Conclusie
11/05585
mr. Keus
22 maart 2013
Conclusie inzake:
1. AUTOPRIDE V.O.F.
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
(hierna tezamen en in enkelvoud: Autopride)
eisers tot cassatie
advocaat: voorheen mr. P. Garretsen, thans mr. K. Aantjes
tegen
AAA GROEP B.V.
(hierna: AAA Groep)
verweerster in cassatie
niet verschenen
Het gaat in deze zaak om de vraag of partijen in hun onderhandelingen over een door hen beoogde samenwerking overeenstemming hebben bereikt over onderdelen van die samenwerking, in dier voege dat sprake is van een (vóór- of romp)overeenkomst waaraan zij zijn gebonden, ook als over de beoogde samenwerking uiteindelijk geen volledige en finale overeenstemming is bereikt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
a. Autopride heeft een bedrijf waar auto's worden verkocht en onderhouden. AAA Groep verkoopt auto's. De bedrijven van partijen liggen tegenover elkaar.
b. Partijen hebben in de loop van 2006 gesproken over een mogelijke samenwerking.
c. Op 30 november 2006 en 12 januari 2007 heeft AAA Groep aan Autopride een bedrag van € 20.000,-, respectievelijk van € 105.000,- overgemaakt, zulks met betrekking tot een aankoop van 27 nader gespecificeerde auto's door AAA Groep van Autopride.
d. Autopride heeft deze auto's niet aan AAA Groep geleverd. De auto's zijn op het terrein van Autopride blijven staan en de sleutels zijn niet aan AAA Groep afgegeven.
e. Op 10 juli 2007 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Onderwerp van deze bespreking waren de tegengestelde standpunten van partijen over de vraag of wel of niet een samenwerking tot stand was gekomen.
1.2 Bij exploot, uitgebracht op 15 januari 2008, heeft AAA Groep Autopride gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. AAA Groep heeft (in conventie) kort gezegd gevorderd dat Autopride wordt veroordeeld tot betaling van € 125.000,-, te vermeerderen met incassokosten, wettelijke rente en kosten van het geding. AAA Groep heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, aangezien uiteindelijk geen overeenkomst is tot stand gekomen, zij dit bedrag onverschuldigd aan Autopride heeft betaald.
1.3 Autopride heeft de (conventionele) vordering bestreden en harerzijds een vordering in reconventie ingesteld. Primair heeft zij gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat een koopovereenkomst c.a. is tot stand gekomen die AAA Groep verplichtte tot betaling aan Autopride van onder meer de koopprijs voor genoemde 27 auto's van in totaal € 140.913,-, inclusief BTW, en de koopprijs voor onderdelen en accessoires van in totaal € 59.500,-, inclusief BTW. Voorts heeft zij, eveneens primair, gevorderd dat AAA Groep wordt veroordeeld tot betaling van in totaal € 281.231,-, te vermeerderen met de contractuele rente en de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in art. 6:119a BW, welk bedrag onder meer het restant van de koopsom inclusief BTW ter zake van de 27 auto's, bedragende € 15.913,-, een bedrag van € 50.000,- exclusief BTW ter zake van onderdelen en accessoires, een bij wijze van voorschot verschuldigde faciliteringsvergoeding van € 9.000,-, met BTW, per maand, in totaal € 128.520,-, alsmede het verschil tussen dit laatste bedrag en de werkelijke exploitatiekosten over het boekjaar 2007 ad € 35.010,- omvat. Subsidiair heeft Autopride in reconventie gevorderd:
"1. te verklaren voor recht dat:
a) er tussen partijen overeenstemming werd bereikt over de verkoop van 27 auto's (...);
b) die auto's - in principe - door Autopride aan AAA moesten worden afgegeven (...); en
c) Autopride die afgifte mocht weigeren met een beroep op haar recht van opschorting c.q. retentie;
2. AAA te veroordelen om aan Autopride te betalen terzake de door Autopride in opdracht c.q. op verzoek van AAA gemaakte kosten als gespecificeerd in het door Autopride als productie 7 overgelegde overzicht ad Euro 127.964 (...); zulks tegen:
Naar keuze van Autopride:
hetzij: afgifte door Autopride van het in 2007 onverkocht gebleven deel van de 27 door Autopride aan AAA verkochte en geleverde auto's (...)
hetzij: betaling van de koopprijs als vermeld in de door Autopride als productie 1 overgelegde lijst, waarbij Autopride het recht heeft van verrekening met haar vordering als hiervoor vermeld sub 2.;
(...)"
Productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie is een "Afrekening van de door Autopride gemaakte kosten i.v.m. de voorgenomen samenwerking tussen Autopride V.O.F. en AAA Groep B.V.". De grootste post van de op deze lijst opgenomen kosten betreft de kosten in verband met de stalling van auto's (€ 89.241,-).
Ter comparitie in eerste aanleg heeft Autopride haar reconventionele eis gewijzigd(2). Het eerste "hetzij" onder 2 is daarbij komen te vervallen. Bovendien heeft Autopride haar subsidiaire vordering aldus gewijzigd,
"dat productie 7 de grondslag is van hetgeen onder 2 wordt gevorderd waarbij de daargenoemde posten gezien moeten worden als niet met de samenwerking verband houdende aparte opdrachten en dergelijke van AAA aan Autopride waarvoor AAA de nog daar genoemde bedragen dient te betalen."
1.4 AAA Groep heeft de reconventionele vordering bestreden. Volgens haar heeft Autopride haar voor deze procedure nooit tot vergoeding van gemaakte kosten of verrichte werkzaamheden aangesproken. AAA Groep heeft gesteld ook nooit een nota of factuur van Autopride te hebben ontvangen(3). In hoger beroep heeft AAA Groep daaraan toegevoegd dat Autopride niet aan haar stelplicht heeft voldaan: Autopride heeft geen feiten of omstandigheden gespecificeerd, waardoor inzicht zou kunnen worden verkregen in de gestelde werkzaamheden(4).
1.5 In haar vonnis van 9 september 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen omstreeks november 2006 géén (mondelinge) overeenkomst tot samenwerking is tot stand gekomen (rov. 3.5.1-3.5.6). Nu Autopride haar reconventionele vordering geheel heeft gebaseerd op hetgeen zij in conventie als verweer naar voren heeft gebracht, heeft de rechtbank geoordeeld dat Autopride niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot haar reconventionele vordering. De rechtbank is daarom niet aan het door Autopride gedane bewijsaanbod toegekomen en heeft de reconventionele vordering afgewezen (rov. 3.5.7). De rechtbank heeft geoordeeld dat AAA Groep € 125.000,- onverschuldigd aan Autopride heeft betaald (rov. 3.6). In conventie heeft zij de vordering van AAA Groep tot terugbetaling van dit bedrag, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW en de kosten van het geding (rov. 3.9.1-3.9.2 en 3.10), toegewezen.
1.6 Bij exploot van 29 september 2009 heeft Autopride hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Aan haar hoger beroep heeft Autopride onder meer ten grondslag gelegd dat de rechtbank in rov. 3.5.7 ten onrechte is voorbijgegaan
"aan de door Autopride subsidiair aan haar reconventionele vordering ten grondslag gelegde stellingen en feiten, waaruit is af te leiden dat Autopride - in opdracht en voor rekening van AAA Groep - een groot aantal werkzaamheden en diensten, als vermeld in het petitum onder subsidiair sub 2 en gespecificeerd in de in prima als productie 7 overgelegde lijst, heeft verricht, waarvoor AAA Groep - ook als het er rechtens voor moet worden gehouden dat tussen partijen geen overeenkomst tot samenwerking tot stand was gekomen - diende te betalen.
Kennelijk (...) heeft de Rechtbank geoordeeld dat AAA Groep er recht op had dat Autopride die werkzaamheden en diensten gratis verleende."(5)
AAA Groep heeft de grieven van Autopride bestreden, onder meer stellende dat Autopride geen werkzaamheden en diensten in opdracht en voor rekening van AAA Groep heeft verricht en dat Autopride niet aan haar stelplicht heeft voldaan(6). AAA Groep heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de toewijzing van de wettelijke rente als bedoeld art. 6:119 BW in plaats van 6:119a BW.
