Conclusie
Nr. 11/04871
Mr. Knigge
Zitting: 5 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 9 maart 2011 verdachte wegens "het medeplegen van bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement een bestaande schuldvordering tot een verhoogd bedrag doen gelden, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 4.500,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 55 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.F. Heerze, advocaat te Hengelo, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste en tweede middel
4.1. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 6 juli 2005 tot en met 15 september 2005 in Nederland, meermalen, tezamen en in vereniging met een ander bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van het faillissement van de eenmanszaak [A], welk faillissement door de rechtbank te Almelo is uitgesproken op 6 juli 2005, bestaande schuldvorderingen tot een verhoogd bedrag heeft doen gelden, immers heeft verdachte en/of zij mededader bij de curator in het faillissement van de eenmanszaak [A] een schuldvordering namens de besloten vennootschap [B] Beheer B.V. ingediend ter hoogte van 64.675,86 euro en een schuldvordering namens de besloten vennootschap [C] B.V. ingediend ter hoogte van 42.642,63 euro, terwijl de werkelijke vorderingen van voornoemde besloten vennootschappen veel lager waren."
4.2. De bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen die in de aanvulling op het arrest zijn vermeld. In het arrest zelf heeft het Hof voorts onder het kopje "Overweging met betrekking tot het bewijs" het volgende overwogen(1):
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Hiertoe wordt het navolgende in het bijzonder overwogen.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijken de volgende feiten en omstandigheden.
Op 6 juli 2005 werd door de rechtbank Almelo het faillissement uitgesproken van [A]. Bij brief van 12 september 2005 wordt door gerechtsdeurwaarder A.J.J. Vanhommerig bij de curator een vordering te verificatie aangemeld ten name van [B] Beheer B.V. ten bedrage van € 64.675,86 en ten name van [C] BV ten bedrage van € 42.642,63. Bij brieven van 15 september 2005 heeft de curator medegedeeld dat hij beide vorderingen heeft geplaatst op de lijst van voorlopige erkende concurrente crediteuren.
Verdachte heeft op 23 november 2006 verklaard:
'Ik zeg dat het bedrag van ongeveer € 118.000 niet klopt. Ik heb slechts een bedrag van in totaal maximaal € 35.000 te vorderen in het faillissement. Dit geldt voor alle vorderingen samen. Een hogere vordering zou volgens Vanhommerig hebben kunnen leiden tot een hogere uitbetaling, indien er nog baten zijn'.
Op 2 maart 2007 heeft verdachte deze verklaring onder ede bevestigd bij de rechter-commissaris te Almelo. Verdachte heeft aldaar verklaard:
'Het klopt dat Vanhommerig een vordering heeft ingebracht in het faillissement van [A]. Hij heeft dit gedaan, naar hij mij heeft gezegd, omdat ik dan aan het eind, als er bij het faillissement iets te verdelen was, beter uit zou komen. Ik ben daarmee akkoord gegaan. Op dat moment wist ik dat de vordering al was teruggebracht tot een lager bedrag. Ik dacht € 35.000 maar het bleek later € 28.000 te zijn.'
Gelet op het bovenstaande is wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk twee verhoogde schuldvorderingen ter verificatie heeft aangebracht.
De verklaring van verdachte ter terechtzitting van 23 februari 2011 dat de ingediende vorderingen commercieel wel correct waren omdat in deze vorderingen de kosten van de deurwaarder en de boetes voor het niet tijdig aflossen van een lening waren inbegrepen, wordt gepasseerd bij gebrek aan een deugdelijke en objectiveerbare onderbouwing ervan.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat nu er geen daadwerkelijke verificatievergadering heeft plaatsgevonden, het onderdeel van de tenlastelegging 'bij verificatie van de schuldvordering' niet kan worden bewezen.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het navolgende:
De woorden 'bij verificatie van de schuldvorderingen' in de delictsomschrijving van artikel 344 aanhef Pro en onder 2° van het Wetboek van Strafrecht zijn afgestemd op de oude faillissementsbepalingen uit het Wetboek van Koophandel. Anders dan in de oude bepalingen wordt in de huidige Faillissementswet de uitdeling aan de schuldeisers - en daarmee de benadeling van de (overige) faillissementsschuldeisers door een onterechte of te hoge uitkering - niet meer afhankelijk gesteld van het letterlijk bij verificatie van de schuldvorderingen (ter verificatievergadering) indienen van de vordering. De schuldeiser behoeft niet meer ter vergadering op te komen tenzij de vordering betwist wordt. Onder de huidige Faillissementswet moeten de woorden 'bij verificatie van de schuldvorderingen' dan ook niet meer letterlijk worden opgevat, maar in de ruime zin van 'in het kader van de vaststelling onder welke schuldvordering de failliete boedel moet worden verdeeld' gelezen worden. Door indiening van een te hoge schuldvordering bij de curator met de bedoeling om deze vorderingen te laten opnemen op de lijst van voorlopige erkende concurrente crediteuren heeft verdachte aan deze voorwaarde voldaan."
