Conclusie
12/04243
Mr. L. Timmerman
Zitting 1 maart 2013
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
(hierna: [eiser])
tegen
Mr. H.J. Bakker, in zijn hoedanigheid van opvolgend curator in het faillissement van [betrokkene 1]
verweerder in cassatie,
(hierna: "de curator" van "[betrokkene 1]")
1. Feiten(1)
1.1 [Betrokkene 1] exploiteerde onder de naam "[A]" een horecagelegenheid in een door hem gehuurd pand aan de [a-straat] te [plaats].
1.2 [Eiser] had met [betrokkene 1] een contract voor de exploitatie van speelautomaten. [Eiser] heeft zich voor [betrokkene 1] ten gunste van Heineken, met wie [betrokkene 1] onder meer een leverantieovereenkomst had, borg gesteld voor circa € 15.000,-.
1.3 Op enig moment hebben [betrokkene 1] en [eiser] een schriftelijke overeenkomst met daarop de datum 1 augustus 2003 ondertekend. Die overeenkomst hield in dat [betrokkene 1] de onderneming [A] (hierna: "de onderneming") aan [eiser] verkocht voor € 25.000,-.
1.4 Op 13 augustus 2003 is [betrokkene 1] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mevr. mr. Overvliet tot curator.
1.5 De curator heeft de door [betrokkene 1] en [eiser] gesloten koopovereenkomst op 29 augustus 2003 buitengerechtelijk vernietigd.
1.6 [Eiser] heeft de onderneming in ieder geval vanaf de datum van het faillissement geëxploiteerd. Nadat de verhuurder de huur aan de curator per 1 januari 2004 had opgezegd, heeft [eiser] een huurovereenkomst met de verhuurder gesloten.
2. Procesverloop(2)
2.1 Bij dagvaarding van 27 april 2004 heeft de curator [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag. Zij vorderde primair voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de curator door aan de failliete boedel ts onttrekken de activa, bestaande uit inventaris, voorraden en goodwill; en subsidiair onder andere i) te verklaren voor recht dat de koopovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] nietig is en daarbij te bepalen dat de vernietiging van de koopovereenkomst tussen gedaagde en gefailleerde wordt beperkt tot de hoogte van de koopprijs en de wijze waarop deze koopprijs is voldaan, ii) [eiser] te veroordelen tot betaling aan de curator van de overeengekomen koopsom ten bedrage van € 25.000,- iii) [eiser] te veroordelen tot betaling aan de curator het verschil tussen de overeengekomen koopsom van € 25.000,- en de marktwaarde van de onderneming ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst.
2.2 De curator legde aan haar primaire vordering ten grondslag dat de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiser] is gesloten na datum faillietverklaring. De schriftelijke overeenkomst is geantedateerd op 1 augustus 2003. Voorts is het bezit van de onderneming op 13 augustus 2003 aan [eiser] door het overhandigen van de sleutels verschaft, zodat op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor de levering nodig zijn hebben plaatsgevonden zodat de levering niet geldig kon geschieden. [Eiser] heeft nagelaten de onderneming op eerste verzoek van de curator terug te leveren.
Aan de subsidiaire vorderingen die ervan uitgaan dat voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement rechtsgeldig werd geleverd, legde de curator in de eerste plaats ten grondslag dat de koopovereenkomst van 1 augustus 2003 onverplicht werd gesloten in de wetenschap dat daardoor de gezamenlijke crediteuren werden benadeeld; zij heeft op grond van artikel 42 Fw Pro de vernietiging van de transactie ingeroepen. Daarbij vorderde zij geen teruglevering van de onderneming, maar stelde recht en belang te hebben bij voldoening aan de boedel van de marktconforme koopsom. Verder heeft de curator een beroep gedaan op artikel 47 Fw Pro omdat de levering van de onderneming plaatsvond op een moment dat [eiser] wist dat het faillissement van [betrokkene 1] reeds was aangevraagd althans dat de levering het gevolg was van overleg tussen [betrokkene 1] en [eiser]. Ten slotte heeft de curator gesteld dat [eiser] een onrechtmatige daad jegens de boedel heeft gepleegd door met de verhuurder van het pand een huurovereenkomst te sluiten. De boedel heeft hierdoor schade geleden, aldus de curator.