1.7 In het bestreden arrest van 7 juni 2011 heeft het hof het principale hoger beroep afgewezen. In rov. 4.8 heeft het hof allereerst de conventionele vordering van AAA Groep en het in dat verband door Autopride gevoerde verweer dat er een overeenkomst tot stand was gekomen, zodat de vordering van AAA Groep tot terugbetaling van € 125.000,- diende te worden afgewezen, aan de orde gesteld, en geconstateerd dat daarmee tevens de primaire reconventionele vordering van Autopride aan de orde is. Het hof heeft geoordeeld dat partijen serieuze onderhandelingen hebben gevoerd over een overeenkomst met een looptijd van één jaar. Daarbij ging het kennelijk om een met elkaar samenhangende afspraak, te weten de verkoop van 27 auto's en auto-onderdelen door Autopride aan AAA Groep, waarna AAA Groep zich met de handel in auto's zou blijven bezighouden. Autopride zou zich gaan bezighouden met het tegen vergoeding faciliteren van die handel en met het onderhoud van de auto's. Autopride zou daarbij ook delen in de winst die op de verkochte auto's werd gemaakt. Partijen beoogden kortom een gemengde overeenkomst, inhoudende een complex van samenhangende afspraken. Kennelijk in de veronderstelling dat de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou komen, hebben partijen reeds handelingen verricht ter uitvoering van die overeenkomst. Daarbij ging het onder andere om betaling door AAA Groep van de koopsom voor de auto's en om wijzigingen in de inrichting van het bedrijf van Autopride ten behoeve van de beoogde samenwerking (rov. 4.9).
Niettemin is naar het oordeel van hof niet bewezen dat partijen volledige overeenstemming over het geheel van afspraken hebben bereikt. Van het stuk waarin de overeenkomst zou moeten worden vastgelegd zijn twee verschillende versies in het geding gebracht, de ene alleen ondertekend door Autopride, de andere alleen door AAA Groep. Volgens het hof bestaan tussen beide versies wezenlijke verschillen. Daarbij ging het in de eerste plaats om de vraag of BTW over de geleverde auto's en de daarvoor verschuldigde koopsom van € 125.000,- was verschuldigd. Ook op andere punten verschillen de beide versies van elkaar. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft de getuige [betrokkene 1], adviseur van AAA Groep, nog een derde versie overgelegd, die weer op een ander punt afwijkt van de beide andere versies (rov. 4.10). Het hof heeft daarom geconcludeerd dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Het verweer van Autopride in conventie faalt daarom, terwijl haar primaire vordering in reconventie moet worden afgewezen (rov. 4.11). In rov. 4.12 is het hof ten aanzien van de subsidiaire vordering in reconventie tot dezelfde slotsom gekomen:
"(...) Deze subsidiaire vordering houdt immers in dat, als er geen overeenkomst als door Autopride gesteld is gesloten en Autopride dat niet weet te bewijzen, zij zich op het standpunt stelt dat er slechts overeenstemming werd bereikt over de verkoop van 27 auto's, dat die auto's in principe door Autopride aan AAA Groep moest(en) worden afgegeven en dat Autopride die afgifte mocht weigeren met een beroep op haar recht van opschorting, en dat in dat geval Autopride recht heeft op toewijzing van het subsidiair gevorderde. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt immers dat naar het oordeel van het hof niet is bewezen dat partijen over de verkoop van de 27 auto's wel overeenstemming hebben bereikt. Er is immers geen overeenstemming bereikt over de prijs, nu partijen erover van mening zijn blijven verschillen wie van beide partijen de btw zou dienen te betalen."
Volgens het hof kunnen de grieven in principaal appel daarom niet tot vernietiging leiden, zodat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd (rov. 4.13).
In het incidentele beroep - dat in cassatie verder geen rol speelt - wordt het bestreden vonnis vernietigd (rov. 4.14-4.16).
