Conclusie
Zaaknummer: 12/01653
mr. J. Spier
Roldatum: 15 maart 2013 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiseres 1]
2. Coöperatieve Rabobank Merwestroom U.A.
(hierna respectievelijk: [eiseres 1] en Merwestroom en gezamenlijk: [eiseres] c.s.)
tegen
Schepen Onderlinge Nederland U.A.
(hierna: SON)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 Op zondagochtend 25 juli 2004 rond 02.00 uur is de aan [eiseres 1] in eigendom toebehorende dubbelwandige binnenvaarttanker "Charlotte" (hierna: de Charlotte) ontploft. Het vrijwel nieuwe schip lag toen afgemeerd in het Rhein Herne kanaal te Oberhausen, Duitsland. De kapitein van het schip ([betrokkene 1]) is als gevolg van de explosie om het leven gekomen.
1.3 De kapitein en de rest van de bemanning van het schip waren in loondienst bij [eiseres 1]. Holding [A] B.V. is enig aandeelhoudster van [eiseres 1]. Bestuurder van de holding, [betrokkene 2], heeft met enig regelmaat als kapitein dienst op de Charlotte gedaan. Ten tijde van de ramp was hij niet aan boord.
1.4 De Charlotte had een lading nafta vervoerd naar Bottrop, Duitsland en had op 24 juli 2004 omstreeks 22.30 uur gelost.
1.5 Naar de toedracht van de ontploffing is ruim onderzoek gedaan, ten dele op verzoek van de Officier van Justitie te Duisburg en voor het overige op verzoek van SON en van [eiseres 1].
1.6 De Charlotte was ten tijde van de ramp ten behoeve van [eiseres 1] verzekerd bij SON. Het Reglement Cascoverzekering Binnenvaart (hierna: het Reglement) is op de verzekeringsovereenkomst van toepassing verklaard. Het Reglement is op 1 januari 2002 in werking getreden. Art. 16 van het Reglement, waarop SON zich ter afwering van na te bespreken vordering heeft beroepen, luidt:
16. Schade die niet wordt vergoed
Behoudens schade, die niet wordt vergoed op grond van wettelijke bepalingen, wordt in de navolgende gevallen schade niet vergoed, tenzij schriftelijk uitdrukkelijk anders is overeenkomen:
(...)
13) Schade als gevolg van onvoldoende onderhoud en/of onvoldoende zorg;
(...)
16) Schade, ontstaan tengevolge van grove schuld van de verzekerde;
(...)
19) Schade door vervoer van gevaarlijke en/of bijtende stoffen zonder inachtneming van het reglement vervoer gevaarlijke stoffen;
(...)
24) Schade, ontstaan door onzeewaardigheid (art. 10)"
1.7 [Eiseres 1] heeft al haar rechten/vorderingen voortvloeiende uit de verzekeringsovereenkomsten gesloten tussen haar en SON ter zake van de Charlotte aan de rechtsvoorgangster van Merwestroom verpand. [Eiseres 1] heeft voorts aan deze rechtsvoorgangster volmacht verleend om de aan haar verpande vorderingen te innen en daarvoor kwijting te geven.
1.8 SON heeft bij brief van 30 december 2004 aan [eiseres 1] meegedeeld dat de polis voor dit ongeval geen dekking biedt. Zij heeft daarvoor een beroep gedaan op art. 16 (19), (16), (13) en (24) van het Reglement.
2. Procesverloop
2.1.1 [Eiseres] c.s. hebben SON op 22 december 2006 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Zij vorderen - kort gezegd - betaling aan [eiseres 1] van € 866.720 en het nog vast te stellen bedrag aan rente over de betaalde € 546.250 aan btw en de betaalde rente over de geldlening en betaling aan (thans) Merwestroom van € 2.875.000. Deze vordering is door [eiseres 1] bij pleidooi in appel voorwaardelijk gewijzigd (pleitnota/akte van mr. Den Hertog p. 10). In rov. 6 van het in cassatie bestreden arrest heeft het Hof aangegeven dat en waarom de aan de eiswijziging verbonden voorwaarde niet is vervuld; deze wijziging laat ik dan ook verder onbesproken.
2.1.2 [Eiseres] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat SON ten onrechte geweigerd heeft tot uitkering onder de polis van de door [eiseres 1] geleden schade als gevolg van de ontploffing over te gaan. De door de explosie beschadigde Charlotte is gerepareerd voor € 2.875.000. De btw over dit bedrag is € 546.250. [Eiseres 1] heeft het geld voor de reparatie geleend van de rechtsvoorgangster van Merwestroom. De totale geldlening bedroeg € 3.225.000. (Thans) Merwestroom is op grond van de verpanding en volmacht gerechtigd het bedrag van de reparatiekosten bij SON te innen. De schade die [eiseres 1] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van SON lijdt, betreft bedrijfsschade, begroot op € 866.720. Door de weigering van SON tot uitkering over te gaan is de reparatie van de Charlotte vertraagd en heeft [eiseres 1] haar bedrijf niet kunnen uitoefenen. De schade betreft tevens de rente over de vooruitbetaalde btw en de rente betaald over de geldlening (aldus de samenvatting in rov. 3 van het vonnis in prima).
