Conclusie
12/02014
mr. Keus
Zitting 22 maart 2013
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
eisers in cassatie
advocaat: mr. L.C. Blok
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
advocaat: mr. J.A.M. Reuser
In deze zaak, waarin partijen hebben onderhandeld over de koop door [eiser] c.s. van de aanvankelijk door hen van [verweerder] gehuurde woning, gaat het om (i) de ingangsdatum van de wettelijke rente over de in hoger beroep vermeerderde vordering van [verweerder] met betrekking tot de door hem van [eiser] c.s. geclaimde boete, (ii) de vraag of het hof [eiser] c.s. had moeten toelaten tot tegenbewijs met betrekking tot een al dan niet tussen partijen overeengekomen financieringsvoorbehoud, (iii) het al dan niet van kracht zijn van een koopovereenkomst, (iv) de vraag of [verweerder] zich jegens [eiser] c.s. tot aanvullende financiering had verbonden, (v) de vraag of het hof [eiser] c.s. in strijd met art. 134 Rv Pro het recht op pleidooi heeft ontzegd en (vi) de begroting van de schade die tijdens de huur aan de betrokken woning was toegebracht.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] c.s. hebben vanaf 10 december 2005 de woning [a-straat 1] te [plaats] (verder: de woning) gehuurd van [verweerder]. De overeengekomen huurprijs bedroeg € 900,- per maand. Bij het aangaan van de huurovereenkomst is geen opnamestaat van de woning gemaakt. [Eiser] c.s. hebben aan [verweerder] een borg betaald van € 900,-. Bij vonnissen van 21 september 2006 en 14 juni 2007 is de huurovereenkomst met respectievelijk [eiser 1] en [eiseres 2] ontbonden wegens huurachterstand en zijn respectievelijk [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld tot ontruiming van de woning. De vonnissen zijn betekend met aanzegging van de ontruiming.
1.2 De aangezegde ontruiming is opgeschort in verband met de door [eiser] c.s. uitgesproken wens om de woning van [verweerder] te kopen. [Eiser] c.s. hebben aan [verweerder] een bedrag van € 2.000,- betaald. Met betrekking tot dit bedrag schreven [eiser] c.s. in een e-mailbericht van 23 september 2007 het volgende:
"Wij hebben die Euro 2000,-- aangeboden als blijk van hoe serieus we zijn om tot koop over te gaan. Wat we bedoelen met dat we dat bedrag kwijt zijn is dat je dit kunt behouden indien de financiering niet door mocht gaan. Wanneer de financiering doorgaat wordt die 2000 van de koopsom in mindering gebracht."
1.3 De tussen partijen gevoerde onderhandelingen hebben ertoe geleid dat partijen op 15 mei 2008 een koopovereenkomst hebben getekend met betrekking tot de woning. In de overeenkomst is bepaald dat levering zal geschieden op 1 juli 2008, of zoveel eerder of later als partijen nader overeen zouden komen. De koopprijs bedroeg (uiteindelijk) € 235.000,-. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"NALATIGHEID
20. Verzuim
1. (...)
2. Als een partij, na bij exploot of aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld gedurende ACHT dagen nalatig blijft in de nakoming van haar verplichtingen, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keus tussen:
a. (...) of
b. het inroepen van de ontbinding van de koopovereenkomst, al of niet via de rechter, in welk geval de nalatige partij een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van tien procent (10%) van de koopprijs.
ONTBINDENDE VOORWAARDEN
21. Ontbindende voorwaarden voor de koper
Met betrekking tot deze overeenkomst gelden GEEN ontbindende voorwaarden, noch wat betreft enige vergunning, noch voor wat betreft de financiering noch anderszins."