1.8 Bij exploot van 7 september 2011 heeft Autopride onder aanvoering van twee middelen tijdig cassatieberoep tegen het arrest van 7 juni 2011 ingesteld. Tegen AAA Groep is verstek verleend, waarna Autopride haar cassatieberoep schriftelijk heeft toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Ik geef er de voorkeur aan middel II als eerste te behandelen. Dat middel richt zich tegen de rov. 4.10 en 4.11. Het middel vestigt de aandacht op een verklaring van [betrokkene 2] namens AAA Groep tijdens de comparitie in eerste aanleg(7). Uit die verklaring blijkt volgens het middel dat alleen de overeenkomst zoals hij, [betrokkene 2], die had verwoord, tussen partijen gold c.q. zou gaan gelden, zodat de enkele omstandigheid dat door het hof bedoelde versies onderling verschillen niet maakt dat geen enkele overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij wijst het middel erop dat [betrokkene 2] in de tekst zoals hij die wilde in de considerans onder meer heeft laten opnemen:
"- partijen 1 en 2 zich jegens elkaar willen verbinden om gedurende een jaar een overeenkomst aan te gaan waarbij partij 1 zich met de handel in auto's blijft bezighouden, de autohandel, automaterialenhandel en garagebedrijf exploitatie van partij 2 overneemt, partij 2 stopt met de handel/garage exploitatie en partij 1 met zijn volledig bedrijf (incl. o.g., inventaris, auto's, personeel, vergunningen, verzekeringen) zal faciliteren;
- partij 1 aan partij 2 maandelijks bij voorschot een vergoeding zal betalen voor bovengenoemde faciliteiten en tevens een winstafhankelijke vergoeding zal betalen voor de verkochte auto's, die in deze periode zijn ingekocht.
- (...).".
Volgens het middel maakt deze voorovereenkomst tezamen met de uitvoeringshandelingen van Autopride dat ten minste een zodanige overeenkomst tot stand is gekomen dat deze rechtens effectueerbaar en afdwingbaar is geworden.
2.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Ter comparitie heeft [betrokkene 2] weliswaar verklaard dat "zij (partijen; LK) het eens waren over de koop van courante onderdelen e.d., de koop van de 27 auto's, over de ± € 9.000,00 per maand, voor het " huren van de bedrijfsfaciliteit van Autopride" e.d.", maar ook dat "hij alleen een overeenkomst wilde zoals hij had verwoord", dat "(p)artijen het niet eens zijn geworden over de verschillen die met name zagen op de BTW" en dat er "later (...) nog andere geschilpunten (zijn) bijgekomen". Voorts is van de zijde van AAA Groep ter comparitie benadrukt dat haar primaire standpunt is "dat de koopovereenkomst van de auto's geen zelfstandige betekenis heeft", dat "(d)it (...) een deel van de beoogde "samenwerkingsovereenkomst" (is)" en dat "(d)ie "samenwerkingsovereenkomst" (...) niet tot stand (is) gekomen" en dat er "daarmee (...) dus ook geen koopovereenkomst (is)". Hetgeen ter comparitie van de zijde van AAA-Groep (en in het bijzonder door [betrokkene 2]) is verklaard, dwingt niet tot de conclusie dat partijen, zonder dat overeenstemming over de beoogde samenwerking was bereikt, al aan een op onderdelen bereikte overeenstemming gebonden wilden zijn. Veeleer wijst de verklaring van AAA-Groep (en in het bijzonder die van [betrokkene 2]) erop dat de totstandkoming van een bindende overeenkomst op de onderdelen waarover al overeenstemming bestond, van een definitieve en finale wilsovereenstemming over de beoogde samenwerking afhankelijk werd gesteld. Daarbij verdient het overigens aandacht dat een van de resterende geschilpunten, te weten de BTW over de verkoop van de 27 auto's, een onderdeel van de koopprijs van die auto's betrof en dat partijen in zoverre dus überhaupt nog geen overeenstemming over alle elementen van een tot die verkoop beperkte overeenkomst hadden bereikt. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen kan ten slotte ook in de door [betrokkene 2] uitgesproken wens dat "hij alleen een overeenkomst wilde zoals hij had verwoord" geen argument voor een reeds vóór een algehele overeenstemming over de beoogde samenwerking tot stand gekomen voorovereenkomst of rompovereenkomst worden gevonden, nog daargelaten dat het voor een beoordeling van de eventuele totstandkoming van een overeenkomst niet uitsluitend op de wensen van [betrokkene 2], maar ook op de reactie daarop van Autopride aankomt. Het bestreden oordeel van het hof, dat met waarderingen van feitelijke aard is verweven, acht ik tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk.