2.2 SON heeft betoogd dat [eiseres] c.s. geen recht hebben op schadevergoeding nu de onderhavige schade is uitgesloten in het Reglement. Aan boord van de Charlotte is onveilig gewerkt en is in ernstige mate een aantal veiligheidsvoorschriften overtreden waardoor de explosie heeft plaatsgevonden. Dit kon gebeuren door het falen van [eiseres 1] in het geven van goede veiligheidsinstructies met betrekking tot het laden/lossen/gasvrij maken/gasconcentraties meten en door het falen van [eiseres 1] in het aanstellen van goed, ervaren, deskundig en gediplomeerd personeel. Door het enkele feit van de ontploffing heeft zich het specifieke gevaar verwezenlijkt waartegen de veiligheidsnormen van het Reglement voor het vervoer van gevaarlijke stoffen over de Rijn (ADNR) bescherming beogen te bieden.
2.3 In haar vonnis van 26 mei 2010 heeft de Rechtbank de vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen. In rov. 5.3.2 geeft de Rechtbank het standpunt van [eiseres 1] met betrekking tot het polisverweer van SON weer. Vervolgens memoreert zij de juridische maatstaf voor de uitleg van de betrokken polisbepaling (rov. 5.3.3 met uitwerking in rov. 5.3.4). Daarna komt de Rechtbank tot de slotsom dat een redelijke uitleg meebrengt dat voor toepasselijkheid van art. 16 (19) van het Reglement is vereist dat de schade verband houdt met niet-naleving van de vigerende veiligheidsregels (rov. 5.3.5). [Eiseres] c.s. hebben niet betwist dat ten tijde va de ontploffing een aantal tankwasopeningen zomede twee tankdeksels hebben opengestaan. Aldus is in strijd met de regelgeving ontgast zodat SON beroep kan doen op de polisuitsluiting (rov. 5.4.3 en 5.4.4).
2.4 [Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld.
2.5 In zijn arrest van 20 december 2011 heeft het Hof 's-Gravenhage het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid van de rechtsvoorgangster van Merwestroom van de hand gewezen (rov. 5). Ten gronde onderschrijft het Hof (in essentie) het oordeel van de Rechtbank nopens de uitleg van de uitsluitingsgrond van art. 16 (19) (rov. 8-14). Het Hof komt voorts tot de conclusie dat de Charlotte in strijd met de regels van het ADNR werd ontgast, waarmee causaal verband bestaat tussen het niet in acht nemen van het ADNR en de schade (rov. 18-22).
2.6 [Eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. SON heeft het beroep bestreden; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld dat door [eiseres] c.s. is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het principaal cassatieberoep
3.1 Onderdeel 1, dat uitwaaiert in een reeks subklachten, komt op tegen rov. 8. Daarin heeft het Hof overwogen:
"8. Het hof stelt met de rechtbank voorop dat het bij de uitleg van de bepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst en de clausule van belang, de deskundigheid van partijen, de bewoordingen van de clausule en de bedoeling van partijen. Tussen partijen staat vast dat [eiseres 1] zich bij het sluiten van de overeenkomst heeft laten bijstaan door een deskundige verzekeringsmakelaar, [B] Assurantiemakelaars. Verder is door SON aangevoerd en door [eiseres] c.s. niet betwist, dat [eiseres 1] een onderneming is die zich professioneel met het vervoer van gevaarlijke stoffen bezig houdt en uit dien hoofde op de hoogte moet zijn van de voor zulk vervoer geldende veiligheidsregels, waaronder de op dat moment geldende regels van het ADNR, die zij ook aan boord had.
Een en ander betekent dat SON ervan mocht uitgaan dat ook [eiseres 1] begreep dat de clausule de betekenis had die zij daaraan toekende, dat niet werd vergoed de schade die ontstaat doordat gevaarlijke (of bijtende) stoffen worden vervoerd zonder inachtneming van de op dat vervoer van toepassing zijnde regels voor het vervoer van gevaarlijke stoffen. Aan het aanbod van [eiseres] c.s. om te bewijzen dat haar verzekeringsmakelaar ook niet op de hoogte was van de uitleg die SON nu aan de bepaling geeft, wordt voorbijgegaan omdat het niet zozeer gaat om de betekenis die de verzekeringsmakelaar aan het beding hecht, maar om de omstandigheid dat SON mocht aannemen, gezien de professionele begeleiding, dat [eiseres 1] begreep dat de bepaling de betekenis had die zij, SON, daaraan hechtte."