1.4 [Eiser] c.s. zijn niet erin geslaagd de benodigde financiering voor de koop van de woning te verkrijgen. Notaris Wolf te Zoetermeer heeft op 12 september 2008 een akte houdende proces-verbaal van non-comparitie opgemaakt, waarbij hij heeft geconstateerd dat levering niet heeft plaatsgevonden zoals overeengekomen, dat [verweerder] [eiser] c.s. in gebreke heeft gesteld en gesommeerd tot nakoming en dat [eiser] c.s. deze sommatie niet binnen de door [verweerder] gestelde termijn van acht dagen zijn nagekomen. Bij exploot van 17 september 2008 is vervolgens namens [verweerder] de ontruiming van de woning op 7 oktober 2008 aangezegd. Bij vonnis in kort geding van 25 november 2008 is de tenuitvoerlegging van de hiervóór (onder 1.1) genoemde ontruimingsvonnissen geschorst tot 1 januari 2009. [Eiser] c.s. hebben de woning in november 2008 ontruimd en de sleutels bij [verweerder] in de brievenbus achtergelaten.
1.5 Bij brief van 22 december 2008 heeft de advocaat van [verweerder] [eiser] c.s. onder meer laten weten dat de woning niet is achtergelaten in de staat waarin dat had moeten geschieden en heeft [eiser] c.s. gesommeerd om de in de bijlage bij die brief genoemde gebreken binnen veertien dagen afdoende te verhelpen, bij gebreke waarvan [verweerder] zelf voor het herstel op kosten van [eiser] c.s. zal zorgdragen. Door [eiser] c.s. zijn vervolgens geen herstelwerkzaamheden aan de woning verricht.
1.6 Bij exploot van 11 maart 2009 heeft [verweerder] [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft (hierna: de kantonrechter), en heeft hij de hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van € 38.260,76 (te weten € 14.463,26 ter zake van schade aan de woning, € 23.500,- ter zake van boete en € 297,50 ter zake van notariskosten) en een bedrag van € 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente, voor zover de boete- en notariskostenvorderingen een bedrag van € 5.000,- niet te boven gaande, met veroordeling van [eiser] c.s. in de proceskosten.
1.7 [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie de veroordeling van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 2.900,- (te weten € 2.000,- aan handgeld en € 900,- wegens terugbetaling borg) en een bedrag van € 1.190,- aan buitengerechtelijke kosten met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure gevorderd.
1.8 Nadat op 1 september 2009 een comparitie van partijen had plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij vonnis van 1 oktober 2009 [eiser] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 4.035,50 ter zake van huurschade en een bedrag van € 5.000,- ter zake van de boete, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter de vorderingen in reconventie afgewezen en [eiser] c.s. zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
1.9 Bij exploot van 30 december 2009 hebben [eiser] c.s. hoger beroep tegen het vonnis van 1 oktober 2009 ingesteld. In hoger beroep hebben [eiser] c.s. onder aanvoering van vijf grieven vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie gevorderd. [Verweerder] heeft de grieven van [eiser] c.s. bestreden en heeft zijnerzijds incidenteel appel ingesteld. In incidenteel appel vordert [verweerder] - na wijziging van eis - vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en hoofdelijke veroordeling [eiser] c.s. tot betaling van een bedrag aan hem van € 28.487,50 ( € 3.500,- ter zake van schade aan de woning, € 23.500,- ter zake van boete, € 297,50 ter zake van notariskosten en € 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten (inclusief nakosten).
1.10 Nadat bij tussenarrest van 9 februari 2010 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 6 mei 2010 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij eindarrest van 11 oktober 2011(2) het vonnis van 1 oktober 2009 vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de hoogte betreft van de door [eiser] c.s. te betalen bedragen en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot het betalen van € 3.500,- ter zake van huurschade, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 22 december 2008, en tot het betalen van € 21.500,- ter zake van boete, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 maart 2009 tot aan de dag van algehele voldoening.
1.11 Bij exploot van 11 januari 2012 hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep tegen het arrest van 11 oktober 2011 ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens afgezien van re- en dupliek.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiser] c.s. hebben vijf middelen van cassatie (I-V) voorgesteld.
