Conclusie
Nr. 11/03872
Mr. Knigge
Zitting: 8 januari 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 8 maart 2011 verdachte wegens "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het Hof een nationaal paspoort van China onttrokken aan het verkeer.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. J.M. Tang, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het paspoort van verdachte vervalst is.
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 14 januari 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationaal paspoort van China voorzien van het nummer [001], op naam gesteld van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1974, waarvan hij wist dat het reisdocument vervalst was te weten door het aanbrengen van een valse verblijfsvergunning van Griekenland."
4.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Verdachte is op 14 januari 2009 op Schiphol aangehouden op verdenking van in het bezit zijn van een (ver)vals(t) paspoort. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat uit het onderzoek naar het paspoort gebleken is dat het paspoort van de verdachte geen kenmerken van valsheid of vervalsing vertoonde maar dat slechts de daarop aangebrachte verblijfsvergunning van Griekenland niet in orde was. Nu de verdachte het bezit van een (ver)vals(t)e verblijfsvergunning niet ten laste is gelegd, en het paspoort echt en onvervalst was, dient de verdachte naar de mening van de raadsman te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
Volgens het proces-verbaal van aanleiding en onderzoek aangeboden documenten is op het op zich geldige en niet vervalste of valse nationaal paspoort van de verdachte een verblijfsvergunning van Griekenland aangetroffen die valselijk is opgemaakt. Voornoemde verblijfsvergunning is op bladzijde 7 van het paspoort aangebracht en maakt deel uit van het paspoort. Nu vast is komen te staan dat de verblijfsvergunning vals is en deze deel uitmaakt van het paspoort, is het hof van oordeel dat het paspoort vervalst is. Het hof verwerpt derhalve het verweer."
4.4. Van vervalsen van een reisdocument als bedoeld in art. 231 Sr Pro is reeds sprake indien door het onbevoegd stellen van aantekeningen daarin de in het reisdocument vermelde gegevens worden aangevuld. Daaronder kan worden gerekend het plaatsen van stempels die betrekking hebben op een vergunning tot verblijf.(2)
4.5. Hetzelfde heeft te gelden voor een vals en dus onbevoegd geplaatste verblijfsvergunning. De verblijfsvergunning maakt immers door plaatsing in het paspoort onlosmakelijk deel uit van het reisdocument. Daaraan doet niet af dat het in de onderhavige zaak geen Nederlandse verblijfsvergunning maar een valselijk opgemaakte Griekse verblijfsvergunning betreft. Het gaat erom dat door toevoeging van de valse verblijfsvergunning niet langer kan worden vertrouwd op de juistheid van de in het reisdocument vermelde gegevens. Het oordeel van het Hof dat verdachtes paspoort vervalst is nu de valse verblijfsvergunning deel uitmaakt van het paspoort, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.
4.6. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel keert zich tegen de strafmotivering.
5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"Subsidiair verzoek ik u om een eventueel op te leggen gevangenisstraf tot 27 dagen te beperken, nu een gevangenisstraf van meer dan 1 maand tot een ongewenstverklaring kan leiden. Een ongewenstverklaring blijft minimaal 5 jaar van kracht en staat aan de verkrijging van een visum of een verblijfsvergunning in de weg."
5.3. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
"Oplegging van straf en maatregel
De politierechter in de rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft de politierechter een nationaal paspoort van China aan het verkeer onttrokken.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het paspoort van China aan de uitgevende instantie zal worden teruggegeven.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte bleek bij een controle op de luchthaven Schiphol in het bezit van een reisdocument te zijn waarvan hij wist dat het vervalst was. Hierdoor heeft de verdachte niet alleen de Nederlandse autoriteiten getracht te misleiden maar ook de belangen gefrustreerd die met een deugdelijke grensbewaking worden gediend en het vertrouwen geschonden dat in het internationaal personenverkeer aan identiteitspapieren en reisdocumenten moet kunnen worden gesteld.
De raadsman heeft aangevoerd dat een gevangenisstraf van meer dan een maand het gevolg zal hebben dat de verdachte ongewenst zal worden verklaard, en heeft bepleit voor oplegging van een gevangenisstraf van 27 dagen. Daarnaast heeft de raadsman bepleit voor teruggave van het in beslag genomen paspoort aan de verdachte.
Het hof overweegt als volgt.
Een eventuele ongewenstverklaring van de verdachte staat niet ter beoordeling van het hof, zodat daarmee het hof geen rekening kan houden. De door de verdachte in eerste aanleg opgelegd gekregen straf is, rekening houdend met de zogenoemde LOVS-richtlijnen, in overeenstemming met wat in vergelijkbare gevallen door de rechter pleegt te worden opgelegd. Het hof acht deze straf dan ook passend en geboden.