3.2 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof enkel beslissend te hebben geacht hoe SON het beding heeft mogen begrijpen en of SON ervan uit kon gaan dat ook [eiseres 1] het beding in dezelfde zin had begrepen. Volgens het onderdeel had het Hof evenwel moeten onderzoeken of ook [eiseres 1] had moeten begrijpen dat het beding de betekenis had die SON daaraan toekent.
3.3.1 Onderdeel 1.2 acht, anders dan het Hof, van belang welke kennis de verzekeringsmakelaar had. Deze laatste zou ervan zijn uitgegaan dat het beding "(in de branche)" niet de betekenis had die SON eraan toekent. Dán zou professionele begeleiding niet relevant zijn.
3.3.2 Bovendien kan kennis van een verzekeringsmakelaar slechts dan aan de verzekeringnemer worden toegerekend wanneer de makelaar zijn cliënt daadwerkelijk heeft geïnformeerd, wat de makelaar evenwel heeft nagelaten omdat hij de betekenis die SON aan het beding toekent niet kende. SON heeft niet mogen aannemen dat [eiseres 1] "begreep dat de bepaling de betekenis had die SON daaraan hechtte."
3.4 [Eiseres] c.s. willen doen geloven dat zij in hun mvg op p. 6 en 7 hebben aangevoerd dat haar makelaar ervan uitging dat het beding "(in de branche)" niet de betekenis had die SON daaraan hechtte. Die stelling is daar evenwel niet te vinden. Art. 21 Rv. noopt mij ertoe consequenties aan deze onjuistheid, die een nodeloze belasting is voor de cassatierechter en de wederpartij, te verbinden. De andere vindplaats heb ik daarom niet bekeken.
3.5 In het licht van hetgeen werd vermeld onder 3.4 is het feitelijke fundament aan onderdeel 1.2 komen te ontvallen. Reeds daarom mislukt het.
3.6 Onderdeel 1 miskent bovendien 's Hofs gedachtegang. Het Hof noemt een aantal relevante omstandigheden, waaronder
* de deskundigheid van partijen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat [eiseres 1] zich professioneel bezighield met het vervoer van gevaarlijke stoffen. Daarin ligt de - voor de hand liggende - veronderstelling besloten dat zij zich zal (laten) informeren over voor zodanige activiteiten relevante dekkingsaspecten;
* de omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst, waaromtrent [eiseres] c.s. evenwel niets (nuttigs) hebben aangevoerd, laat staan dat het middel daarop beroep doet;
* de bedoeling van partijen; het middel doet geen beroep op nuttige stellingen van [eiseres] c.s. op dit punt;
* bijstand door - het wordt in cassatie niet bestreden - een deskundige makelaar;
* last but not least: de bewoordingen van de litigieuze bepaling.
3.7 Wat de tekst betreft, oordeelt het Hof dat deze niet onduidelijk is (rov. 9). Dat oordeel wordt op zich niet bestreden.
3.8 Bij de uitleg van overeenkomsten gaat het om het bepalen van hetgeen partijen zijn overeengekomen.(2) Daarbij moeten verschillende factoren in acht worden genomen, zoals ook het Hof in rov. 8 met juistheid heeft geoordeeld.
3.9.1 Al naar gelang de omstandigheden van het geval verschuift het zwaartepunt naar het in acht nemen van de objectieve dan wel de subjectieve uitlegfactoren. In het onderhavige geval gaat om een verzekeringsovereenkomst, ten aanzien waarvan klaarblijkelijk niet is onderhandeld over de litigieuze polisvoorwaarde(n); het tegendeel is in elk geval niet gesteld of gebleken, laat staan dat het middel op dergelijke stellingen beroep doet. Het gaat daarom, naar zal mogen worden aangenomen, dus om uniforme polisvoorwaarden die zijn opgesteld om de rechtsverhouding in een groot aantal gevallen te regelen. In een dergelijke situatie komt relevante betekenis toe aan objectieve factoren, waaronder de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen. Het is evenwel niet zo dat de taalkundige betekenis doorslaggevend is, wat het Hof trouwens niet heeft miskend.