4.3. Het eerste en het tweede middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij keren zich naar de kern genomen tegen de door het Hof gebezigde uitleg van de woorden "bij verificatie van schuldvorderingen" in art. 344, aanhef onder 2° Sr. De middelen bepleiten dat het doen gelden van een schuldvordering tot een verhoogd bedrag eerst strafbaar is wanneer de verificatievergadering heeft plaatsgevonden en het proces-verbaal is opgemaakt, althans pas strafbaar is "op het moment van de verificatievergadering". Omdat van een verificatievergadering geen sprake is geweest, is het gedrag van verdachte volgens de steller van de middelen niet strafbaar. In ieder geval, zo wordt in het tweede middel aangevoerd, was het voor de verdachte niet voorzienbaar dat het gedrag strafbaar zou zijn, zodat de veroordeling in strijd is met het in art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro neergelegde lex certa-beginsel.
4.4. Art. 344, aanhef en onder 2° Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen, als volgt:
"Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft hij die:
(..)
2° bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement, een niet bestaande schuldvordering voorwendt of een bestaande tot een verhoogd bedrag doet gelden."
4.5. Bij Wet van 25 juni 1998, Stb. 1998, 446 (Invoeringswet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) is art. 344 Sr Pro voor het laatst gewijzigd. De in de aanhef van de bepaling achter de woorden "hij die" voorkomende zinsnede: "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" kwam te vervallen. In de memorie van toelichting werd over deze wijziging met geen woord gerept. Daarom wordt wel aangenomen dat het wegvallen van die woorden moet worden aangemerkt als een kennelijke vergissing.(2) De vraag is of dat juist is. Ik kom daar nog op terug. Hier volsta ik met de opmerking dat, mocht de weggevallen zinsnede ingelezen moeten worden in art. 344, aanhef en onder 2e Sr, die zinsnede dan ook geacht kan worden besloten te liggen in de tenlastelegging en de bewezenverklaring.
4.6. De wetgever van 1886 heeft in art. 344, aanhef onder 2°, Sr strafbaar willen stellen "het als opregt en deugdelijk doen gelden eener niet bestaande schuldvordering bij de verificatie". Voorwaarde daarbij was dat het feit was gepleegd "tot bedriegelijke verkorting van de regten der schuldeischers".(3) Populair gezegd is de bepaling dus bedoeld om strafbaar te stellen schuldeisers die door leugens proberen zich meer van de boedel toe te eigenen dan hun toekomt. Volgens het faillissementsrecht dat gold ten tijde van de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 dienden crediteuren persoonlijk of bij gemachtigde op de verificatievergadering te verschijnen, alwaar zij zich voor zover nodig alsnog als schuldeiser konden aanmelden en alwaar zij één voor één werden opgeroepen om van de deugdelijkheid van hun vordering blijk te geven. Het in art. 344 Sr Pro bedoelde "bij verificatie van de schuldvorderingen" voorwenden of doen gelden van de valse vordering vond op dat moment plaats.(4)
4.7. Opmerking verdient dat de tekst van art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr niet lijkt te eisen dat de desbetreffende valse vordering moet zijn geverifieerd.(5) De wettekst eist dat de echtheid van de vordering moet zijn voorgewend "bij de verificatie van de schuldvorderingen". Het gebezigde meervoud (schuldvorderingen) wijst erop dat dit destijds, gezien de toen geldende verificatieprocedure, enkel betekende dat het bedrog plaats moest vinden op de vergadering die bedoeld is voor het verifiëren van "de" (dat wil zeggen: alle) vorderingen. Als het bedrog ontdekt wordt op de vergadering waarin de vorderingen worden geverifieerd, is de schuldeiser zo gezien niet straffeloos omdat het niet tot verificatie van zijn vordering is gekomen.