2.3 Middel I klaagt over de rov. 4.12 en 4.13 en betreft de (gewijzigde) subsidiaire reconventionele vordering onder 2, hierboven aangehaald onder 1.3. Het middel klaagt naar de kern genomen dat het hof deze vordering heeft "gedenatureerd" door eraan voorbij te gaan dat deze vordering niet slechts betrekking had op de verkoop van de 27 auto's, maar ook op door Autopride verrichte werkzaamheden en verleende diensten, ten aanzien waarvan [betrokkene 2] ter comparitie had erkend dat zij voor vergoeding in aanmerking kwamen (zie in het bijzonder onderdeel 1.8).
2.4 Alhoewel aan Autopride moet worden toegegeven dat haar subsidiaire vordering zich niet beperkte tot de gevraagde verklaring voor recht dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de verkoop van de 27 auto's, kan het middel niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten of en in hoeverre de subsidiaire vordering onder 2 daadwerkelijk losstond van die verkoop (zo betrof de als productie 7 overgelegde afrekening mede het verschil tussen de gestelde verkoopprijs van die auto's en het reeds door AAA-Groep betaalde bedrag, de kosten van stalling van de 27 auto's en de kosten van het rijklaar maken van auto's voor AAA Groep) en nog daargelaten of de subsidiaire vordering daadwerkelijk losstond van de uiteindelijk beoogde samenwerking (zo betrof de als productie 7 overgelegde afrekening mede de kosten van aanschrijven van relaties in verband met de samenwerking en de kosten van aanmaak van een nieuw stempel), was het hof kennelijk van oordeel dat ook over werkzaamheden en diensten zoals door het middel bedoeld in de onderhandelingen over de beoogde samenwerking nog géén op een bindende (voor- of romp)overeenkomst gerichte wilsovereenstemming was bereikt. Dat oordeel berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De verklaring van [betrokkene 2] waarop (ook) het tweede middel van Autopride steunt (onderdeel 1.7 spreekt in verband met die verklaring van een "partij-erkenning"), is door het hof kennelijk niet aldus opgevat dat over de koop van onderdelen, de koop van de 27 auto's en het gebruik van de bedrijfsfaciliteiten van Autopride enige wilsovereenstemming was bereikt waaraan partijen, vooruitlopende op het bereiken van een finale overeenstemming over de beoogde samenwerking, reeds gebonden wilden zijn. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu [betrokkene 2], althans AAA Groep, zoals bij de bespreking van middel II reeds aan de orde kwam, tezelfdertijd heeft benadrukt dat de totstandkoming van een bindende overeenkomst op de onderdelen waarover al overeenstemming bestond, van een definitieve en finale wilsovereenstemming over de beoogde samenwerking afhankelijk werd gesteld. Dat gold niet slechts voor de verkoop van de 27 auto's (die rov. 4.12 met zoveel woorden noemt), maar ook voor de andere onderdelen waarover partijen, naar uit de ter comparitie door [betrokkene 2] afgelegde verklaring blijkt, reeds in beginsel overeenstemming hadden bereikt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.2 van het bestreden arrest.
2 Proces-verbaal van 20 augustus 2008, p. 2.
3 Conclusie van antwoord in reconventie onder 17 in fine.
4 Memorie van antwoord in het principaal beroep tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 82.
5 Memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing ex art. 351 WBRV, p. 16; zie voorts p. 17.
6 Memorie van antwoord in het principaal beroep tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 82.
7 Proces-verbaal van 10 november 2008, p. 2.