2.3 [Eiser] vorderde in reconventie voor recht te verklaren dat i) de omstandigheden als genoemd in artikel 42 en Pro 47 Fw niet aanwezig waren en geen rol hebben gespeeld bij het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] d.d. 1 augustus 2003, ii) de vernietiging d.d. 29 augustus 2003 een onrechtmatige daad en/of wanprestatie vormde van de curator ten opzichte van [eiser] en iii) dat de curator aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden.
2.4 Bij tussenvonnis van 26 januari 2005 heeft de rechtbank de curator toegelaten tot het bewijs dat de sleutels van het bedrijfspand van de onderneming op of na 13 augustus 2003 aan [eiser] zijn overhandigd en de akte waarmee de goodwill is geleverd op of na 13 augustus 2003 is ondertekend; alsmede dat de waarde van (de activa behorende tot) onderneming ten tijde van de verkoop en levering, going concern en inclusief huurderbelang, hoger was dan € 25.000,-. Na enquête en contra-enquête oordeelde de rechtbank bij eindvonnis van 30 mei 2007 dat de curator niet geslaagd was in het haar opgedragen bewijs en wees de vorderingen in conventie en reconventie af.
2.5 De curator is onder wijziging van eis van deze vonnissen in appel gekomen. Zij vorderde: primair:
a. voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [betrokkene 1] door zich te beroepen op de verkoop en levering van en de weigering om aan de curator af te geven de tot de onderneming behorende goederen;
b. voor recht te verklaren dat de curator rechtsgeldig de nietigheid van de verkoop en levering van de tot de onderneming behorende goederen heeft ingeroepen, dan wel voor recht te verklaren dat de in het geding zijnde rechtshandelingen nietig zijn;
c. [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade aan de boedel en de gezamenlijke schuldeisers ontstaan door zijn onrechtmatig handelen;
d. [eiser] te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 25.000,-;
subsidiair:
e. voor zover de vernietigde rechtshandelingen rechtsgeldig zijn, [eiser] te veroordelen tot betaling van de koopsom van € 25.000,- vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten ad € 2.500,-.
2.6 [Eiser] heeft de door de curator ingeroepen nietigheid in appel geaccepteerd. Het hof stelde vast dat hij de onderneming zonder recht of titel onder zich had en beoordeelde alsnog of het in bezit houden van de onderneming jegens de curator onrechtmatig was. Bij tussenarrest van 23 maart 2010 verwierp het hof het verweer van [eiser] dat de curator er uitdrukkelijk mee akkoord was gegaan dat hij de onderneming onder zich hield en verwees de zaak naar de rol voor comparitie. Bij eindarrest van 17 april 2012 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 26.596,36 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 januari 2008; en tot betaling van een bedrag van € 6.145,75 vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na het uitspreken van het arrest, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van beide instanties. Het meer of anders gevorderde wees het hof af.
2.7 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld tegen beide arresten. Tegen de curator is verstek verleend. [eiser] heeft zijn zaak schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1 Het principaal cassatiemiddel bevat negen onderdelen ("klachten"). Klachten I, II, IV en V zijn gericht tegen rechtsoverweging 8 van het tussenarrest van 23 maart 2010 (hierna: het tussenarrest), waarin het hof overweegt als volgt:
"8. In hoger beroep dient alsnog te worden beoordeeld of het in bezit houden van [A] jegens de curator onrechtmatig was. [Eiser] heeft dit bestreden en aangevoerd dat hij niet, althans niet zonder goede grond, geweigerd heeft de onderneming terug te leveren. Volgens hem is de curator er uitdrukkelijk mee akkoord gegaan dat hij de onderneming onder zich hield.
Vaststaat dat de curator op 29 augustus 2003 de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd. Bij brief van zijn advocaat van 4 september 2003 heeft [eiser] meegedeeld zijn verplichting tot teruggave van de onderneming op te schorten totdat het door hem betaalde voorschot op de koopprijs was terugbetaald. De curator heeft deze voorwaarde niet geaccepteerd en dat hoefde zij ook niet. Van feitelijke betaling door [eiser] is geen sprake geweest. De gestelde aanbetaling heeft immers, zoals door [eiser] is gesteld, plaatsgevonden door middel van verrekening met vorderingen van in totaal Euro 5.000,- van [eiser] op [betrokkene 1]. De vernietiging van de koopovereenkomst hield mede in de vernietiging van deze verrekening. De ongedaanmakingsverbintenis is daarmee vervuld.