4.8. Een oud, maar nog steeds veel besproken arrest van de Hoge Raad (HR 10 april 1893, W 6335) maakt echter twijfel aan deze interpretatie mogelijk. De schuldeiser had op de eerste verificatie een te hoge vordering ingediend, die vordering gestaafd met een notariële akte en zich herhaaldelijk bereid verklaard de juistheid van de vordering onder ede te bevestigen.(6) Het debat over zijn vordering werd vervolgens verdaagd naar een volgende vergadering. Op die "tweede verificatievergadering", die dus de voortzetting van de eerste verificatievergadering was, kwam de schuldeiser op zijn schreden terug en diende zijn vordering alsnog tot het juiste bedrag in. Het Hof was, kort gezegd, van oordeel dat de verdachte daarmee tijdig, voordat de verificatievergadering werd gesloten, zijn vordering vrijwillig had gerectificeerd en dat als gevolg daarvan het misdrijf niet voltooid is geworden. Het middel van het OM keerde zich tegen dat oordeel. De Hoge Raad overwoog:
"O. daaromtrent, dat bij het bestreden arrest terecht is aangenomen, in overeenstemming met art. 826, 2e lid, en art. 830 W.v.K. [wetboek van koophandel] dat de tweede verificatie-vergadering, wat betrof de verificatie der schuldvordering van den gereq. slechts was eene voortzetting der eerste verificatie-vergadering;
O. dat de gereq. op het oogenblik der sluiting van de eerste verificatie-vergadering had verricht eene handeling zonder eenig privaat-rechtelijk gevolg hoegenaamd, waardoor derhalve de rechten der overige schuldeischers niet konden worden verkort; dat hij, om op de erkenning als schuldeischers voor eenig bedrag aanspraak te maken, nog iets meer te doen had, namelijk op te komen ter tweede verificatie-vergadering en daar zijne vordering opnieuw voor te dragen, hetgeen volgt uit art. 830 in Pro verband met art 821 en Pro volg. W.v.K.;
O. verder, dat nu de rechter-commissaris een tweede verificatie-vergadering bepaald heeft, de vraag zonder belang is, of het aan zijne beslissing was overgelaten, of er al dan niet eene tweede vergadering zou worden gehouden, omdat de rechter de wet moet toepassen op de feiten, zooals zij hebben plaats gehad, niet zooals zij zouden hebben kunnen plaats vinden;
O. derhalve dat - al zij ook juist de opvatting van art. 344 aanhef Pro en no. 2 Strafrecht, naar welke de woorden: "eene bestaande schuldvordering (...) doet gelden", welke op zich zelf genomen, taalkundig ook kunnen beteekenen: "eene bestaande schuldvordering doet erkennen", om de door den wetgever bedoelde gelijkstelling met voorwenden, beteekenen: "voor eene zoodanige schuldvordering op erkenning aanspraak maakt" - toch req.'s grief is niet gegrond, nu zoodanige aanspraak, blijkens juiste beslissing van het bestreden arrest, tijdig vrijwillig is gerectificeerd en derhalve als vordering of aanspraak op een verhoogd bedrag niet is blijven bestaan."
4.9. Ik begrijp het tussen liggende streepjes geplaatste onderdeel van de laatste overweging aldus, dat voor de strafbaarheid inderdaad niet is vereist dat het tot verificatie van de valse vordering is gekomen. Hoewel "doet gelden" taalkundig gezien uitgelegd zou kunnen worden als "doet erkennen" (of: doet verifiëren), is die uitleg onjuist vanwege de beoogde gelijkstelling met "voorwenden". "Aanspraak maken op verificatie" is voor strafbaarheid dus voldoende.(7) Dat echter achtte de Hoge Raad in dit geval niet beslissend. Hoe dat moet worden begrepen, is niet helemaal duidelijk. Zo veel lijkt zeker dat de Hoge Raad het strafbare feit nog niet voltooid achtte toen de schuldeiser zijn vordering op de eerste vergadering indiende en haar juistheid poogde aan te tonen met behulp van een notariële akte. Dat lijkt te betekenen - ik druk mij met opzet voorzichtig uit - dat de Hoge Raad in "aanspraak maken op verificatie" een element van volharding las. Die volharding ontbreekt als de schuldeiser tijdig tot inkeer komt. Er is dan uiteindelijk geen aanspraak gemaakt op verificatie. Dat roept de vraag op tot welk moment de schuldeiser nog kan terugtreden en hoe vrijwillig die terugtred moet zijn. Gaat de schuldeiser vrijuit als zijn valse vordering op de verificatievergadering met kracht van argumenten wordt betwist en hij daarin aanleiding vindt zijn vordering in te trekken of bij te stellen? Moet dit gebrek aan volharding worden beloond met straffeloosheid?
4.10. Op het arrest is in de literatuur veel kritiek geoefend.(8) Of en zo ja in hoeverre die kritiek terecht is, hangt af van het antwoord op de vraag hoe het arrest gelezen moet worden. Een niet onbelangrijke vraag bij dit alles is of het arrest nog betekenis heeft voor het geldende recht, dat een andere faillissementsprocedure kent. Ik zal daarom eerst ingaan op de veranderde faillissementsprocedure en op de uitlegvragen die in verband daarmee rijzen met betrekking tot art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr. Bij de bespreking van die uitlegvragen zal dan het arrest uit 1893 betrokken worden.
4.11. In 1896 trad de Faillissementswet in werking. Die wet veranderde de tot dan toe in het Wetboek van Koophandel geregelde faillissementsprocedure. Die procedure kreeg een meer schriftelijk karakter.(9) Het was - en is - niet langer nodig dat de crediteur op de verificatievergadering verschijnt. Hij dient zijn vordering van te voren, met de nodige bewijsstukken, bij de curator in te dienen (art. 110 lid1 Fw). De vorderingen die door de curator worden goedgekeurd, worden door hem op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen geplaatst; de vorderingen die hij betwist worden door hem op een afzonderlijke lijst geplaatst (art. 112 Fw Pro). Op basis van deze, vooraf bij de rechtbank ter inzage gelegde lijsten wordt de verificatievergadering gehouden (art. 119 e.v. Fw). Vorderingen die aldaar niet (langer) door de curator of door een van de andere schuldeisers worden betwist, worden door de curator "overgebracht" op een in het proces-verbaal op te nemen lijst van erkende (geverifieerde) vorderingen (art. 121 Fw Pro). Ingeval van betwisting verwijst de rechter-commissaris - die de vergadering voorzit (art. 80 Fw Pro) - de partijen, als een schikking niet mogelijk blijkt, naar de rechtbank voor de zogenaamde renvooiprocedure (art. 122 Fw Pro). Een derde mogelijkheid bestaat hierin dat de curator, hoewel de vordering noch door hem, noch door de andere schuldeisers wordt betwist, vordert dat de crediteur die vordering onder ede bevestigt (art. 119 lid 2 Fw Pro). Als die crediteur niet op de vergadering aanwezig is, dient de eed op een latere door de rechter-commissaris te bepalen dag te worden afgelegd (art. 120 Fw Pro). De vordering wordt dan voorwaardelijk toegelaten (art. 121 lid 2 Fw Pro).
