Conclusie
Nr. 11/05450
Mr. Knigge
Zitting: 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 april 2011 bevestigd een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 12 februari 2009 waarbij verdachte wegens "diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren" en wegens "wederspannigheid" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 100 dagen, waarvan 30 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren onder bijzondere voorwaarden als in het vonnis bepaald.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. L.C.M. Jurgens , advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof d.d. 18 maart 2011 van het verzoek van de raadsman tot het horen van hem als getuige.
4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 18 maart 2011 zijn in die zitting onder meer aan de orde gekomen twee door de raadsman bij faxbericht van 11 maart 2011 gedane verzoeken(1). Een blik achter de papieren muur leert ons dat in dat faxbericht is opgenomen:
"1. Overleggen verklaring
Hierbij (origineel) exemplaar van mijn schriftelijke verklaring van 28 februari 2010.
Met het verzoek de verklaring toe te voegen aan het zaaksdossier.
De verklaring heb ik ter inzage overhandigd aan de R-C bij het verhoor van de getuige [betrokkene 1] op 28 september 2010. De R-C heeft vervolgens die verklaring voorgehouden aan de getuige.
In zijn verklaring bij de R-C verwijst de getuige [betrokkene 1] naar mijn schriftelijke verklaring.
2. Verzoek horen als getuige
Ik verzoek u mij ter zitting van 18 maart a.s. kort onder ede te horen aangaande hetgeen [betrokkene 1] aan mij heeft verklaard op 28 februari 2010, daaronder ook hetgeen hij mij heeft verklaard omtrent zijn redenen van wetenschap van hetgeen hij mij op 28 februari 2010 heeft verklaard."
Van het faxbericht van 11 maart 2011 maakt als bijlage deel uit een verklaring van de raadsman van verdachte, gedateerd 28 februari 2010. Die verklaring houd kort gezegd in dat de raadsman een bezoek heeft gebracht aan de supermarkt waarin het onder 1 bewezenverklaarde feit zich afspeelde en aldaar heeft gesproken met onder meer [betrokkene 1], die zoals de gebezigde bewijsmiddelen leren de beveiligingsbeambte was tegen wie geweld is gepleegd. [Betrokkene 1] deelde daarbij mee dat de systeemtijd van de bewakingscamera's afweek van de werkelijke tijd.(2)
4.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 18 maart 2011 heeft de raadsman zijn verzoek als volgt toegelicht:
"Ik geef graag een kleine toelichting op het ongebruikelijke verzoek mij als getuige te horen omtrent hetgeen [betrokkene 1] aan mij heeft verklaard. [Betrokkene 1] heeft onder meer zijn redenen van wetenschap aangaande de camerabeelden uitgelegd. Ik wil u voorhouden wat hij mij heeft verteld. Ik handhaaf het verzoek zoals het er ligt. "
4.4. In het proces-verbaal van 18 maart 2011 is voorts vermeld:
"De advocaat-generaal deelt mede:
Ik zie in het getuigenverhoor van de rechter-commissaris niet terug dat verdachte een verklaring is voorgehouden. Voor wat betreft het eerste verzoek van de raadsman. Ik heb bezwaar tegen het toevoegen aan het dossier van de schriftelijke verklaring van de raadsman. Ook maak ik bezwaar tegen het horen van de raadsman als getuige. De verdediging heeft de gelegenheid gehad om [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris te horen en dat acht ik voldoende. (...) Ik verzet mij tegen het eerste en het tweede verzoek van de raadsman, nu hij reeds uitgebreid vragen heeft kunnen stellen aan de getuige.
Hierop onderbreek het hof de zitting voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Het hof heeft zich beraden over de twee verzoeken die thans nog voorliggen. Het eerste verzoek ziet op het toevoegen aan het dossier van de schriftelijke verklaring. Die verklaring is reeds aan het dossier toegevoegd. Het hof wijst het verzoek van de raadsman hem als getuige te horen af. Immers, het horen van één van de procespartijen past niet in het stelsel van de wet."
4.5. Het middel klaagt dat het Hof het bedoelde verzoek ten onrechte heeft afgewezen omdat zich geen rechtsregel verzet tegen het horen van de (gemachtigde) raadsman in de hoedanigheid van getuige, althans dat de beslissing tot afwijzing van het verzoek onvoldoende is gemotiveerd.