2.2 Middel I is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente over het boetebedrag van € 21.500,- met ingang van 11 maart 2009. Volgens het middel is de vordering tot een bedrag van € 21.500,- eerst in 2011 bij wijziging van eis in het kader van het incidentele appel ingesteld en kunnen [eiser] c.s. niet worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over enige vóór die wijziging van eis gelegen periode. Door anders te beslissen heeft het hof, zo begrijp ik het middel, van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven dan wel zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
2.3 Op grond van art. 6:119 lid 1 BW Pro is de wettelijke rente verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Als hoofdregel geldt dat het verzuim eerst intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW Pro). Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in; de wettelijke rente loopt dan vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is (art. 6:83 aanhef Pro en onder b BW). Alhoewel aan een boetebeding (naast of in combinatie met de mogelijkheid dat het als prikkel voor de schuldenaar dient) de betekenis kan toekomen dat daarbij de in geval van wanprestatie te betalen schadevergoeding bij voorbaat op een bepaald bedrag wordt gefixeerd, heeft de Hoge Raad een dergelijk onderscheid in verband met de vraag wanneer de wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt verschuldigd, van de hand gewezen. In het arrest [A]/Veghel(3) oordeelde de Hoge Raad:
"3.5.2. De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91-94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. (...) Tegen die achtergrond dient, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, ook ten aanzien van de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt, te worden vermeden dat het hier bedoelde onderscheid moet worden gemaakt.
Nu ingevolge art. 6:119 in Pro verbinding met art. 6:82 BW Pro als hoofdregel geld dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, leidt het vorenoverwogene ertoe aan te nemen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82."
Aan een aanmaning zoals bedoeld in art. 6:82 BW Pro heeft het echter niet ontbroken. Bij brief van 22 december 2008 aan [eiser] c.s.(4) heeft de advocaat van [verweerder] (op p. 3) onder meer geschreven:
"Ook de ingebrekestellingen hebben niet alsnog tot afname en betaling geleid. Dat betekent dat u de contractuele boete van € 23.500,00, 10% van de overeengekomen koopsom, hebt verbeurd.
Om deze redenen verzoek ik u, voorzover nodig met de kracht van sommatie, om dat bedrag van € 23.500,00 binnen acht dagen na heden te voldoen, middels overboeking daarvan naar mijn derdenrekening (...)."
Nu [verweerder] [eiser] c.s. reeds tegen 30 december 2008 tot betaling van het volledige boetebedrag had aangemaand ([eiser] c.s. hebben aan hun klacht niet ten grondslag gelegd dat de brief van 22 december 2008 niet als schriftelijke aanmaning in de zin van art. 6:82 BW Pro zou voldoen), kon [verweerder] wel degelijk eerst bij vermeerdering van eis in hoger beroep op 16 november 2010 aanspraak maken op vergoeding van wettelijke rente met ingang van 11 maart 2009 (de dag van de inleidende dagvaarding) over het bedrag van de verbeurde boete, óók over dat deel van het boetebedrag waarvan [verweerder] niet al bij inleidende dagvaarding betaling had gevorderd. De vraag of [eiser] c.s. met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente in de feitelijke instanties verweer hebben gevoerd (het middel bevat ter zake geen vindplaatsen) en of voor verschuldigdheid van de wettelijke rente over het in eerste aanleg niet gevorderde deel van het boetebedrag zou hebben volstaan dat over het toen wel gevorderde deel vergoeding van wettelijke rente met ingang van 11 maart 2009 (de dag van de inleidende dagvaarding) is gevorderd, kan verder onbesproken blijven. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
2.4 Middel II is gericht tegen rov. 3.7:
"3.7 (...) In artikel 21 van Pro de koopovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat geen financieringsvoorbehoud geldt. Deze bepaling levert gelet op het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingend bewijs op. Dit betekent dat de rechter - behoudens tegenbewijs - is gehouden de inhoud van deze bepaling als waar aan te nemen. Nu [eiser] c.s. niets heeft gesteld dat - indien bewezen - voldoende is om dit dwingend bewijs te ontkrachten, wordt aan tegenbewijs niet toegekomen. Aangenomen moet daarom worden dat de boeteclausule uit de koopovereenkomst tussen partijen geldt."