4.12. Niet zonder belang is voorts dat art. 16 Fw Pro het mogelijk maakte van een verificatievergadering af te zien. "Indien de toestand des boedels daartoe aanleiding geeft", kon de rechtbank op vordering van de curator de opheffing van het faillissement bevelen. In die regeling bracht de Wet van 28 maart 2002, Stb 2002, 185 een niet onbelangrijke wijziging. Voortaan werd onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin er onvoldoende baten waren om zelfs maar in de faillissementskosten en overige boedelschulden te voorzien (zodat er voor de crediteuren niets te halen viel) en de gevallen waarin er onvoldoende baten waren om de concurrente schuldeisers geheel of gedeeltelijk te voldoen (zodat er alleen voor de preferente crediteuren iets te halen viel). Art. 16 Fw Pro beperkt zich sindsdien tot de eerste groep gevallen. Voor de tweede groep gevallen werd in de Vijfde afdeling A de mogelijkheid van "Vereenvoudigde afwikkeling faillissement" ingevoerd (art. 137a Fw e.v.). Die procedure heeft alleen betrekking op de preferente vorderingen. Van verificatie van de concurrente vorderingen op een verificatievergadering wordt afgezien.
4.13. Deze veranderingen in de faillissementsprocedure hebben niet geleid tot aanpassingen van art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr. Dat geeft aanleiding tot drie weliswaar samenhangende, maar toch te onderscheiden interpretatievragen.
(1) Kan, als de crediteur zijn valse vordering bij de curator indient, sprake zijn van het "bij verificatie van schuldvorderingen" voorwenden of doen gelden van de desbetreffende vordering? Maakt het daarbij verschil of de crediteur op de verificatievergadering verschijnt of niet?
(2) Wanneer is het strafbare feit voltooid? Is, als de crediteur zijn eigen, door de curator voorlopig erkende vordering op de verificatievergadering - al dan niet naar aanleiding van betwisting door andere partijen - intrekt of bijstelt(10) (en dus niet volhardt in het kwaad), sprake van het "bij verificatie van schuldvorderingen" voorwenden of doen gelden van die vordering? En is daarvan sprake als de crediteur zich neerlegt bij de beslissing van de curator om de vordering niet op de lijst van voorlopig erkende vorderingen te plaatsen en dus op de verificatievergadering geen pogingen onderneemt om zijn vordering alsnog erkend te krijgen? Wat als de schuldeiser de van hem gevorderde eed niet aflegt: is het delict, omdat de schuldeiser van zijn kant niet alles heeft gedaan wat nodig is om zijn vordering erkend te krijgen, dan niet voltooid?
(3) Is sprake van het "bij verificatie van schuldvorderingen" voorwenden of doen gelden van een valse vordering als, nadat de vordering bij de curator is ingediend, het faillissement op voet van art. 16 Fw Pro wordt opgeheven of als afhandeling van de ingediende concurrente vordering op voet van art. 137a Fw achterwege blijft?
Het gaat bij deze vragen om de uitleg van twee te onderscheiden delictsbestanddelen, namelijk om het bestanddeel "bij verificatie van schuldvorderingen" en om het bestanddeel "voorwenden of doen gelden". Die twee houden echter nauw met elkaar verband. Als in "voorwenden of doen gelden" een element van volharding moet worden gelezen, zodat de schuldeiser zijn vordering tenminste tot op de verificatievergadering moet hebben gehandhaafd, ligt het voor de hand om het bestanddeel "bij verificatie van schuldvorderingen" zo uit te leggen dat de vordering op de verificatievergadering moet zijn behandeld. Wordt daarentegen aangenomen dat het enkele indienen van een valse vordering bij de curator al het "voorwenden of doen gelden" van die vordering oplevert, dan ligt het minder voor de hand om, als bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, te eisen dat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Verdedigd zou dan kunnen worden - met het argument dat de verificatieprocedure al begint met het indienen van de vorderingen bij de curator - dat het indienen van de valse vordering het "bij verificatie van schuldvorderingen" voorwenden of doen gelden van de vordering oplevert.