Terugbetaling van het als aanbetaling betitelde bedrag zou betekenen dat [eiser] de verrekende vordering voldaan zou krijgen en dat hij dus in een betere positie zou komen te verkeren dan voor het aangaan van de vernietigde rechtshandeling, wat in strijd zou zijn met de strekking van artikel 51 Fw Pro. De curator heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat [eiser] geen recht had op terugbetaling en dat hij zijn vorderingen van in totaal € 5.000,- ter verificatie in het faillissement kon indienen.
[Eiser] mocht zijn verplichting tot teruggave dus niet opschorten. Door de onderneming niet onverwijld aan de curator ter beschikking te stellen, heeft hij onrechtmatig gehandeld.
De vordering tot schadevergoeding is niet afhankelijk van de vraag of de curator [eiser] heeft gesommeerd de onderneming aan haar ter beschikking te stellen (art. 6:83 sub Pro b(4) BW). Dat de curator de hierdoor ontstane onrechtmatige situatie heeft geaccepteerd, zoals door [eiser] is aangevoerd, volgt niet uit de door [eiser] overgelegde correspondentie. Nu dit verweer niet anderszins is gemotiveerd, faalt het. Dat de curator, mogelijk uit kostenoverwegingen en met het oog op een mogelijke schikking met [eiser], enige tijd heeft gewacht met het aanhangig maken van een ontruimingsprocedure, kan niet tot het oordeel leiden dat aan het handelen van [eiser] het onrechtmatige karakter is komen te ontvallen. Ook het feit dat de curator bij [eiser] heeft aangedrongen op rechtstreekse betalingen van de huurtermijnen aan de verhuurder, kan niet tot dat oordeel leiden. Het spreekt immers van zelf dat [eiser], die zonder recht of titel het genot van het gehuurde had, daar een vergoeding voor betaalde."
3.2 De klachten betogen dat zelfs indien [eiser] direct na de buitengerechtelijke ontbinding door de curator op 4 september 2003 de onderneming zou hebben teruggeleverd, de onderneming waardeloos zou zijn geworden door het accepteren van de huuropzegging door de curator op 26 september 2003 tegen einddatum 31 december 2003. Door het eindigen van de huur werd de onderneming feitelijk waardeloos, zodat er geen causaal verband bestaat tussen het ontstaan van schade en het feit dat [eiser] de onderneming al dan niet rechtmatig onder zich heeft gehouden. Immers, ook als [eiser] de onderneming had teruggeleverd, dan zou de curator de opzegging van de huur hebben geaccepteerd. Daar heeft de houding van [eiser] geen enkele rol in gespeeld, aldus de klachten. Bovendien is tot 20 november 2003, de datum waarop de curator voor het eerst om teruglevering verzocht, volgens de klachten zeker geen sprake van onrechtmatigheid, nu de curator voordien niet om teruglevering had verzocht en de curator zelfs aan [eiser] had verzocht om de huurpenningen direct aan de verhuurder te betalen. Het hof is volgens de klachten ten onrechte ongemotiveerd aan deze verweren, gevoerd bij memorie na comparitie (p. 5), voorbij gegaan.
Beoordeling klachten
3.3 De klachten miskennen m.i. dat het hof in r.o. 8 van zijn tussenarrest expliciet op de gestelde verweren is ingegaan en in r.o. 1 van zijn eindarrest van 17 april 2012 (hierna: het eindarrest) bij zijn oordeel daarover is gebleven. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] vanaf 4 september 2003 op grond van art. 6:83 sub c BW Pro in verzuim was met de nakoming van de op hem rustende ongedaanmakingsverbintenis, nu hij de curator bij brief van die datum had laten weten zijn verplichting tot teruggave van de onderneming op te schorten totdat het door hem betaalde voorschot op de koopprijs was terugbetaald. Dat de curator de hierdoor ontstane onrechtmatige situatie heeft geaccepteerd, zoals door [eiser] is aangevoerd, volgt naar het oordeel van het hof niet uit de door [eiser] overgelegde correspondentie. Dit oordeel, dat niet gemotiveerd wordt bestreden, is feitelijk en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.
3.4 [Eiser] voert voorts aan dat hij heeft gesteld dat het causaal verband tussen het door hem onder zich houden van de onderneming en de gestelde schade ontbreekt doordat de onderneming door het wegvallen van het huurrecht onverkoopbaar zou zijn geworden. Het komt mij voor dat onderhavige onderneming bij het wegvallen van het recht op huur van de bedrijfsruimte waarin zij gevestigd was onverkoopbaar zou worden(5). Gezien het partijdebat en het belang van de uitkomst daarvan voor de (omvang van de) aansprakelijkheid van [eiser] had het hof in zijn eindarrest niet ongemotiveerd voorbij mogen gaan aan [eiser]s stelling dat het causaal verband tussen het door hem onder zich houden van de onderneming en de gestelde schade voor de boedel ontbreekt. In zoverre slagen de klachten.