Volgens het middel blijkt uit de door [eiser] c.s. overgelegde stukken dat [eiser 1] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij alleen akkoord gaat met de koop/verkoopovereenkomst, indien de financiering zou doorgaan. Dat is zowel tegen [verweerder] als tegen de notaris door [eiser] c.s. uitdrukkelijk aangegeven. Op dit punt is volgens het middel derhalve vol tegenbewijs te leveren. Het middel betoogt dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld dat aan tegenbewijs niet wordt toegekomen. In dit kader herhalen [eiser] c.s. de eerder naar voren gebrachte stellingen dat er naast de schriftelijke bewijzen die al in het geding zijn gebracht getuigenbewijs kan worden geleverd en dat daartoe de notaris, [verweerder] zelf, en de hier later ter sprake komende [betrokkene 1] van Tranzparanz B.V. als getuigen kunnen worden gehoord. Onder ede zouden deze getuigen zonder meer moeten kunnen verklaren dat er van de zijde van [eiser] c.s. uitdrukkelijk is aangegeven dat er een financieringsvoorbehoud bestond. Dit bewijsaanbod kon door het Gerechtshof niet zonder uitvoerige redengeving worden gepasseerd. Het hof zou hebben miskend dat [eiser] c.s. dat bewijs mogen leveren nu zij expliciet hebben aangegeven op welke punten dat bewijs zou kunnen worden geleverd.
2.5 Het middel verwijst niet met de vereiste specificiteit en onder vermelding van vindplaatsen naar de door het middel bedoelde stellingen van [eiser] c.s. dat zij alleen akkoord zouden gaan met de koop/verkoopovereenkomst indien de financiering zou doorgaan, en kan al om die reden niet tot cassatie leiden.
Voor zover [eiser] c.s. hebben gedoeld op hun memorie van grieven onder 71-75 (mr. Reuser heeft in zijn schriftelijke toelichting onder 2.12 die mogelijkheid geopperd), geldt dat het bestreden oordeel in het licht van het daarin gestelde geenszins onbegrijpelijk is. In hun memorie van grieven hebben [eiser] c.s. onder 72 gewezen op een passage in een e-mail van 31 augustus 2007 van [eiser] c.s. aan [verweerder] (productie 11 bij de memorie van grieven), waarin [eiser] c.s. een bod op de woning deden, "uiteraard onder de voorwaarde dat wij de financiering rondkrijgen". Een en ander is het hof blijkens het slot van rov. 3.5 niet ontgaan ("Bovendien meent [eiser] c.s. dat - hoewel in de koopovereenkomst niet expliciet een financieringsvoorbehoud is opgenomen - het [verweerder] duidelijk had moeten zijn dat [eiser] c.s. alleen een koopovereenkomst wilde aangaan onder voorwaarde dat de financiering rond zou komen."), maar kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in de bedoelde en reeds op 31 augustus 2007 gedane, eenzijdige mededeling van [eiser] c.s. onvoldoende grond gezien om niettegenstaande de uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel in de bijna negen maanden later door beide partijen ondertekende overeenkomst van 15 mei 2008 aan te nemen dat partijen een financieringsvoorbehoud zijn overeengekomen. Dat, zoals [eiser] c.s. in de memorie van grieven onder 73 hebben gesteld (welke stelling het hof in rov. 3.5, slot, heeft weergegeven) "in de koopovereenkomst van 15 mei 2008 niet expliciet een financieringsvoorbehoud is opgenomen", is overigens eufemistisch uitgedrukt: in werkelijkheid sloot de koopakte een dergelijk voorbehoud uitdrukkelijk uit ("Met betrekking tot deze koopovereenkomst gelden GEEN ontbindende voorwaarden, noch voor wat betreft de vergunning, noch voor wat betreft de financiering, noch anderszins."). Ten slotte teken ik aan dat [eiser] c.s. in hun memorie van grieven niet op de gelding van een financieringsvoorbehoud hebben geïnsisteerd. Hun betoog mondt onder 74 uit in de stelling dat het niet hun bedoeling was een overeenkomst zonder financieringsvoorbehoud aan te gaan en dat zij, voor zover [verweerder] de overeenkomst zonder financieringsvoorbehoud heeft willen aangaan, ter zake hebben gedwaald.