4.14. In de onderhavige zaak gaat het primair om de hiervoor als derde genoemde vraag. Door de verdediging is aangevoerd dat geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft de juistheid van die stelling op zijn minst in het midden gelaten, zodat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat er geen verificatievergadering is geweest. Waarom dat zo is, heb ik intussen in het dossier niet kunnen vinden. Het zou kunnen dat het faillissement bij gebrek aan baten is opgeheven (art. 16 Fw Pro). Het zou ook kunnen dat gekozen is voor een vereenvoudigde afdoening (art. 137a Fw), zodat de onderhavige concurrente vorderingen niet op een verificatievergadering zijn behandeld. Een derde mogelijkheid is dat de verificatievergadering nog niet is gehouden, althans dat die vergadering niet is gehouden binnen de tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode (6 juli 2005 tot en met 15 september 2005). Als art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr zo moet worden uitgelegd dat de schuldeiser zijn vordering tot op een gehouden verificatievergadering moet hebben gehandhaafd, lijkt vrijspraak te moeten volgen als dat gedrag zich niet binnen de tenlastegelegde periode heeft voorgedaan.
4.15. Voor de beoordeling van de cassatiemiddelen is de reden of de oorzaak van het achterwege blijven van de verificatievergadering van weinig belang. Die middelen vragen hoe dan ook om de beantwoording van de hiervoor opgesomde interpretatievragen. Vanwege de onderlinge samenhang van die vragen kan de bespreking zich niet beperken tot de als derde genoemde vraag.
4.16. Ik begin met de eerste vraag. Die wordt in de literatuur unaniem bevestigend beantwoord. (11) Ik zou mij daarbij willen aansluiten. De tekst van art. 344, aanhef en onder derde Sr is niet "opgehangen" aan de verificatieprocedure zoals de wet die in 1886 voorschreef. De strafbepaling is met andere woorden procedure-onafhankelijk geformuleerd. Die strafbepaling behoefde dus niet veranderd te worden toen de Faillissementswet de verificatieprocedure anders vorm gaf. Dat betekent dat het strafbare feit in elk geval is gepleegd als die verificatieprocedure is afgerond en de crediteur in die procedure een valse vordering heeft ingediend die hij de gehele procedure heeft gehandhaafd. Of de schuldeiser aanwezig was op de verificatievergadering is daarbij niet van belang.
4.17. Lastiger zijn de tweede en de derde vraag. Het antwoord hangt hier mede af van de vraag hoe het eerder genoemde arrest uit 1893 moet worden begrepen. De overwegingen van de Hoge Raad in dat arrest zijn niet eenduidig en wellicht zelfs moeilijk met elkaar te verenigen. Enerzijds wordt aangevoerd dat de schuldeiser van zijn kant nog niet alles had gedaan wat nodig was om de rechten van de schuldeisers te kunnen bekorten, anderzijds lijkt de straffeloosheid te worden gezocht in de tijdige en vrijwillige rectificatie. Volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink (aant. 7) moet in het arrest gelezen worden dat het misdrijf nog niet voltooid is zolang de schuldeiser de onwaarheid van zijn opgave nog erkennen kan "d.i. zolang er in het verificatieproces, in welke instantie ook, nog gelegenheid bestaat tot de waarheid terug te keren".(12) Die aan de Hoge Raad toegedichte opvatting wordt vervolgens bestreden met onder meer een aan de wetsgeschiedenis ontleend argument. Volgens art. 9 van Pro de Bankbreukwet (waarvoor art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr in de plaats kwam) waren medeplichtig aan bankbreuk crediteuren "die bij de verificatie hunner schuldvorderingen en in geval de beeediging dier schuldvorderingen gelast wordt, ook bij eedpraestatie volhard zullen hebben om dezelve als opregt en deugdelijk te doen gelden". Volgens de MvT op art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr behoefde in die strafbepaling niet, anders dan het geval was in art. 9 Bankbreukwet Pro, van "het volharden bij eedspraestatie" te worden gesproken, "vermits dat feit ongetwijfeld valt in de bepaling van meineed". (13) Ook de crediteur die afzag van de gevorderde eed - en die dus niet alles deed wat nodig was om de andere schuldeisers te kunnen benadelen - was dus strafbaar op grond van art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr. Men kan zich moeilijk voorstellen dat de Hoge Raad dit, in weerwil van de MvT, anders heeft gezien. Juist daarom is de vraag of de door Noyon-Langemeijer-Remmelink gegeven interpretatie van het arrest wel de juiste is.
4.18. Hilverda leest het arrest anders. Zij zoekt de verklaring voor de beslissing van de Hoge Raad vooral in de tweede van de onder 4.9 geciteerde overwegingen.(14) Ik zou haar daarin willen volgen, al is mijn argumentatie wellicht iets anders. De Hoge Raad overweegt dat "op het oogenblik der sluiting van de eerste verificatievergadering" sprake was van "eene handeling zonder eenig privaatrechtelijk gevolg hoegenaamd". Die handeling kon niet (meer) tot verificatie leiden, maar ook niet (meer) tot verwijzing naar de renvooiprocedure of tot het vorderen van bevestiging onder ede. Dit juist omdat de eerste verificatievergadering was gesloten voordat de behandeling van de vordering was afgerond en de wet voorschreef dat de vordering in zodanig geval opnieuw moest worden voorgedragen. De beslissing van de Hoge Raad beperkt zich in deze lezing tot het bijzondere geval waarin de indiening van de vordering op de verificatievergadering achteraf, door de verdaging van het debat daarover, civielrechtelijk elke betekenis verloor en dus in zoverre geheel buiten beschouwing moest worden gelaten. Of daarvan de consequentie moet zijn dat die indiening ook strafrechtelijk als non-existent had te gelden, kan men twisten.(15) Maar de conclusie kan wel zijn dat het arrest voor het geldende recht geen betekenis meer heeft omdat de bijzondere situatie waarop het betrekking had, zich niet meer kan voordoen.