4.6. In het door het Hof bevestigde vonnis heeft de Politierechter onder het kopje "Nadere bewijsoverweging" het volgende overwogen:
"De politierechter overweegt ten aanzien van haar eigen waarneming het volgende. Op basis van het proces-verbaal van aangifte en de mededeling van de raadsman, dat de manager van het filiaal van Albert Heijn aan de Haarlemmerdijk te Amsterdam hem heeft verteld dat de camerabeelden voorlopen, komt de politierechter tot de conclusie dat het tijdstip, waarop de schermutseling tussen verdachte en de medewerkers van de Albert Heijn heeft plaatsgevonden, te weten 21:03 uur onjuist is. De politierechter concludeert dat de schermutseling rond 19:45 uur heeft plaatsgevonden. Dit heeft verdachte ook tegenover zijn raadsman bevestigd."
Men kan zich gezien deze overweging afvragen of het middel niet reeds moet falen bij gebrek aan belang. De raadsman lijkt immers door het Hof op zijn woord te zijn geloofd. Over die boeg zou ik het echter niet willen gooien. Het belang van de in het middel opgeworpen rechtsvraag vraagt om een inhoudelijke beoordeling van het middel.
4.7. De bedoelde rechtsvraag is of juist is dat, zoals het Hof overweegt, het horen van de raadsman van de verdachte als getuige niet past in het stelsel van de wet en dat er dus wél een rechtsregel is die zich tegen dat horen verzet. Een bevestigende beantwoording van deze vraag impliceert dat de rechter in voorkomende gevallen niet toekomt aan een beoordeling van het verzoek aan de hand van het noodzaakcriterium dan wel aan de hand van de criteria neergelegd in de artt. 287 en 288 Sv.
4.8. Het Hof heeft kennelijk aansluiting gezocht de jurisprudentie betreffende het horen van de officier van justitie als getuige.(3) In HR 17 februari 1981, LJN: AC7147, NJ 1981, 536 m.nt. G.E.M. oordeelde de Hoge Raad (rov. 5) dat "in het Nederlandse stelsel van strafvordering het horen als getuige van een partij in het strafgeding, zoals een OvJ die tijdens het gerechtelijk vooronderzoek het OM vertegenwoordigde, niet past".(4) Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op de officier van justitie als getuige, formuleert de Hoge Raad daarin een verdergaande regel. Voor elke procespartij geldt dat zij niet als getuige kan worden gehoord. De conclusie lijkt daarom te moeten zijn dat ook de raadsman niet als getuige kan worden gehoord. Toch is enige twijfel op zijn plaats. Men kan zich afvragen of de Hoge Raad met "partij in het strafgeding" mede het oog heeft gehad op de raadsman van de verdachte. Betoogd zou kunnen worden dat de raadsman zelf geen procespartij is, maar alleen iemand die de verdachte, die wel procespartij is, bijstaat. Daar komt bij dat de Hoge Raad in HR 2 oktober 2012, LJN: BX5183 mogelijk voor een andere benadering heeft gekozen. In deze zaak was sprake van een verzoek van de gemachtigde raadsman in hoger beroep om de raadsman in eerste aanleg (niet zijnde de raadsman in hoger beroep) te horen als getuige over de vraag of hij in eerste aanleg was gemachtigd. Mijn ambtgenoot Hofstee stelde voorop dat het Hof, dat het verzoek afwees met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium, de juiste maatstaf had gehanteerd. De Hoge Raad verwierp in die zaak het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro. Moet daaruit afgeleid worden dat de Hoge Raad geen principiële bezwaren heeft tegen het horen van de raadsman als getuige? Opmerking in dit verband verdient dat de Hoge Raad, zoals aanstonds zal worden uiteengezet, de door hem in 1981 geformuleerde regel voor wat de officier van justitie betreft, heeft genuanceerd. Denkbaar is dat ook de vraag of de raadsman als getuige kan optreden een genuanceerd antwoord verdient.