3.6 Klacht III is gericht tegen r.o. 10 van het eindarrest, waarin het hof het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake doend passeert. De klacht acht dit oordeel onbegrijpelijk gezien het uitdrukkelijk gedane aanbod van [eiser] om te bewijzen dat de onderneming niets waard was.
3.7 [Eiser] heeft aan het slot van zijn memorie van antwoord het volgende bewijsaanbod gedaan:
"[Eiser] biedt bewijs aan van al zijn stellingen, in eerste instantie en in appèl, zulks door alle middelen rechtens, in het bijzonder door geschriften en getuigen, zonder dat [eiser] evenwel een bewijslast op zich wil nemen, welke niet op grond van de wet op hem rust. Hoewel [eiser] in eerste instantie geen bewijsopdracht heeft gekregen, is hij toch van mening, dat aan de hand van de in eerste instantie gehoorde getuigen, hij er in is geslaagd, zijn stellingen, voor zover die van belang zijn, reeds te bewijzen. Maar indien uw hof van mening is, dat zulks niet het geval is en nog bewijs danwel aanvullend bewijs moet worden geleverd, dan is [eiser] daartoe bereid."
In het licht van de volgens vaste jurisprudentie aan het bewijsaanbod in appel te stellen eisen, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het hof dit bewijsaanbod van [eiser] als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd.
3.8 Ter comparitie, na conclusiewisseling in appel, heeft [eiser] geen bewijs aangeboden, en is getuige het proces-verbaal van de zitting(6) bovendien weinig gemotiveerd op de stellingen van de curator ingegaan. Bij memorie na comparitie heeft [eiser] een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. De curator heeft zich met een beroep op de goede procesorde tegen het accepteren van dit bewijsaanbod verzet(7), nu dit bewijs reeds bij antwoord of tijdens de comparitie gedaan had kunnen en moeten worden aangeboden. [Eiser]s bewijsaanbod luidt als volgt:
"Aanbod bewijs
[Eiser] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van het feit, dat de onderneming geen waarde had en zulks middels het horen van de deskundige [betrokkene 2]. [Eiser] wijst er uitdrukkelijk op, dat deze taxateur ook aanvankelijk door de curator is benaderd als deskundige. De curator heeft daar van af moeten zien, toen bleek, dat [eiser] [betrokkene 2] reeds gevraagd had als deskundige/taxateur.
[Eiser] biedt ook bewijzen aan van het feit, dat de stelling van de curator ingenomen tijdens de comparitie van partijen, dat [eiser] en [betrokkene 2] goede vrienden c.q. bekenden van elkaar zijn, onjuist is. Evenzeer middels het horen van voornoemde [betrokkene 2]. Met betrekking tot dit laatste, is [eiser] evenzeer bereid als getuige op te treden.
(...)
[Eiser] biedt voorts aan te getuigen, dat ook bij de eerste bijeenkomst bij de curator niet aan hem gevraagd is de onderneming aan hem terug te leveren. Daartoe kan gehoord worden de eerder gehoorde getuige [betrokkene 3]. Deze getuige was bij het gesprek met [eiser] aanwezig. Uiteraard biedt [eiser] als partijgetuige, daarover te verklaren."
3.9 Getuige de bestreden rechtsoverweging heeft het hof het verzet van de curator niet gehonoreerd, maar heeft het geoordeeld dat de te bewijzen aangeboden feiten niet ter zake doen. Onvoldoende gespecificeerd is dit tweede bewijsaanbod immers duidelijk niet. Het eerste door [eiser] te bewijzen feit geldt ter onderbouwing van het feit dat de boedel geen schade had geleden. Over de schade had het hof in zijn tussenarrest reeds een bindende eindbeslissing genomen; nu aan deze beslissing door het (gedeeltelijk) slagen van de hiervoor behandelde klachten de gronden zijn komen te ontvallen, slaagt ook klacht III.
3.10 Klacht VI stelt dat het hof met de weigering de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen (r.o. 9 van het tussenarrest) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De klacht miskent dat de strekking van art. 612 Rv Pro moet worden begrepen in het licht van art. 6:97 BW Pro. De rechter begroot, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve(8).