4.19. De tweede interpretatievraag was wanneer het strafbare feit is voltooid. Het eensluidende antwoord in de literatuur is dat dit het geval is (of althans zou moeten zijn) zodra de valse vordering bij de curator wordt ingediend. Dit omdat de woorden van de wet die uitleg toelaten en omdat een andere opvatting tot een onwenselijk resultaat leidt.(16) De schrijvers zetten zich daarbij ofwel af tegen het besproken arrest uit 1893 (Noyon-Langemeijer-Remmelink; Keulen), ofwel zij leggen dat arrest beperkt uit (Hilverda). Een ander verschil is dat de argumentatie van zowel Noyon-Langemeijer-Remmelink als Keulen zich concentreert op de uitleg van de delictuele gedraging (voorwenden of doen gelden). Zo stelt Keulen voor, teneinde buiten twijfel te stellen dat het feit met de indiening van de vordering is voltooid, om art. 344, aanhef, onder 2° Sr als volgt te herformuleren: "hij die ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers: 2° bij verificatie van de schuldvorderingen in geval van faillissement een niet bestaande schuldvordering of een bestaande tot een te hoog bedrag indient." Het bestanddeel "bij verificatie van de schuldvorderingen" keert in deze herformulering ongewijzigd terug. Dat wijst er mogelijk op dat Keulen dit bestanddeel ruim uitlegt. Expliciet op dit punt is Hilverda. Volgens haar moet het bestanddeel niet "letterlijk" worden opgevat, maar in de ruime zin van: "in het kader van de vaststelling onder welke schuldvorderingen de failliete boedel moet worden verdeeld". Een uitleg die dichter bij de tekst van de wet blijft en die wellicht iets minder ruim is, zou zijn: in het kader van de verificatieprocedure (waarvan de schriftelijke voorfase deel uitmaakt).(17)
4.20. Het antwoord dat volgens de literatuur moet worden gegeven op de derde interpretatievraag ligt in het voorgaande besloten. Als de enkele indiening van de vordering al het "voorwenden" of "doen gelden" daarvan oplevert en als in de voorfase al sprake is van handelen "bij de verificatie van de schuldvorderingen", is de delictsomschrijving al op het moment van de indiening vervuld. Daarin komt geen verandering als vervolgens van een verificatievergadering wordt afgezien.(18) Het zal zich bij deze uitleg maar zelden voordoen dat de indiening van een valse vordering bij de curator niet "bij de verificatie van de schuldvorderingen" geschiedt. Van een dergelijk uitzonderingsgeval is sprake als de vordering wordt ingediend na afloop van de daarvoor door de rechter-commissaris op voet van art. 108 Fw Pro bepaalde termijn.(19) In theorie is voorts denkbaar dat de rechter-commissaris al vóór het einde van deze termijn toepassing geeft aan art. 137a Fw en de crediteur zijn valse concurrente vordering daarna (maar vóór het einde van de termijn) indient. Omdat de verificatieprocedure voor zover die betrekking had op concurrente vorderingen niet wordt voortgezet, kan van indiening in het kader van de verificatieprocedure niet meer worden gesproken.
4.21. Ik zou mij wat de uitleg van "voorwenden" en "doen gelden" betreft, willen aansluiten bij de heersende leer. De tekst van de wet noch de jurisprudentie van de Hoge Raad dwingt ertoe om in deze bestanddelen een element van volharding te lezen, terwijl een goede reden ontbreekt om de crediteur die zijn vordering intrekt als hij dreigt te worden ontmaskerd, straffeloos te laten. De wetgever, die volharding bij eedprestatie niet nodig oordeelde voor strafbaarheid, lijkt dat ook zo te hebben gezien. Bij die stand van zaken ligt het als gezegd voor de hand om het bestanddeel "bij verificatie van de schuldvorderingen" ruim uit te leggen. De tekst van de wet lijkt erop te wijzen dat het hier gaat om een omstandigheid die zich moet voordoen op het moment waarop de crediteur de vordering voorwendt of voor een te hoog bedrag doet gelden. Er moeten dan sterke argumenten zijn om dit bestanddeel desondanks te zien als een bijkomende voorwaarde van strafbaarheid, als een bestanddeel derhalve waarvan de vervulling afhankelijk is van toekomstige gebeurtenissen.