4.9. De in 1981 geformuleerde regel brengt niet mee dat een officier van justitie nimmer als getuige kan worden gehoord. De uitsluiting als getuige geldt alleen als de officier van justitie het OM heeft vertegenwoordigd in de vervolgingsfase van de desbetreffende zaak. Een officier van justitie die alleen bemoeienis met het opsporingsonderzoek heeft gehad, kan dus wel als getuige worden opgeroepen. Daar staat tegenover dat de uitsluiting geldt voor alle officieren van justitie die in enig stadium van de vervolging het OM hebben vertegenwoordigd. Het gaat dus niet, of niet alleen, om het vermijden van een dubbelrol ter terechtzitting. In de jurisprudentie van de Hoge Raad van na 1981 is het voor zover ik heb kunnen nagaan steeds gegaan om gevallen waarin in hoger beroep werd verzocht om de officier van justitie (die zoals bekend alleen in eerste aanleg optreedt) te horen over de gang van het vooronderzoek en dus niet om verzoeken om het lid van het OM dat ter terechtzitting het OM vertegenwoordigde als getuige te beëdigen. Dat neemt uiteraard niet weg dat de uitsluiting ook geldt voor de officier van justitie die ter terechtzitting als procespartij optreedt.
4.10. In HR 9 oktober 1990, rov. 5.2., LJN: AC1070, NJ 1991, 98 stelde de Hoge Raad zich op het standpunt dat de in 1981 geformuleerde regel geldt behoudens "bijzondere gevallen".(5) HR 19 december 1995, LJN: ZD0328, NJ 1996, 249 voegde de Hoge Raad daaraan toe (rov. 12.3) dat van een dergelijk bijzonder geval "onder meer" sprake kan zijn indien "de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden". Het hangt dus mee af van het onderwerp of de officier van justitie als getuige kan worden ondervraagd. Als het alleen om het aan de vervolging voorafgaande opsporingsonderzoek gaat, kan de officier van justitie die in de vervolgingsfase namens het OM is opgetreden, wel worden gehoord. De vraag is of dat ook geldt voor de officier van justitie (of de advocaat-generaal) die ter terechtzitting optreedt. Is het met ons stelsel van strafvordering te verenigen dat de vertegenwoordiger van het OM ter zitting aldaar een dubbelrol vervult en wisselend als procespartij en als getuige optreedt?
4.11. Gelet op het voorgaande is de vraag of ook niet bij de vraag of de raadsman als getuige kan worden gehoord, onderscheid moet worden gemaakt. Maakt het verschil of het gaat om een advocaat die de verdachte nog steeds als raadsman bijstaat (zodat hij een dubbelrol vervult) dan wel om een advocaat die de verdachte in een eerder stadium van het proces heeft bijgestaan, maar dat niet langer doet? Maakt het verschil waarover de raadsman wordt gehoord, zodat hij wel kan getuigen over wat uit een door hem ingesteld "opsporingsonderzoek" is gebleken, maar niet over hetgeen de verdachte hem in vertrouwen heeft meegedeeld?
4.12. In de literatuur is over de raadsman als getuige onder meer het volgende opgemerkt.
Nederburgh noteert:(6)
"Behalve de voormelde kategorieën van personen, zijn er nog enkele personen, die geacht worden niet als getuigen gehoord te mogen worden, al is dit niet uitdrukkelijk bepaald. Deze opvatting berust deels op een formeelen grond, deels op het vermoeden van onbetrouwbaarheid.
De formeele grond is de onvereenigbaarheid van het getuige zijn met een andere hoedanigheid, in welke zij zouden moeten optreden bij het gerechtelijk onderzoek. Men neemt aan, dat het niet mogelijk is tegelijk beklaagde en getuige, openbaar aanklager en getuige, rechter (of griffier van dezen) en getuige te zijn, maar dat iemand wel tegelijk deskundige en getuige kan zijn. Dubieus is het of men tegelijk rechtskundig raadsman van den beklaagde en getuige kan zijn. Zoo men tevens als zijn gemachtigde voor hem verschijnt, wordt dit van een formeel standpunt zeker moeilijk.