Het middel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het klaagt over het passeren van een bewijsaanbod waarvan het middel geen vindplaats noemt. Voor het geval dat het middel doelt op het wel zeer algemene bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 82, vermeld ik ten slotte dat [eiser] c.s. in de gedachtegang van het hof reeds in hun stelplicht zijn tekortgeschoten en dat het algemene bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 82 aan dat tekortschieten niet afdoet.
2.6 Middel III betoogt dat het hof het proces-verbaal van de comparitie van 6 mei 2010 onvolledig heeft opgesteld en dat dit proces-verbaal niet (geheel) weergeeft hetgeen partijen tijdens die comparitie hebben aangegeven. Volgens het middel is van belang dat zijdens [eiser] c.s. ter comparitie is aangegeven dat de koopovereenkomst waarin de koopsom op € 250.000,- is gesteld, nietig is, dan wel een juridische basis ontbeert, doordat de koopsom geen € 250.000,-, maar € 235.000,- bedroeg. Verder is tijdens de comparitie door de advocaat van [eiser] c.s. aangegeven dat een nieuwe koopovereenkomst met de juiste gegevens door de notaris opnieuw aan partijen is aangeboden, maar dat deze overeenkomst nooit is ondertekend. De gevolgtrekking is, nog steeds volgens het middel, dat er geen overeenkomst bestond dan wel bestaat en dat er geen grond was voor het toewijzen van enigerlei boete. Dit verweer had het hof volgens [eiser] c.s. in ieder geval dienen te bespreken. Het hof had, aldus het middel, niet kunnen volstaan met te beslissen ter zake van de boete een bedrag van € 21.500,- toe te wijzen c.q. [eiser] c.s. daartoe te veroordelen.
2.7 Ook als juist is dat [eiser] c.s. ter comparitie standpunten hebben betrokken zoals door het middel bedoeld (hetgeen zich aan de hand van de stukken van het geding overigens niet laat vaststellen), kan het middel niet tot cassatie leiden. [Eiser] c.s. hebben hun grieven eerst na de comparitie van 6 mei 2010 geformuleerd; hun memorie van grieven werd eerst ter zitting van 24 augustus 2010 ingediend. Als [eiser] c.s. aan hun grieven mede ten grondslag hebben willen leggen dat in het geheel geen koopovereenkomst bestond, had het op hun weg gelegen een daartoe strekkend betoog in hun memorie van grieven op te nemen, ook als zij zich reeds ter comparitie zouden hebben uitgelaten in de door het middel bedoelde zin. Het hof kan niet worden verweten dat het niet heeft gerespondeerd op een ter comparitie weliswaar aangekondigd, maar niet in de memorie van grieven opgenomen en uitgewerkt betoog.
Bovendien getuigen de door het middel betrokken standpunten van een onjuiste rechtsopvatting, zodat [eiser] c.s. belang bij de klacht missen. Dat, nadat de koopovereenkomst van 15 mei 2008 tot stand was gekomen, partijen (naar zich ook uit de stukken laat afleiden) nader over de koopprijs waren overeengekomen, impliceert niet dat aan de koopovereenkomst van 15 mei 2008, voor zover zij ongewijzigd is gebleven, de juridische basis is komen te ontvallen of dat zij anderszins niet (meer) van kracht zou zijn. Evenmin kan als rechtens juist worden aanvaard dat, in een situatie zoals bedoeld, waarin partijen, na reeds een schriftelijke koopovereenkomst te hebben gesloten, nader over de koopprijs zijn overeengekomen, maar de schriftelijke vastlegging van de gewijzigde koopovereenkomst nog niet door partijen is ondertekend, in het geheel geen overeenkomst (meer) zou bestaan.
