te geschieden. Het komt mij voor dat noch de rechtbreiende administratie, noch de herstelbeslissing wijzende rechter op dit punt een discretionaire bevoegdheid moet worden gelaten. Van een fout die zich leent voor eenvoudig herstel zou anders geen sprake zijn. Ik meen dus dat de Hoge Raad zou moeten bepalen aan welke maatstaf de administratie of de rechter bij het herstellen van de fout gebonden is. Het hoeft daarbij geen betoog dat die maatstaf moeilijk een andere kan zijn dan de gebruikelijke maatstaf van 2 uur per dag. Maar van belang is dat met zoveel woorden wordt uitgesproken dat niet alleen de administratie, maar ook de rechter die een herstelbeslissing geeft, niet vrij is van die maatstaf af te wijken.
5.12. Het voorgaande neemt niet weg dat het middel als zodanig, dat klaagt over de niet toepassing van art. 27 Sr Pro, faalt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
6.2. Van in elk geval het eerste middel kan mijns inziens niet gezegd worden dat het niet aan toepassing van art. 80a RO in de weg staat, zodat het onderhavige (derde) middel niet afstuit op gebrek aan voldoende belang.(4)
6.3. Namens verdachte is op 24 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 5 juli 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met ruim vijf maanden is overschreden. De Hoge Raad kan de overschrijding van de inzendtermijn niet meer compenseren door de zaak binnen zestien maanden af te doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.
6.4. Het middel slaagt derhalve.
7. De middelen 1 en 2 falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Daar komt nog iets bij. Wat aan de poort wel zou kunnen (motiveren waarom het middel voldoende belang mist), lijkt na het passeren van de poort te zijn uitgesloten.
2 HR 12 juni 2012, LJN BW1478, NJ 2012/490 m.nt. Borgers.
3 Schuyt (T&C Strafrecht, aant. 4 bij art. 27 Sr Pro) meent met een beroep op HR 18 april 1989, NJ 1990, 62 dat het voorarrest in mindering moet worden gebracht op de taakstraf. Genoemd arrest is echter niet beslissend, aangezien het betrekking had op een andere wettelijke regeling van de alternatieve straf.
4 Vgl. de 80a RO-arresten, rov. 2.2.4 jo. 2.4.2.