3.9.2 Zelf zou ik menen dat in gevallen als de onderhavige beduidend gewicht toe mag komen aan de bewoordingen, zij het dan ook dat deze geen beslissende betekenis hebben. In gevallen de onderhavige worden de belangen van derden, zoals geldschieters, zekerheidsgerechtigden en zo meer, immers niet zelden rechtstreeks beroerd door de omvang van de dekking. Als daarover een geschil ontstaat, is vaak wenselijk dat deze derden niet te veel afhankelijk worden van de mee- of tegenwerking van de verzekeringnemer die op dat moment niet steeds een parallel belang heeft.(3)
3.10 Nu het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat de een taalkundige uitleg van litigieuze polisbepaling wijst in de richting van de uitleg die SON daaraan geeft, terwijl geen stellingen zijn betrokken die in andere richting wijzen, kan 's Hofs oordeel de toets der kritiek ruimschoots doorstaan. Ten overvloede: 's Hofs oordeel is m.i. alleszins begrijpelijk.
3.11.1 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat een verzekeraar gemeenlijk niet kan of zal weten wat het kennisniveau is van een specifieke - naar in cassatie moet worden aangenomen: in casu deskundige - verzekeringsmakelaar. Daarom zal de verzekeraar er in het algemeen op moeten kunnen vertrouwen dat zo'n makelaar voldoende kennis van zaken heeft omtrent wezenlijke aspecten van de dekking (in voorkomende gevallen omdat hij specifiek bij zijn cliënt navraag heeft gedaan wat voor hem wezenlijk is), dat hij in staat en bereid is om relevante polisbepalingen te lezen en met zijn cliënt te bespreken en dat hij zo nodig toelichting vraagt omtrent onduidelijkheden. In het licht van dit een en ander valt alleszins te billijken dat het Hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiseres 1] werd bijgestaan door een deskundige verzekeringsmakelaar. Dat deze makelaar, volgens [eiseres] c.s., de polisvoorwaarde anders las, kon SON bezwaarlijk weten nu de tekst daarvan redelijkerwijs helder is. Bovendien: [eiseres] c.s. verwijzen op dit punt niet naar vindplaatsen, laat staan dat ze aangeven hoe de makelaar de bepaling dan wel zou hebben gelezen. Dat laatste had bepaaldelijk op hun weg gelegen. Blote welles-nietes beweringen bieden de rechter immers geen aanknopingspunten voor beoordeling.
3.11.2 De onder 3.11.1 verwoorde opvatting vindt steun in het gezaghebbende handboek over verzekeringsrecht. Daarin wordt geleerd dat de verzekeraar in het algemeen zal mogen aannemen dat een assurantietussenpersoon met een niet-deskundige(4) verzekeringnemer "de hoofdzaken van de aangeboden dekking (de primaire dekkingsomschrijving in de vorm van gedekte gevaren, uitsluitingen, warranties etc.) bespreekt".(5) Het Hof heeft klaarblijkelijk, alleszins begrijpelijk en in cassatie (dan ook) niet bestreden, geoordeeld dat het in casu gaat om de primaire dekkingsomschrijving in de zojuist bedoelde zin.
3.12 Onderdeel 1.3 klaagt over het passeren van het door [eiseres] c.s. gedane bewijsaanbod dat betrekking heeft op de stelling dat de verzekeringsmakelaar niet op de hoogte was van de uitleg die SON aan het beding geeft.
3.13 Het Hof heeft het bewijsaanbod gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is. Het Hof heeft daartoe overwogen dat het niet zozeer gaat om de betekenis die de verzekeringsmakelaar aan het beding hechtte, maar om de omstandigheid dat SON mocht aannemen dat [eiseres 1] begreep dat het beding de betekenis had die SON daaraan gaf. Nu dat oordeel - terecht - niet wordt bestreden, mislukt de klacht.
3.14 Onderdeel 1.4 strekt, als ik het goed begrijp, ten betoge dat de wetenschap van de assurantietussenpersoon bepalend is voor de beoordeling van de vraag of SON ervan mocht uitgaan dat [eiseres 1] begreep dat het beding de betekenis had die SON daaraan hechtte. Deze klacht faalt. Dat behoeft geen toelichting, denk ik. Hoe zou een verzekeraar immers op de hoogte kunnen zijn van de concrete wetenschap van een assurantiebezorger?
3.15 Onderdeel 1.5 gaat ervan uit dat de omstandigheid dat [eiseres 1] zich professioneel bezighoudt met het vervoer van gevaarlijke stoffen en daarmee dat zij op de hoogte moet zijn van de geldende veiligheidsregels "dragend is voor zijn ('s Hofs, A-G) beslissing dat SON ervan mocht uitgaan dat [eiseres 1] begreep dat de bepaling de betekenis had die SON eraan hechtte".
3.16 De klacht berust op een gebrekkige lezing van rov. 8. In de eerste alinea noemt het Hof een aantal relevante omstandigheden. Uit het begin van de tweede alinea, ingeluid met "Een en ander betekent", valt af te leiden dat het Hof al deze omstandigheden heeft verdisconteerd.