2.8 Middel IV is gericht tegen rov. 3.8:
"3.8 Mede gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerder] heeft [eiser 1] ook te weinig gesteld om tot het oordeel te komen dat van schuldeisersverzuim sprake was. Naar het hof(5) heeft [eiser] c.s. uit de overgelegde e-mailcorrespondente niet mogen begrijpen dat het aanbod van [verweerder] om te helpen het financieringsgat te dichten een ongelimiteerd aanbod betrof. Dit geldt te meer daar een dergelijk aanbod waar voor [verweerder] niets tegenover staat ongebruikelijk is en [eiser] c.s. niets heeft gesteld op basis waarvan hij er desalniettemin op mocht vertrouwen dat [verweerder] hem een dergelijk aanbod heeft gedaan. Geen van de overlegde e-mails vermelden een akkoord met een financiering van (rond de) € 12.000,--. In reactie op de e-mail van 9 september 2008 waarin [eiser 1] vermeldt tot zijn verrassing € 12.059,09 van [verweerder] te willen lenen is namens [verweerder] op 10 september 2008 juist gereageerd met de mededeling dat dit niet acceptabel is."
Het middel klaagt dat in de bestreden overweging niets is terug te vinden van de door [eiser] c.s. overgelegde bewijzen, met name in de rechtbankprocedure, dat [verweerder] heeft verklaard dat de door hem aangedragen hypotheekadviseur [betrokkene 1] van Tranzparanz B.V. het restant van de hypotheek zou regelen. In dat kader kan volgens het middel niet anders dan worden uitgegaan van het restantbedrag dat nodig was, derhalve € 12.059,09. Volgens het middel wekte de door [verweerder] aangedragen hypotheekadviseur bij [eiser] c.s. het vertrouwen dat [verweerder] het financieringsgat ter grootte van ca. € 12.000,- door middel van een lening zou afdichten. Daartegenover stond en staat volgens [eiser] c.s. uiteraard het belang van [verweerder] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Ten slotte poneert het middel dat door het toelaten van de eisvermeerdering - en het derhalve verhogen van het financiële belang - de importantie van het doorgaan van de hypotheek en de extra financiering van het bedrag van € 112.000,- in een ander licht komt te staan.
2.9 Het middel verwijst niet met voldoende specificiteit naar door [eiser] c.s. betrokken stellingen c.q. overgelegde bewijzen, waaraan het hof, oordelende dat "[eiser] c.s. niets heeft gesteld op basis waarvan hij er desalniettemin op mocht vertrouwen dat [verweerder] hem een dergelijk (ongelimiteerd; LK) aanbod heeft gedaan", ten onrechte zou zijn voorbijgegaan. Voorts is onduidelijk welke de relevantie is van het toelaten van de eisvermeerdering voor de klacht van het middel. Al om die redenen kan het middel niet tot cassatie leiden.
Overigens wijs ik erop dat niet zonder meer valt in te zien waarom [verweerder] aan mogelijk door de hypotheekadviseur van [eiser] c.s. gewekt vertrouwen zou zijn gebonden. Dat [verweerder] [eiser] c.s. met die hypotheekadviseur (die ook zijn eigen hypotheekadviseur zou zijn) in contact heeft gebracht (zie memorie van grieven onder 6), is in dat verband onvoldoende. Dat geldt temeer nu uit de door [eiser] c.s. zelf aangehaalde correspondentie blijkt dat de hypotheekadviseur zich niet met de eventuele afspraken tussen partijen over de financiering van het tekort wilde inlaten(6):
"Verder heb ik [eiser 1] verzocht om kontakt op te nemen met [verweerder] aangezien hij eigenlijk een lening zou afsluiten bij [verweerder] omdat hij niet alles gefinancierd krijgt. Hij komt ca. 6.000 euro tekort. Ik wil hier verder niet tussen zitten aangezien [eiser 1] mij probeert van alles te laten regelen terwijl hij al afspraken (mondeling?) gemaakt schijnt te hebben met [verweerder]."