3.11 Klacht VII richt zich tegen r.o. 7 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt als volgt:
"[Eiser] heeft verder nog aangevoerd dat de boedel gebaat is geweest bij zijn huurbetalingen. De curator heeft hier tegenover gesteld dat de koper de achterstallige huurtermijnen zou hebben voldaan. Het hof acht dit aannemelijk, maar evenzeer aannemelijk is dat die betaling de hoogte van de koopsom zou hebben beïnvloed. Het hof zal een bedrag gelijk aan twee maanden huur, afgerond op € 3.000,-, als voordeel verrekenen.
De door de curator geleden schade (ad a) wordt aldus begroot op € 25.593,-."
3.12 De klacht stelt dat het hof miskent dat, op uitdrukkelijk verzoek van de curator, [eiser] huur betaald heeft van de onderneming gedurende de maanden september, oktober, november en december 2003, derhalve dus een bedrag van € 6000,-. Daarnaast is noch door [eiser] zelf, noch door de curator gesteld dat de betaling van de huur de hoogte van de koopsom zou hebben beïnvloed. [Eiser] is van mening, dat met een volledig door hem betaalde huurrekening moet worden gehouden. En niet slechts met twee maanden.
3.13 De klacht faalt. Het partijdebat draaide om de vraag in hoeverre de boedel door de betalingen van [eiser] gebaat is geweest. Het hof heeft het verweer van [eiser] gedeeltelijk gehonoreerd door enerzijds aannemelijk te achten dat de boedel bij zijn huurbetalingen gebaat is geweest, maar anderzijds ook het verweer van de curator gedeeltelijk te honoreren door aannemelijk te achten dat de koper enkele - maar niet zoals gesteld: alle - huurtermijnen zou hebben vergoed bovenop de overeengekomen koopsom.
3.14 Klacht VIII klaagt dat het hof, hoewel uitgaand van de door de rechtbank vastgestelde feiten, die feiten heeft samengevat. Volgens [eiser] is dit in strijd met het recht danwel onbegrijpelijk. Voor deze, overigens niet uitgewerkte, stellingname vind ik geen steun in een - door de klacht ook niet genoemde - rechtsregel. De weergave van het hof komt voorts niet onbegrijpelijk voor; de klacht motiveert ook niet waarom dit het geval zou zijn.
3.15 Klacht IX klaagt dat het hof de bij memorie na comparitie van 12 oktober 2010 in de procedure gebrachte getuigenverklaring van [betrokkene 2] in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk zonder motivering buiten beschouwing heeft gelaten. Gezien de stand van het geding - na conclusiewisseling en comparitie in appel - heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat het taxatierapport in strijd met de goede procesorde nieuwe feiten inbrengt. Kennelijk heeft het hof dit verweer gehonoreerd; dit oordeel getuigt gezien vaste rechtspraak(9) niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het tussenarrest van 23 maart 2010, r.o. 2 en r.o. 8; het hof geeft hier een samenvatting van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 januari 2005 (r.o. 1.1-1.10) vastgestelde feiten, waarvan ook het hof is uitgegaan.
2 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 26 januari 2005 (r.o. 2.1-2.6) en 30 mei 2007 (r.o. 1.1-1.2) en de bestreden arresten van het hof Den Haag van 23 maart 2010 en 17 april 2012 (beide onder "Het geding", p. 1) alsmede het p-v van de in appel gehouden comparitie van 19 augustus 2010.
3 De cassatiedagvaarding is op 17 juli 2012 betekend.
4 Het hof heeft deze rechtsoverweging bij eindarrest (r.o. 1) gecorrigeerd: bedoeld werd een mededeling als bedoeld in art. 6:83 sub c BW Pro.
5 Zie ook het oordeel van de Voorzieningenrechter Rb Den Haag van 19 december 2003, r.o. 4.2 (A-dossier, Prod. 22 bij CvA).
6 P-v van comparitie, p. 3, 1e alinea.
7 Memorie na comparitie zijdens de curator, nr. 36.
8 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 16 april 2010, LJN BL2229 (NJ 2010, 229) en HR 3 februari 2012, LJN BU4914 (NJ 2012/95).
9 Zie o.m. HR 16 november 1990, LJN ZC0049 (NJ 1992, 84 m.nt. H.J. Snijders); M. Ynzonides & E. van Geuns (Burgerlijke Rechtsvordering) art. 347, aant. 20 met nadere verwijzingen.