3.17 Onderdeel 1.6 komt op tegen rov. 12, waarin het Hof het beroep van [eiseres] c.s. op uitleg van het beding overeenkomstig de contra proferentem-regel verwerpt. Geklaagd wordt dat, voor zover het Hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat makelaar [B] de betekenis van het beding kende, dit in verband met het passeren van het bewijsaanbod onbegrijpelijk is.
3.18 De klacht faalt reeds omdat het Hof - met juistheid en dan ook in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat [eiseres 1] geen consument is; dat is de dragende grond voor 's Hofs oordeel. Het onderdeel voert niet aan dat 's Hofs oordeel onjuist is. 's Hofs oordeel wordt voorts gedragen door de evenmin bestreden overweging dat [eiseres 1] een professionele partij is en dat de makelaar deskundig was. Uit niets blijkt dat het Hof mede redengevend achtte wat de makelaar al dan niet wist of dacht.
3.19 Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 11. Daarin heeft het Hof het volgende overwogen:
"11. SON voert daartegenover terecht aan dat sommige uitsluitingen zich richten tot de verzekerde zelf (bijv. de paragrafen 1, 3 en 11) en andere niet, zodat zij ervan mocht uitgaan dat ook [eiseres 1] begreep dat in die laatste paragrafen alle schade ontstaan door het niet in acht nemen van de in die bepalingen neergelegde normen (waaronder in paragraaf 19 het in acht nemen van het ADNR) van vergoeding was uitgesloten, ongeacht wie de regels niet in acht nam. Die uitleg strookt ook met het feit dat de uitsluiting van paragraaf 19 ziet op voorschriften die ook los van de uitsluiting gelden en waaraan de gehele bemanning van het schip en niet alleen de verzekerde zelf zich bij het vervoer van gevaarlijke stoffen [...] dient te houden met het oog op het voorkomen van gevaar en schade voor het schip en de bemanning. [Eiseres 1] heeft ook niet gesteld dat zij de nu door haar voorgestane uitleg, die inhoudt dat ook (moedwillige) overtredingen door de bemanning van haar tanker van voorschriften voor het vervoer van gevaarlijke stoffen door de verzekering worden gedekt, met SON heeft besproken of de dekking voor deze overtredingen bij SON heeft nagevraagd. Aan het aanbod van [eiseres] c.s. om deskundigen te horen, wordt voorbijgegaan omdat het hof een deskundigenbericht niet nodig acht, nu het gaat om beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen. Ook aan het aanbod om te bewijzen dat [eiseres 1] het beleid hanteerde dat de ADNR-voorschriften moesten worden nageleefd en dat de kapitein en de matroos waren opgeleid en bevoegd voor het vervoer van gevaarlijke stoffen, wordt gepasseerd, omdat deze feiten niet voldoende zijn om een beroep op de uitsluiting ter zijde te stellen. De uitsluiting, zoals hiervoor uitgelegd, betreft immers de vraag of bij het vervoer de toepasselijke regels in dit concrete geval al dan niet zijn gevolgd."
3.20 De onderdelen 2.1 en 2.2 bouwen voort op onderdeel 1. Ze worden in zijn val meegetrokken.
3.21 Rov. 11 respondeert op de in rov. 10 weergegeven stelling van [eiseres] c.s. die erop neerkomt dat [eiseres 1] mocht menen dat verzekering dekking verleende voor (zelfs ernstige) fouten, voor zover niet begaan door de "verzekerde zelf". In 's Hofs in cassatie niet bestreden weergave van dat betoog rustte het zwaartepunt van dat betoog op (de vergelijking met) een aantal andere in rov. 10 genoemde bepalingen van de onderhavige polis.
3.22 Het Hof volgt [eiseres] c.s. hierin niet. Het Hof grondt zijn oordeel op de bewoordingen van een aantal in rov. 11 genoemde bepalingen. Ten overvloede voegt het Hof hieraan toe dat [eiseres] c.s. niet hebben gesteld dat [eiseres 1] haar uitleg met SON heeft besproken. Het voegt daaraan in beleefde bewoordingen toe dat de uitleg van [eiseres] c.s. erg onaannemelijk is ("die inhoudt .... worden gedekt").
3.23.1 Onderdeel 2.3 miskent dat de dragende grond van rov. 11 is gelegen in (een uitleg van) de bewoordingen van de litigieuze clausule op zich en in vergelijking met een aantal andere nader genoemde clausules. Niet juist is daarom de stelling dat het Hof zijn oordeel baseert op de gedachte dat [eiseres 1] bij SON navraag had moeten doen over de omvang van de dekking.