4.22. Als een zodanig argument zou aangedragen kunnen worden dat art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr de rechten van de andere schuldeisers beoogt te beschermen. Betoogd zou kunnen worden dat voor de inzet van het strafrecht onvoldoende reden is in gevallen waarin achteraf gezegd kan worden dat de rechten van die schuldeisers niet konden worden verkort omdat de verificatieprocedure voortijdig is beëindigd. Erkend kan worden dat de wetgever in het achteraf gezien ontbreken van een daadwerkelijke gevaarzetting reden kan vinden om de strafbaarstelling in te perken. Aanknopingspunten dat de wetgever in dit geval een dergelijke inperking heeft gewild, zijn er echter niet of nauwelijks.
4.23. In dit verband is mogelijk van belang dat de tekst van de wet niet langer eist dat het voorwenden of doen gelden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" geschiedt. Zoals al onder punt 4.6 werd vermeld, wordt aangenomen dat dit bestanddeel bij vergissing is weggevallen. Ik waag dat te betwijfelen. Als de wetgever het bestanddeel voor alle vier in art. 344 Sr Pro opgenomen delicten had willen laten gelden, was er geen enkele reden om dat bestanddeel niet de aanhef te laten staan. Met andere woorden: juist het feit dat de wetgever het bestanddeel uit de aanhef verwijderde, wijst erop dat hij op het punt van het vereiste oogmerk onderscheid wenste te maken tussen de verschillende delicten van art. 344. Het gemaakte onderscheid oogt ook niet willekeurig. De delicten onder 2e en 4e (waarin het bestanddeel niet is teruggekeerd) vertonen onderling grote overeenkomst. Zij verschillen daarbij van de onderling eveneens overeenkomende delicten onder 1e en 3e (waarin het bestanddeel wel is teruggekeerd). Dat een en ander per ongeluk zou zijn gebeurd, kan ik mij niet goed voorstellen. Iets anders is dat het gissen is naar de reden van de verandering. Het zou kunnen dat de wetgever het bedoelde bestanddeel bij de delicten onder 2e en 4e overbodig achtte. In het woord "voorwenden" ligt al besloten dat de crediteur tegen beter weten in moet hebben gehandeld en dus opzet moet hebben gehad op de valsheid, terwijl "doen gelden" op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als "voorwenden". Met de opzet op de valsheid zal het oogmerk van bedrieglijke verkorting (waarbij geldt dat voorwaardelijk opzet volstaat(20)) bijna steeds gegeven zijn. Als voorbeeld waarin dit bij uitzondering anders ligt, heb ik kunnen bedenken het geval waarin de crediteur, hoewel hij stellig verwacht dat het faillissement bij gebrek aan baten zal worden opgeheven (zodat de kans dat de andere schuldeisers worden benadeeld door hem minimaal wordt geacht), een valse vordering indient als onderdeel van een strategie die erop is gericht de fiscus een rad voor ogen te draaien. Het voorbeeld roept de vraag op of de wetgever hier straffeloosheid heeft gewild. De reden voor het schrappen van het bijkomende oogmerk zou met andere woorden ook kunnen zijn dat de wetgever de integriteit van de verificatieprocedure als zodanig heeft willen beschermen. De wetswijziging levert in dat geval een aanvullend argument op om in "bij verificatie van schuldvorderingen" niet een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid te zien die tot gevolg heeft dat het gepleegde bedrog niet strafbaar is als een verificatievergadering is uitgebleven.
4.24. Terug naar de voorgestelde middelen. Daarover kan ik na het voorgaande betrekkelijk kort zijn. Voor zover het eerste middel berust op de opvatting dat voor strafbaarheid ex art. 344 aanhef Pro en onder 2e Sr is vereist dat de verificatieprocedure is afgerond met een verificatievergadering, faalt het omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Het aanvullend beroep dat in het tweede middel wordt gedaan op art. 1 Sr Pro en art. 7 EVRM Pro faalt eveneens. Gelet op de aard van het gedrag dat de verdachte verweten wordt (bedrog), de tekst van de wet en de daaraan in de literatuur gegeven uitleg kan het voor de verdachte niet als een verrassing zijn gekomen dat zijn gedrag onder het bereik van de strafbepaling viel.
4.25. Het eerste middel bevat naast het voorgaande nog de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en Vanhommerig, die de vorderingen bij de curator indiende. Bij Vanhommerig ontbrak volgens het middel het opzet. Het Hof zou derhalve het bewezenverklaarde medeplegen niet genoegzaam onderbouwd en gemotiveerd hebben.
4.26. Die klacht faalt reeds omdat bij een veroordeling ter zake van het medeplegen van een opzetdelict niet steeds geldt dat uit de bewijsvoering naast het opzet van de verdachte ook het opzet van zijn mededader moet volgen.(21) Ik voeg daar min of meer ten overvloede nog het volgende aan toe. Uit het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 9 blijkt onder meer dat verdachte heeft verklaard dat hij er mee akkoord is gegaan dat Vanhommerig namens hem een te hoge vordering heeft ingebracht in het faillissement en dat Vanhommerig tegen verdachte heeft gezegd dat verdachte daarmee beter uit zou komen. Het komt mij voor dat het Hof daaruit heeft kunnen afleiden dat Vanhommerig van de hoed en de rand afwist.