2.10 Naar ik althans aanneem(7), betoogt middel V onder verwijzing naar "het vorenstaande" dat zich hier wreekt dat hof in strijd met de art. 131 en Pro 134 Rv partijen het recht heeft onthouden om hun standpunt nog eens mondeling uiteen te zetten door middel van een pleidooi. Door dat recht te ontzeggen, heeft het hof volgens het middel geschonden hetgeen de art. 131 en Pro 134 Rv nu juist wensen te beschermen. Zonder verdere overweging dienaangaande zou het hof het recht op en het belang van [eiser] c.s. bij een pleidooi dan wel mondelinge toelichting, hebben miskend.
Voorts klaagt het middel over het oordeel in rov. 3.11 dat de door de kantonrechter toegepaste wijze van schadebegroting alleszins redelijk is en dat er geen aanleiding is nader in te gaan op de bezwaren van [eiser] c.s. tegen de offerte van Aroka, nu de bedoelde schadebegroting niet (in overwegende mate) op die offerte is gebaseerd. Volgens het middel volgt uit rov. 3.11 "dat in ieder geval er door de kantonrechter na de offerte van Aroka B.V. is getekend en daarvan gebruik is gemaakt", dit "ondanks het feit dat door [eiser] c.s. is aangetoond dat Aroka B.V. eigendom is van een vennoot van [verweerder] en daarnaast van een bankmedewerkster bij de ABN AMRO Bank waar [eiser] c.s. bankierde". Volgens het middel had de bij de kantonrechter verzwegen informatie dat Aroka B.V. (mede) toebehoorde aan een vennoot van [verweerder] het hof tot een andere zienswijze moeten leiden. Nu sprake was en is van een belangenverstrengeling, had het hof, nog steeds volgens het middel, moeten onderzoeken of bij de totstandkoming van de offerte van Aroka B.V. en de uitkomst daarvan in strijd was en is gehandeld met de redelijkheid en de billijkheid.
2.11 In verband met de eerste (en op de art. 131 en Pro 134 Rv gebaseerde) klacht van het middel stel ik voorop, dat art. 131 Rv Pro (over de comparitie na antwoord), anders dan art. 134 Rv Pro (over het recht op pleidooi), in hoger beroep niet van toepassing is (art. 353 lid 1 Rv Pro). Voor zover het middel is gericht tegen een onjuiste toepassing van art. 131 Rv Pro kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden.
Voorts stel ik voorop dat art. 134 Rv Pro, dat in hoger beroep wel van overeenkomstige toepassing is, partijen een (zij het niet onbeperkt) recht op pleidooi biedt(8). De rechter zal een verzoek om de zaak te bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogen weigeren. Als de wederpartij bezwaar maakt, kunnen slechts daartoe aangevoerde klemmende redenen, bijvoorbeeld onaanvaardbare vertraging, tot afwijzing van het verzoek leiden. Ambtshalve afwijzing is slechts mogelijk als het bieden van gelegenheid voor pleidooi met de goede procesorde in strijd zou zijn. De rechter zal de redenen voor afwijzing uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing deugdelijk moeten motiveren(9). Het bepaalde in een rolreglement kan niet afdoen aan het op de wet gebaseerde recht op pleidooi(10). Een en ander is recentelijk nog eens bevestigd door de Hoge Raad(11). Voorts geldt dat de eisen van een goede procesorde niet meebrengen of rechtvaardigen dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten van de hand wordt gewezen op de enkele grond dat reeds een aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat de zaak naar de rol is verwezen voor partijberaad. Er is geen plaats voor het stellen van bijzondere motiveringseisen aan het verzoek tot pleidooi te worden toegelaten(12).