3.23.2 Ten overvloede merk ik hierbij nog op dat een aantal van de in het onderdeel genoemde omstandigheden mogelijk niet zonder betekenis is, maar nu deze in het verkeerde kader worden geplaatst, behoef ik daarop niet in te gaan. Ik benadruk "mogelijk" omdat SON, zoals de rechtsvorm waarin zij is gehuld al aangeeft, geen verzekeraar is zoals een aantal klassieke verzekeraars maar dat het gaat om een Onderlinge. SON heeft daarop reeds gewezen in de cva onder 20 en opnieuw aan het eind van de rit bij de mondelinge behandeling ten Hove, zoals uit het proces-verbaal blijkt.
3.24 De onder 3.23.2 bedoelde omstandigheden keren terug in onderdeel 2.4, zij het thans bezien vanuit een andere invalshoek. Meer specifiek acht het onderdeel onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het er niet toe doet "wie de regels niet in acht nam", zulks tegen de achtergrond van de door [eiseres] c.s. uitdragen stellingen dat:
a. de door SON verdedigde lezing in de branche ongebruikelijk is "omdat andere verzekeraars, die een uitsluiting als SON hanteren, het handelen van anderen dan de verzekerde zelf wel meeverzekeren";
b. in de uitleg van SON "nagenoeg alle ongevallen met tankers van dekking worden uitgesloten";
c. de tussenpersoon, naar ik begrijp, de interpretatie van SON niet kende;
d. SON in andere gevallen wel dekking heeft geboden bij fouten van anderen dan de verzekerde zelf.
3.25.1 Noch dit onderdeel, noch ook één van de vervolgklachten komt op tegen 's Hofs oordeel dat - kort gezegd - de bewoordingen van de litigieuze uitsluiting zich niet verdragen met de uitleg van [eiseres] c.s. Daarmee is het pleit al goeddeels beslecht.
3.25.2 Volledigheidshalve loop ik de onder 3.24 vermelde stellingen nog na. Daarbij merk ik aanstonds op dat het onderdeel louter beroep doet op stellingen die in de pleitnota in appel - en dus onnodig laat - zijn geëtaleerd; mrs Meijer en Fruytier wijzen daarop terecht (s.t. onder 3.4.3).
3.26.1 Stelling 3.24 sub a is inderdaad betrokken op p. 24. [eiseres] c.s. doen daarbij beroep op een stapeltje polisvoorwaarden dat in prima als productie DR9 in geding is gebracht. Het wordt aan de eigen werkzaamheid van de rechter en de wederpartij overgelaten om deze te gaan bestuderen en op zoek te gaan naar mogelijke relevantie. Daarmee zetten [eiseres] c.s. de zaken evenwel op hun kop. Zij moeten hun stellingen behoorlijk onderbouwen. Dat is niet de taak van de rechter. Reeds daarop ketst de stelling af.
3.26.2 Ik heb nochtans de moeite genomen mij te verdiepen in de eerste set voorwaarden (Van Oranje sinds 1905). Deze voorwaarden zijn m.i. redelijkerwijs niet te vergelijken met de onderhavige. In de eerste plaats is niet duidelijk of deze polis (mede) is bedoeld voor het vervoer van gevaarlijke stoffen. Belangrijker is evenwel dat in de casco en machinerieën-voorwaarden een lange reeks uitsluitingen voorkomt waarbij kennelijk (eveneens) zonder belang is of iemand daarvoor enig verwijt kan worden gemaakt; zie art. 8.1.
3.27.1 De bewering onder 3.24 sub b is veel te stellig. Het moge zijn dat de dekking in de door het Hof aanvaarde zin wellicht niet laboreert aan ruimhartigheid, het is niet juist dat zij goeddeels zinledig is, zoals [eiseres] c.s. blijkbaar willen zeggen. Bovendien zien [eiseres] c.s. er aan voorbij dat het een verzekeraar vrijstaat om verwezenlijking van bepaalde aan gevaarlijke stoffen verbonden gevaren niet te willen dekken, ongeacht de vraag of het personeel iets valt te verwijten.(6)
3.27.2 Wanneer een verzekeringnemer meent dat de geboden dekking te beperkt is, moet hij op zoek gaan naar verzekeraars die een ruimere dekking bieden. Deskundige makelaars zullen daarbij doorgaans goede diensten kunnen verlenen, in voorkomende gevallen door ook niet Nederlandse verzekeraars te benaderen.
3.28 Stelling 3.24 sub c is inmiddels genoegzaam behandeld. Het is niet zinvol die draad weer op te pakken.
3.29.1 Stelling 3.24 sub d is niet ter zake dienend omdat volgens 's Hofs - juiste - oordeel de polisvoorwaarden nu juist onderscheid maken tussen situaties waarin wél en niet ter zake doet of de opvarenden iets valt te verwijten. Dat "in andere situaties" zou zijn uitgekeerd, is - indien juist - dan ook niet, laat staan zonder meer, merkwaardig.