Het formeele standpunt zou overigens van minder belang zijn, als er geen andere bezwaren bestonden. Zoodra de wet het maar geoorloofd verklaarde, zou elk formeel bezwaar dan zijn opgeheven. Overigens ligt het voor de hand dat een vereeniging van eenige der genoemde hoedanigheden met het zijn van getuige, ook al was zij geoorloofd, waar mogelijk zou moeten worden vermeden, daar zij allicht eenige stremming teweegbrengt. Gewoonlijk zal het wel mogelijk zijn een ander dan dengeen, wiens getuigenis noodig is, als rechter te doen fungeeren, of als openbaar vervolger, en ook zal meestal het noodige bewijs wel zijn te verkrijgen zonder den beklaagde of verdediger tevens als getuige in een zaak te betrekken, maar dit zal niet altijd mogelijk zijn zonder den goeden gang der justitie te benadeelen. Zelfs het belang van den beklaagde kan er mee gemoeid zijn.
Het vermoeden van onbetrouwbaarheid (partijdigheid) is meer bepaald gericht tegen den beklaagde, den openbaren aanklager en - zoo men dezen ook uitgesloten acht - tegen den raadsman-verdediger. Deze kunnen in zekeren zin als niet onpartijdig worden beschouwd, de eerste twee omdat zij de zgn. partijen zijn, de belaagden en hun verdedigers omdat zij belang hebben bij den uitslag van het proces. Al deze redenen mogen en zullen een rechtschapen mensch echter nog niet beletten de waarheid te zeggen, en het kon evenals ten aanzien der andere gehoorde personen - die ook niet altijd onpartijdig en betrouwbaar zijn - aan 's rechters oordeel worden overgelaten, òf en hoeveel geloof aan de zgn. partijen mag worden geschonken. (...) "
Blok en Besier schrijven: (7)
"Enkele personen zijn er, die, hoewel niet uitdrukkelijk uitgesloten, toch ten gevolge van het onderling verband der wetsvoorschriften niet als getuigen gehoord kunnen worden. In de eerste plaats moet de verdachte zelf als zoodanig genoemd worden. (...)
Eindelijk kunnen ook de Rechters, die over de zaak oordeelen, niet als getuigen gehoord worden, omdat er steeds drie zitting moeten hebben, wat niet het geval is, zoolang een hunner als getuige optreedt, en deze zich niet gedurende dien tijd door een ander kan doen vervangen, daar het geheele onderzoek voor dezelfde personen moet plaats vinden.
Dit geldt echter wederom niet voor de overige bij het geding betrokken leden der rechterlijke macht, den O.v.J. en den Griffier, noch voor den raadsman, die zich immers tijdelijk kunnen doen vervangen. Tegen het hooren van deze personen als getuigen bestaat derhalve geen wettelijke bezwaar. Wel zullen zij zich hebben te onderwerpen aan de voorschriften van art. 283, lid 1 en 291, lid 2, en daardoor, totdat hun verhoor is afgeloopen, verhinderd worden hunnen functieën zelf waar te nemen. Reeds hierom zullen zij er wel steeds de voorkeur aan geven, wanneer zij als getuigen geroepen zijn, zich voor het geheele geding door anderen te doen vervangen, gelijk de Rechters in dat geval steeds moeten doen. Overigens behooren uit den aard der zaak beide partijen er zich van te onthouden, personen, waarvan het hun bekend is, dat zij als lid der rechterlijke macht of als raadsman in de zaak betrokken zullen zijn, als getuigen op te roepen, wanneer die niet beslist noodzakelijk is."
Mols is de volgende mening toegedaan:(8)
"De wet verbiedt niet om de raadsman als getuige te horen. Het heeft niet zoveel zin om de raadsman van de verdachte in de strafzaak tegen zijn cliënt als getuige te horen omdat de raadsman zich op zijn verschoningsrecht zal kunnen en mogen beroepen als het gaat om informatie die tot hem is gekomen in zijn hoedanigheid van raadsman. Dat neemt niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarin de raadsman zichzelf aanbiedt om als getuige een verklaring af te leggen. De vraag is of dat gewenst is gegeven de bijzondere positie van de raadsman als verlengstuk van de verdachte. Denkbaar is de situatie waarin de raadsman ter voorbereiding van de zaak met een voor de verdachte ontlastende getuige heeft gesproken. Vóór de behandeling ter zitting is de getuige overleden of om andere redenen niet (meer) beschikbaar. In die gevallen kan de raadsman als getuige verklaren wat hem ter ore is gekomen. Gelet op de bijzondere positie van de raadsman, vertrouwenspersoon en verdediger van de verdachte, en gelet op de omstandigheid dat de raadsman een en ander ook bij pleidooi aan de orde kan stelen, zal van het recht om als getuige te worden gehoord een terughoudend gebruik moeten worden gemaakt. Dat vloeit voort uit de wenselijkheid de rolverdeling in het strafproces ook naar buiten toe zo helder mogelijk te houden, maar ook uit de taak van de raadsman: het behartigen van de belangen van zijn cliënt. Door zich als getuige op te werpen loopt de raadsman een zeker risico dat hem vragen worden gesteld waarop het antwoord zijn cliënt niet in alle gevallen helpt. Bovendien maakt het noodzakelijk beroep op het verschoningsrecht bij die vragen waarop het antwoord wellicht minder positief voor de verdachte uitvalt, bepaald geen sterke indruk en kan de positie van de verdachte erdoor worden geschaad.