5. Het derde middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof art. 341 lid 4 Sv Pro heeft geschonden. Volgens het middel is het bewijs dat het zou gaan om vordering tot een verhoogd bedrag uitsluitend te vinden in de verklaring van verdachte, hetgeen niet genoegzaam zou zijn, te meer nu verdachte ter zitting heeft verklaard dat de vorderingen "in commerciële zin" wel correct zijn.
5.2. Het middel miskent dat de bewezenverklaring niet op alle punten door meer dan één bewijsmiddel gedekt hoeft te worden. Weliswaar is juist dat alleen uit de verklaringen van de verdachte valt af te leiden dat het ging om een verhoogde vordering, maar voor de verklaring van verdachte is voldoende steun te vinden in de overige bewijsmiddelen, zoals op het punt van het faillissement, de persoon van de gefailleerde en het indienen van vorderingen door Vanhommerig. De verklaring van de verdachte staat dus niet op zich zelf.
5.3. Het verweer van verdachte ter zitting dat de vorderingen "in commerciële zin" wel juist zijn (in andere zin kennelijk niet) heeft het Hof, feitelijk en niet onbegrijpelijk, gepasseerd bij gebrek aan een deugdelijke en objectiveerbare onderbouwing ervan. Het middel lijkt te miskennen dat in cassatie geen plaats is voor een hernieuwd feitelijk debat.
5.4. Het middel faalt derhalve.
6. De middelen falen. Het derde middel faalt kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 De voetnoten die in de overweging staan, heb ik niet in het citaat opgenomen.
2 C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Serie onderneming en recht deel 53, 2009, p. 396 en 403. Zie ook Hilverda in: Fraudedelicten (red. H.J.B. Sackers, P.A.M. Mevis), 2000, p. 79-80 en Verheul, Tekst&Commentaar Strafrecht, 2012, art. 344, aant. 11.
3 H.J. Schmidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, derde deel, 1882, p. 20,21.
4 Zie B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 223 en C.M. Hilverda, Faillissentsfraude, Serie onderneming en recht deel 53, 2009, p. 397-398.
5 In gelijke zin A-G Patijn in de conclusie die voorafging aan HR 5 december 1892, W. 6284: de strafbaarstelling is niet beperkt tot "het zich doen verifieeren" voor een te hoog bedrag. De conclusie had betrekking op dezelfde zaak waarop het aanstonds te bespreken arrest ziet.
6 Dit laatste gegeven ontleen ik aan de in de vorige noot genoemde conclusie van A-G Patijn.
7 In zoverre volgt de Hoge Raad dus A-G Patijn in eerder genoemde conclusie.
8 Zie o.m. Noyon/Langemeijer/Remmelink, het Wetboek van Strafrecht (losbl.), art. 344 Sr Pro, aant. 7; B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 222-226.
9 Zie voor de huidige procedure o.m. N.J. Polak, Insolventierecht, 2011, p. 237 e.v.
10 Op grond van art. 119 lid 1 Fw Pro kan een schuldeiser ook zijn eigen vordering betwisten en aldus corrigeren.
11 Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht (losbl.), art. 344 Sr Pro, aant. 7; B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 223; C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Serie onderneming en recht deel 53, 2009, p. 401-403; impliciet ook Wessels, Insolventierecht, deel V, nr. 5060.
12 B.F. Keulen (Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 225-226) leest het arrest op deze wijze. Volgens hem laat de Hoge Raad "door de pogingsfase interpretatiegewijs op te rekken, de vrijwillige terugtred bij een delict dat eigenlijk al voltooid is tot straffeloosheid leiden".
13 Zie H.J. Schmidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, derde deel, 1882, p. 21.
14 C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Serie onderneming en recht deel 53, 2009, p. 399-400.
15 Misschien zag de Hoge Raad als moeilijkheid dat, als moest worden aangenomen dat het delict reeds op de eerste verificatievergadering was voltooid, de consequentie was dat het feit voor de tweede keer zou zijn gepleegd als de crediteur zijn vordering op de tweede verificatievergadering wel opnieuw had ingediend.
16 Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht (losbl.), art. 344 Sr Pro, aant. 7; B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 223-226; C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Serie onderneming en recht deel 53, 2009, p. 401-402.
17 Hilverda laat de strafbaarstelling zich ook uitstrekken tot schuldeisers die hun vordering niet ter verificatie hoeven in te dienen (zie a.w., p. 402, in combinatie met de woorden "dan ook" op p. 403).
18 In die zin expliciet Hilverda (a.w., p. 403). Een andere opvatting wordt gehuldigd door R.J. van Galen, (Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, Ondernemingsrecht 2002, p. 291), die stelt dat de strafbepaling niet geldt "aangezien er niet wordt geverifieerd".
19 In die zin althans Noyon/Langemeijer/Remmelink, Strafrecht (losbl.), art. 344 Sr Pro, aant. 7.
20 HR 9 februari 2010, LJN BI 4691, NJ 2010/104.
21 HR 6 maart 2012, LJN: BQ8596, NJ 2012, 176, rov. 5.6.