3.29.2 Hoe dat zij: op p. 25, waar het onderdeel naar verwijst, wordt niet aangevoerd dat in andere gevallen wél zou zijn betaald. Betwist wordt slechts dat SON in vergelijkbare schadesituaties beroep op de uitsluitingsgrond wordt gedaan. Beide stellingen dekken elkaar m.i. niet volledig.
3.29.3 Bij de mondelinge behandeling ten Hove heeft [betrokkene 3] (directeur van SON) verklaard dat er één keer eerder een door SON verzekerd schip is ontploft en dat die schade is vergoed.(7) Wat de oorzaak van die ontploffing was, blijkt evenwel niet zodat deze stelling geen argument ten gunste van [eiseres] c.s. is. Ik laat dan nog maar daar dat, zoals van algemene bekendheid is, soms ex gratia of om uit commerciële overwegingen (zoals druk uitgeoefend door bepaalde tussenpersonen) wordt betaald.
3.30 Onderdeel 2.5 trekt ten strijde tegen rov. 11, voor zover daarin het verzoek om een deskundigenbericht te gelasten wordt afgewezen. Volgens het onderdeel miskent het Hof dat de in de branche bestaande opvattingen mede van belang zijn voor de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen.
3.31 De klacht faalt om twee zelfstandige redenen:
a. de rechter is niet gehouden om zich door deskundigen te laten voorlichten; dat is vaste rechtspraak. Niets had [eiseres] c.s. trouwens belet om voor hun bewering relevante stukken in geding te brengen;
b. de klacht berust op een onder 3.26 al ondeugdelijk bevonden fundament.
3.32 Onderdeel 2.6 is mij niet geheel duidelijk. Met name komt niet uit de verf welke concrete en voldoende specifieke klachten [eiseres] c.s. willen formuleren tegen 's Hofs alleszins begrijpelijke - zij het wat ingetogener verwoorde - oordeel dat in art. 16 onder 19 van het Reglement geen enkel aanknopingspunt valt te ontwaren voor de gedachte dat alleen wordt gedoeld op niet-inachtneming van het reglement vervoer van gevaarlijke stoffen door, wat [eiseres] c.s. steeds aanduiden als, "de verzekerde zelf".
3.33 Het derde onderdeel komt op tegen rov. 15. Daarin wordt het volgende overwogen
"15. De omstandigheid dat de tekst van de uitsluiting geen klaarheid geeft over de vraag of zelfs de geringste schadeveroorzakende overtreding van de honderden bladzijden met ADNR-regels dekking uitsluit, zoals [eiseres] c.s. aanvoert, betreft geen onduidelijkheid van de clausule, maar stelt de vraag aan de orde of het beroep door de verzekeraar op de clausule, gelet op de geringheid van de overtreding en de schade, wellicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiseres] c.s. met zoveel woorden een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gedaan, maar zij heeft daaraan gaan andere omstandigheden ten grondslag gelegd dan de door haar voorgestane uitleg van de clausule. Dat is onvoldoende om tot de gevolgtrekking te leiden dat een beroep door SON op de bepaling onaanvaardbaar is, nu geen sprake is van geringe overtredingen en de gevolgen daarvan diep ingrijpend waren zowel voor de bemanning als voor het schip."
3.34.1 Onderdeel 3.1 valt in herhalingen en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.34.2 Ten overvloede stip ik nog aan het onderdeel eraan voorbij lijkt te zien dat volgens het Hof geen sprake was van "geringe overtredingen", welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden. Het Hof respondeert in rov. 15 op een stelling van [eiseres] c.s. dat "zelfs de geringste schadeveroorzakende overtreding" zou leiden tot uitsluiting. Nu het Hof tot de conclusie komt dat van zo'n geringe overtreding geen sprake was, heeft het de klaarblijkelijk anders luidende stelling genoegzaam besproken. Al hetgeen het Hof verder heeft overwogen, is ten overvloede.
3.35.1 Onderdeel 3.2 werpt nog drie argumenten in de strijd, waarvan er één nieuw is. Voor de daaraan (ik begrijp: aan tankers) verbonden gevaren zou "additioneel premie worden betaald". Daarenboven wordt andermaal benadrukt dat SON op de hoogte was van de gevaren en dat haar uitleg ertoe zou leiden dat praktisch nooit zou behoeven te worden uitgekeerd. Daarom zou het beroep van SON op de uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
3.35.2 De s.t. van mr. Scheltema onder 2.49-2.51 postuleert nog een nieuwe klacht waarin een proportionele benadering wordt bepleit. Deze klacht kan evenwel met geen mogelijkheid in het middel worden gelezen. De dupliek van mrs. Meijer en Fruytier gaat er niet op in; SON heeft de rechtsstrijd op dit punt dus niet aanvaard. Daarom laat ik deze klacht rusten.