Er is nog een probleem dat zich kan voordoen namelijk dat het OM of de rechtbank van oordeel is dat de raadsman nog langer als getuige beschikbaar moet blijven of eventueel met andere getuigen moet worden geconfronteerd. In die constellatie kan de raadsman in problemen komen omdat hij te zeer als getuige in de zaak wordt betrokken, waarbij onmiddellijk bijvoorbeeld bij een confrontatie de vraag rijst wie uit oogpunt van de verdediging aan de getuigen vragen stelt. Kortom, er is alle reden voor de advocatuur om zich in deze kwestie terughoudend op te stellen. De raadsman zou zich eigenlijk alleen als getuige mogen opwerpen als dat (uiteraard) in het belang van zijn cliënt is, en het optreden als getuige op dat moment onvermijdelijk is bijvoorbeeld omdat de verklaring niet met behulp van een ander als getuige in de zaak kan worden geïntroduceerd. Daarbij zal de raadsman zich er terdege rekenschap van moeten geven dat hij gelet op het belang van zijn cliënt enig risico loopt. Bovendien zal hij zich indien van tevoren vaststaat dat hij zich als getuige zal laten horen, zo mogelijk als raadsman moeten laten vervangen, niet alleen uit oogpunt van helderheid van rollen maar ook om het risico voor de cliënt zo gering mogelijk te doen zijn, zo niet volledig uit te sluiten en diens belangen zo optimaal mogelijk te (doen) behartigen. (...) "
Garé schrijft:(9)
"Wat de raadsman betreft, in het algemeen neemt men aan dat ook deze niet als getuige in het strafproces mag worden gehoord. Dit standpunt is juist. Het vertrouwelijke karakter van zijn functie - dat bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in het aan de advocaat toegekende verschoningsrecht - staat daaraan in de weg. Dit vertrouwelijk karakter is principieel onverenigbaar met de spreekplicht van de getuige. Bovendien is de raadsman zozeer betrokken bij en dienstbaar aan de belangen van de verdachte die hij heeft te behartigen, dat een cumulatie van hoedanigheden van raadsman (verdediger) en getuige hem zou plaatsen in een dubbelrol die behoort te worden vermeden. Evenmin als van de verdachte zelf mag dus van hem een verklaring in de hoedanigheid van getuige worden gevergd."
Corstens ten slotte merkt op (en Wöretshofer sluit zich daarbij aan):(10)
"Gelet op de positie van de raadsman als verlener van bijstand aan de verdachte en het onthouden van de getuigenrol aan de verdachte, is het raadzaam ook de raadsman niet als getuige te laten optreden. Hij zou bovendien, ware het anders, al snel op zijn verschoningsrecht beroep moeten doen."
4.13. Ik pretendeer niet dat het bovenstaande een uitputtende weergave bevat van de opvattingen in de Nederlandse literatuur over de onderhavige kwestie. Dat neemt niet weg dat de stelling van Garé dat "in het algemeen" wordt aangenomen dat de raadsman niet als getuige kan optreden, geen steun vindt in de literatuur, ook niet in de meer recente literatuur. Opvallend is juist dat van de schrijvers die zich over het onderwerp hebben uitgelaten, Garé de enige is die een "dubbelrol" categorisch afwijst. Toch zou ik me bij haar stellingname willen aansluiten. Ik merk daarbij op dat die stellingname betrekking heeft op de raadsman die de verdachte bijstaat. Van een dubbelrol is immers geen sprake als een advocaat als getuige wordt gehoord die de verdachte niet langer bijstaat. Of de gewezen raadsman (al dan niet alleen in bijzondere gevallen) als getuige zou kunnen worden gehoord, is daarbij een vraag die hier geen beantwoording behoeft. Het middel heeft immers betrekking op de raadsman die de verdachte ter terechtzitting bijstaat.