Het bij de verdachte in beslag genomen paspoort dient te worden onttrokken aan het verkeer, nu het bewezen verklaarde met betrekking tot dat voorwerp is begaan en het van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 februari 2011 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
(...)
Beslissing
Het hof:
(...)
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden."
5.4. De Hoge Raad heeft reeds verschillende keren uitgemaakt dat een rechter, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat een bepaalde straf voor verdachte vreemdelingrechtelijke consequenties meebrengt, in het bijzonder de redenen dient op te geven die tot die afwijking hebben geleid.(3) In de zaak HR 18 september 2012 (LJN BX4744) oordeelde de Hoge Raad evenwel dat het Hof hetgeen de raadsman had aangevoerd met betrekking tot de "mogelijke" vreemdelingrechtelijke consequenties kennelijk niet had aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en dat dat oordeel van het Hof geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk was. Dit terwijl hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep had aangevoerd niet substantieel meer inhield dan hetgeen de raadsman in de zaak HR 15 mei 2012 (LJN BW5162) ter terechtzitting in hoger beroep had aangevoerd, in welke zaak de Hoge Raad oordeelde dat het aangevoerde wel kon worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het verschil tussen beide zaken is mijns inziens gelegen in het volgende.
5.5. Ingevolge paragraaf A.5.2 onder c (oud) Vreemdelingencirculaire 2000 kunnen ongewenst worden verklaard: "vreemdelingen die ter zake van een misdrijf zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf (waaronder jeugddetentie), of een taakstraf dan wel een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd hebben gekregen en waarbij het (totale) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of maatregel ten minste een maand bedraagt".(4) In de zaak van 15 mei 2012 werd door de raadsman van de verdachte aangevoerd dat verdachte ongewenst zou worden verklaard indien een onvoorwaardelijk straf van meer dan één maand zou worden opgelegd. Daarbij doelde hij kennelijk op de hiervoor weergegeven paragraaf van de Vreemdelingencirculaire A. In de zaak van 18 september 2012 werd door de raadsman van verdachte aangevoerd dat de verdachte bij een gevangenisstraf van twee weken opnieuw in vreemdelingendetentie zou belanden, dat verdachte voor langere tijd van zijn familie zou worden gescheiden of tot ongewenst vreemdeling worden verklaard. Het is niet duidelijk waar de raadsman zijn stelling dat verdachte bij een gevangenisstraf van twee weken ongewenst zou worden verklaard op baseerde. Op deze, niet nader onderbouwde stelling die bovendien geen steun vond in de Vreemdelingencirculaire, hoefde het Hof niet te reageren.
5.6. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het Hof verzocht om een eventueel op te leggen gevangenisstraf te beperken tot 27 dagen, nu gevangenisstraf van meer dan één maand tot ongewenstverklaring kan leiden. Daarmee doelde de raadsman kennelijk op de hiervoor weergegeven bepaling uit de Vreemdelingencirculaire A. Dit in aanmerking genomen, kan hetgeen de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf van twee maanden. Het Hof heeft op het standpunt van de verdediging gereageerd en overwogen dat "een eventuele ongewenstverklaring van de verdachte niet ter beoordeling van het hof staat". Deze overweging van het Hof is niet zonder meer begrijpelijk. De omstandigheid dat het Hof niet beslist over de ongewenstverklaring van verdachte betekent niet dat het Hof geen rekening kan houden met de vreemdelingrechtelijke consequenties van de op te leggen straf. Integendeel het Hof dient, indien het afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de vreemdelingrechtelijke consequenties, de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid.
5.7. Het middel slaagt.
6. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/03873), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 HR 28 januari 1997, LJN ZD0624, NJ 1997/407. De in het paspoort onbevoegd geplaatste stempels luidden onder meer "verzoek ingediend om een vergunning tot verblijf", "vergunning tot verblijf".
3 HR 26 april 2011, LJN BP6467, NJ 2011/360, m. nt. Schalken; HR 15 mei 2012, LJN BW5162; HR 25 september 2012, LJN BX4987. Ruim voor de invoering van art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv oordeelde de Hoger Raad reeds dat het Hof er blijk van moet geven dat het een verweer, inhoudende dat een bepaalde straf vreemdelingrechtelijke consequenties voor de verdachte meebrengt, in zijn beschouwingen heeft betrokken, HR 8 oktober 1996, LJN ZD0542, NJ 1997/45.
4 Sinds 9 februari 2012 paragraaf 5.10.2 onder c Vreemdelingencirculaire A 2000.