3.36.1 De onder 3.35.1 weergegeven klacht berust gedeeltelijk wederom op een onjuiste voorstelling van zaken. [Eiseres] c.s. hebben niet betoogd dat "additioneel premie" is betaald. In hun pleitnota in appel - en mitsdien rijkelijk laat - hebben ze uitgedragen dat de risico's, verbonden aan het vervoer van gevaarlijke stoffen, "in de hoogte van de premie verdisconteerd" zijn (p. 17).(8) Dat is evenwel een wezenlijk andere stelling.
3.36.2 De vraag of iets door een verzekering bij de bepaling van de premie al dan niet is verdisconteerd, is moeilijk te beantwoorden. Met name is onduidelijk wat de stelling van [eiseres] c.s. nauwkeurig betekent. Zonder nadere toelichting, die [eiseres] c.s. evenwel niet hebben gegeven, is niet duidelijk welke risico's door de verzekeraar in casu welbewust zouden zijn aanvaard. Dat zou anders kunnen liggen wanneer juist zou zijn dat een additionele premie zou zijn betaald. Een additionele premie wordt gemeenlijk voor een specifiek risico betaald. Zou daarvan sprake zijn, dan zou aan de hand van de omschrijving van dat risico allicht kunnen worden bepaald wat de verzekeraar uitdrukkelijk heeft willen dekken. Die omstandigheid zou dan kunnen worden meegewogen in het kader van de uitleg van de dekkings- en/of uitsluitingsbepalingen.
3.37 De twee andere in dit kader door [eiseres] c.s. naar voren geschoven punten houden met hetgeen zojuist werd opgemerkt verband. Ik wil best aannemen dat SON wist dat [eiseres 1] zich bezig hield met het vervoer van gevaarlijke stoffen. Anders dan [eiseres] c.s. betogen, is in casu evenwel geen sprake van een loze dekking. De uitsluiting ziet immers op specifieke schades, namelijk schades die verband houden met niet-inachtneming van het reglement vervoer gevaarlijke stoffen. Voor andere schades bestaat wél dekking, ook wanneer deze verband houden met verwezenlijking van het gevaar verbonden aan (het vervoer van) stoffen als de onderhavige; in gelijke zin de s.t. van mrs Meijer en Fruytier onder 3.4.5.
3.38 Op dit een en ander loopt de klacht stuk. Voor zover nodig zij in dit verband nog gememoreerd dat het Hof wijst op twee factoren die de art. 6:248 lid 2 BW-balans al spoedig doen doorslaan ten gunste van SON: geen sprake is van een geringe fout en - geparafraseerd weergegeven - de daardoor veroorzaakte schade is aanzienlijk.
3.39 Onderdeel 4 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze is geen beter lot beschoren dan haar voorgangers.
4. Voorwaardelijk incidentele beroep
4.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld, behoef ik op de voorgedragen klacht niet in te gaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. Nu de voorwaarde, verbonden aan het incidentele beroep, niet is vervuld, kom ik daaraan niet toe.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1.Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof 's-Gravenhage, waarin het Hof de door de Rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 26 mei 2010 vastgestelde feiten (rov. 2.1-2.9) als uitgangspunt neemt. Het Hof geeft een eigen samenvatting daarvan in rov. 3.
2. Zie uitgebreid over de uitleg van overeenkomsten Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 362 e.v. en over de uitleg van polisvoorwaarden Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX*, nr. 354 e.v. en verder recentelijk N. van Tiggele-van der Velde, Uitleg in het verzekeringsrecht, AV&S 2012/3, p. 84-95; M.J. Tolman, Voorwaarden ter beurze, in: N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Voorwaarden ter beurze, Coassurantie in theorie en praktijk, 2011, p. 169 e.v.
3 Vgl. HR 20 februari 2004, LJN , NJ 2005/493 C.E. du Perron rov. 4.3 met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Bedacht dient evenwel te worden dat Uw Raad een voorzichtige koers vaart bij het hanteren van de zogenaamde cao-maatstaf; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* nr 375.
4 Bedoeld is allicht: op het stuk van verzekeringen niet deskundig.
5 Asser/Wansink/Van Tiggele & Salomons, a.w. nr 364.
6 HR 16 mei 2008, LJN BC2793, NJ 2008, 284 (Chubb/Dagenstaed); HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006, 326 (Zweefvliegtuig).
7 Proces-verbaal p. 4.
8 Die stelling is evenmin te lezen in de mvg p. 6, geciteerd in de s.t. van mr Scheltema onder 2.47, nog daargelaten dat het onderdeel op die passage geen beroep doet.