4.14. Op de keper beschouwd wijzen ook Blok en Besier een dubbelrol af. Zij menen immers dat als getuige gehoorde raadslieden "hunnen functieën" niet zelf kunnen waarnemen zo lang hun verhoor niet afgelopen is. Met de verwijzing naar art. 283 lid Pro 1 (oud) en art. 291 lid Pro 2 (oud)Sv - thans art. 289 lid 1 en Pro art. 297 lid 2 Sv Pro - maken zij daarbij niet alleen duidelijk dat met het optreden als getuige geruime tijd kan zijn gemoeid, maar ook dat de raadsman die als getuige optreedt, grote delen van het proces zal missen doordat hij in het getuigenvertrek op zijn beurt moet wachten. Omdat de verdachte al die tijd niet van rechtsbijstand verstoken mag zijn, zal hij in de gelegenheid gesteld moeten worden zich van een vervangende raadsman te voorzien.(11) Als die raadsman vervolgens om aanhouding verzoekt omdat hij zich eerst in moet werken, zal dat moeilijk geweigerd kunnen worden. Dat geldt in het bijzonder als het verzoek om de raadsman als getuige te horen eerst op de zitting wordt gedaan. Dat, zoals Blok en Besier schrijven, een raadsman die als getuige wordt opgeroepen, er "vrijwel steeds" de voorkeur aan zal geven zich voor het gehele geding door een ander te laten vervangen, lijkt mij tegenwoordig de vraag. Ik merk op dat het in de voorstelling van Blok en Besier vooral het OM zal zijn dat het oproepen van de raadsman als getuige in voorkomende gevallen "beslist noodzakelijk" zal achten. Als die oproeping in feite zou betekenen dat de raadsman de verdediging moet overdragen, wordt het OM - dat een eigen bevoegdheid heeft om getuigen op te roepen (art. 260 Sv Pro) - de macht gegeven om een verandering van raadsman te bewerkstelligen.(12) Een dergelijke inmenging in de verdediging zal het OM niet steeds in dank worden afgenomen. Dat zal overigens ook gelden als de raadsman ervoor kiest de verdediging alleen tijdelijk neer te leggen. (13)
4.15. Volgens Mols heeft het horen van de raadsman als getuige alleen zin als deze zichzelf als zodanig "aanbiedt". Als het initiatief van de rechter of het OM uitgaat, zal de raadsman zich namelijk op zijn verschoningsrecht kunnen en misschien wel moeten beroepen. De vraag is echter of dat steeds het geval is. De onderhavige zaak kan dat illustreren. De raadsman stelde zelf een onderzoek in en hoorde in dat kader een getuige (het slachtoffer van het misdrijf). Niet ondenkbaar is dat de getuige ook mededelingen deed die minder goed pasten in de kraam van de verdediging. Ook als moet worden aangenomen dat het ingestelde onderzoek tot de normale beroepsuitoefening van een advocaat kan worden gerekend, is nog de vraag of sprake is van informatie die de advocaat is "toevertrouwd" in de zin van art. 218 Sv Pro. Het belang dat men zich vrijelijk tot een raadsman moet kunnen wenden, lijkt niet direct aan de orde. Maar zelfs als met Spronken wordt aangenomen dat art. 218 Sv Pro op dit punt ruim moet worden uitgelegd(14), zou de vraag kunnen rijzen of - mede gelet op het feit dat het met het verschoningsrecht gemoeide belang daardoor niet of slechts in beperkte mate wordt geschonden - een doorbreking van het verschoningsrecht niet gerechtvaardigd is. De vraag is of men het strafproces met gesteggel over dit soort vragen moet willen belasten.
4.16. De omvang van het verschoningsrecht is ook van belang als de raadsman op eigen verzoek als getuige wordt gehoord. De meerwaarde van een getuigenverhoor boven een op schrift gestelde verklaring is mede hierin gelegen dat kritisch kan worden doorgevraagd en dat de getuige aldus gedwongen kan worden om informatie prijs te geven die hij liever voor zich had gehouden. Als het al zo zou zijn dat de raadsman steeds met een beroep op zijn verschoningsrecht kan voorkomen dat hij verklaringen aflegt die niet in het straatje van de verdediging passen, dan is daarmee tegelijk gezegd dat van een "echt" getuigenverhoor geen sprake is nu een kenmerkend element daarvan (de mogelijkheid van kruisverhoor) in feite ontbreekt. Wat overblijft, is dat de verdediging de mogelijkheid wordt geboden om bepaalde beweringen met een eed te bekrachtigen. Of daaraan behoefte bestaat, is een vraag waarop ik nog terugkom. Hier merk ik op dat een dergelijke bevoegdheid van de verdediging problematisch is vanuit een oogpunt van equality of arms. De officier van justitie heeft die mogelijkheid immers niet. Als bijvoorbeeld door de verdediging wordt beweerd dat het OM een bepaalde toezegging heeft gedaan, terwijl dat door de OvJ wordt bestreden, dan is het wat merkwaardig als de raadsman zijn bewering onder ede kan bevestigen, maar de OvJ niet.
4.17. Niet zonder belang is voorts dat de mededelingen/ verklaringen van de raadsman ter terechtzitting niet als wettig bewijsmiddel gebruikt kunnen worden.(15) Daarin pleegt een belangrijke garantie te worden gezien voor de vrijheid van spreken van de raadsman. De raadsman kan er zonder meer van uitgaan dat hetgeen hij naar voren brengt, nooit als bewijs tegen zijn cliënt kan worden gebruikt.(16) Die zekerheid heeft de raadsman niet als hij als getuige wordt gehoord. Het is - nu afgelegde verklaringen kunnen worden "gesplitst" - ook voor de behoedzaam opererende raadsman moeilijk om te voorkomen dat zijn verklaringen elementen bevatten die door de rechter als schakel in de bewijsredenering kunnen worden gebruikt.(17) Het zal daarbij voor de raadsman moeilijk zijn om achteraf de betrouwbaarheid van zijn eigen verklaring aan te vechten. Ook op dit punt wringt de dubbelrol van raadsman en getuige.
4.18. Het gaat in het onderhavige geval om een raadsman die ter terechtzitting verzoekt om als getuige te worden gehoord. Als het horen van de raadsman als getuige op zich mogelijk zou zijn, rijst onmiddellijk de vraag aan de hand van welke maatstaf het verzoek getoetst moet worden. Is het noodzaakcriterium van toepassing nu het verzoek pas op de zitting is gedaan, of moet de raadsman worden gezien als een (niet daartoe opgeroepen) verschenen getuige in de zin van art. 287 lid 1 Sv Pro, zodat art. 287 lid 2 jo Pro art. 288 lid 1 onder Pro b en c Sv van toepassing is?(18) Dat daarop niet gemakkelijk een bevredigend antwoord is te geven, zou gezien kunnen worden als een aanwijzing dat voor het horen van de raadsman als getuige in het Nederlandse stelsel van strafvordering geen plaats is.
4.19. De vraag bij dit alles is welk belang wordt gediend met het introduceren van de mogelijkheid om de raadsman als getuige te horen. Het argument dat in de schriftuur naar voren wordt gebracht - namelijk dat de verdediging anders de mogelijkheid wordt onthouden om ontlastende informatie te introduceren - klopt naar mijn mening niet. De verdediging is vrij om ter zitting alles naar voren te brengen wat zij in het belang van de verdachte acht. Dat de mededelingen van de raadsman niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, kan daarbij geen bezwaar zijn. De raadsman zou immers niet moeten willen dat zijn mededelingen tegen de verdachte worden gebruikt. Wat als belang overblijft - afgezien van het belang dat het OM zou kunnen hebben om de raadsman ondanks diens verschoningsrecht als getuige te horen - is dat de raadsman de betrouwbaarheid van zijn mededelingen zou kunnen verhogen door die met een eed te bekrachtigen. Ik merk echter op dat ons recht een andere waarborg bevat dat de raadsman geen onware mededelingen doet. Volgens gedragsregel 30 dient de advocaat zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn. Wat voegt beëdiging aan deze tuchtrechtelijk gehandhaafde plicht toe?
4.20. Mijn conclusie is dat aan het introduceren van de mogelijkheid om de raadsman als getuige te horen zoveel principiële en praktische bezwaren kleven, dat het ervoor moet worden gehouden dat voor dat horen in het stelsel van ons strafproces geen plaats is, te meer omdat met die introductie geen belang van enige betekenis is gemoeid.
4.21. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt over de verwerping van het Hof van het namens verdachte gevoerde verweer dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Die verwerping zou met het oog op 'de integrale inhoud van het gehele onderliggende strafdossier ' onvoldoende gemotiveerd zijn.
5.2. Deze klacht kan niet worden aangemerkt als een middel van cassatie, omdat het geen stellige en duidelijke klacht bevat. (19)
6. Het eerste middel faalt, het tweede leent zich niet voor bespreking.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Het verzoek van de raadsman om hem als getuige te horen is niet gedaan in het appelschriftuur.
2 In de stukken heb ik bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] waarover in het faxbericht gesproken wordt niet bij de stukken aangetroffen. Voor de beoordeling van deze zaak is het niet noodzakelijk om over die verklaring te beschikken.
3 Vgl. M.J. Alink, P.D.J. van Zeben, Getuigen in het Nederlands strafproces, 2007, p. 137-138.
4 Vgl. HR 6 mei 1980, LJN: AB7471, NJ 1980, 506 waarin de OvJ door de R.C. als getuige was gehoord. De Hoge Raad casseerde omdat de Rechtbank op deze verklaring geen acht had mogen slaan bij de vraag of door de OvJ ter zitting van de kantonrechter afstand was gedaan van hoger beroep.
5 Impliciet reeds HR 7 juni 1988, rov. 6.2, LJN: AB9861, NJ 1988, 1041 m.nt. ThWvV.
6 I.A. Nederburgh, Hoofdstukken over Strafvordering voor Ned-Indië, tweede gedeelte, Het bewijs, 1911, p. 112-113.
7 A.J. Blok, L.Ch. Besier, Het Nederlands strafproces, Haarlem, 1925, p. 48-50.
8 G.P.M.F. Mols, Getuigen in strafzaken, 2003, p. 276-277.
9 D.M.H.R. Garé, in Melai/Groenhuijsen e.a. Strafvordering (losbl.), art. 342, aant. 2.
10 G.J.M. Corstens, bewerkt door M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 2011, p. 126. Wöretshofer in T&C Sv., art. 287, aant. 2 onder d.
11 In de gevallen van art. 41 Sv Pro zal de verdachte ambtshalve een vervangende raadsman toegevoegd moeten worden.
12 Dat wordt niet anders als aangenomen wordt dat de raadsman zich ten aanzien van alle vragen op zijn verschoningsrecht kan beroepen. Het verschoningsrecht komt pas tijdens het optreden als getuige aan de orde.
13 Vgl. Hof Amsterdam 23 december 2009, LJN: BK7623 onder het kopje "B 2.3 De raadsman als getuige". In deze zaak betoogde de verdediging dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard vanwege de "onaanvaardbare druk" die op de verdediging was uitgeoefend door de lang volgehouden wens van het OM om de raadsman als getuige te horen.
14 Taru Spronken, Verdediging, Deventer 2001, p. 397: onder toevertrouwde informatie vallen "alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van de hulpverlening, inclusief ongewild of toevallig verkregen informatie en inclusief informatie van derden".
15 HR 15 oktober 1928, NJ 1928, 1660; HR 15 september 1980, LJN: AC4301, NJ 1981.
16 Taru Spronken, Verdediging, Deventer 2001, p. 256.
17 De onderhavige zaak vormt daarvan in zekere zin een illustratie. Wat de raadsman met de door hem verschafte informatie heeft willen bereiken, is mij niet recht duidelijk geworden, maar feit is dat Rechtbank en Hof die informatie hebben gebruikt om een inconsistentie in het bewijsmateriaal te verklaren en zo tot een bewezenverklaring te komen (zie punt 4.6). Het middel klaagt daarover niet.
18 Vgl. HR 18 december 2012, LJN: BY5303, NJ 2013, 54.
19 Vgl. HR 2 maart 1999, LJN: AB7950, NJ 1999, 739.