2.12 Weliswaar lijkt het middel te klagen dat het hof partijen het recht heeft ontzegd hun standpunt door middel van een pleidooi nog eens mondeling uiteen te zetten, maar het middel verduidelijkt niet welk handelen of nalaten van het hof een dergelijke ontzegging van dat recht zou hebben geïmpliceerd. Het middel stelt niet dat partijen (of althans [eiser] c.s.) überhaupt pleidooi hebben gevraagd en hoe het hof op het desbetreffende verzoek heeft gerespondeerd. In de schriftelijke toelichting van mr. Blok wordt wél gesproken van een "verzoek om een pleidooi c.q. mondelinge toelichting" dat zou zijn "gepasseerd", maar ook in die schriftelijke toelichting ontbreekt iedere verdere verduidelijking door wie en wanneer een dergelijk verzoek is gedaan en hoe het hof daarop heeft beslist, laat staan dat daarbij stukken zijn overgelegd die een en ander zouden kunnen staven(13). Dit klemt temeer, nu in de schriftelijke toelichting van mr. Reuser onder 5.6-5.14 aan de hand van een uitvoerig relaas van de verschillende (rol)verrichtingen van partijen en de beslissingen van (de rolraadsheer van) het hof (welk relaas [eiser] c.s. kennelijk geen aanleiding tot een schriftelijke repliek heeft gegeven), wordt betoogd dat [eiser] c.s. nooit (voor [verweerder] kenbaar) om pleidooi hebben gevraagd. Ook het bestreden arrest wijst niet in een andere richting. Op p. 1 vermeldt het bestreden arrest, nadat daarin melding is gemaakt van de ná de memorie van antwoord in het incidentele appel genomen akte overlegging producties die (uiteindelijk) door de rolraadsheer was toegestaan (zie de schriftelijke toelichting van mr. Reuser onder 5.11) en van de antwoord-akte van [verweerder]: "Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd." Bij die stand van zaken kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat (het ervoor moet worden gehouden dat) een feitelijke grondslag ontbreekt.
2.13 Voor zover het middel klaagt over de schadebegroting door de kantonrechter, is het gericht tegen rov. 3.11:
"3.11 Het hof overweeg als volgt.
Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, heeft in deze de wettelijke regeling van artikel 7:224, lid 2 BW als uitgangspunt te gelden, hetgeen betekent dat [eiser] c.s. - behoudens tegenbewijs - wordt verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze bij het einde van de huurovereenkomst is. De kantonrechter heeft bij de vaststelling van het schadebedrag daarom slechts de door [eiser] c.s. erkende gebreken/beschadigingen in aanmerking genomen. Zij heeft vervolgens "met inachtneming van het principe van "oud voor nieuw", rekening houdend met de normale slijtage bij normaal gebruik en rekening houdend met de gebruikelijke voor soortgelijke herstelwerkzaamheden in het handelsverkeer berekende tarieven, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" het aan [verweerder] toe te kennen bedrag met verrekening van de door [eiser] c.s. betaalde borg (...) gesteld op € 3.500,--. Het hof acht deze wijze van schadebegroting - gezien op de ruime marge die de rechter hierbij heeft - alleszins redelijk. Gelet op het feit dat de schade naar haar aard niet (meer) precies vastgesteld kan worden en gehoord hetgeen partijen over en weer ter zake van de diverse schadeposten hebben aangevoerd, begroot het hof de schade evenals de kantonrechter op € 4.400,--, zodat [verweerder] ter zake nog € 3.500,-- toekomt. Nu de schadebegroting niet (in overwegende mate) is gebaseerd op de offerte van Aroko ziet het hof geen aanleiding nader in te gaan op de bezwaren die [eiser 1] hiertegen heeft geuit. Dit betekent dat ook de eerste principale grief faalt."
2.14 De klacht dat de kantonrechter van de offerte van Aroka B.V. gebruik heeft gemaakt en dat de gestelde en bij de kantonrechter verzwegen belangenverstrengeling (de betrokkenheid van een vennoot van [verweerder] bij Aroka B.V.) het hof tot een andere zienswijze had moeten leiden, kan niet tot cassatie leiden. Wat overigens zij van het gebruik dat de kantonrechter van de bedoelde offerte heeft gemaakt (uit rov. 6.3 van het vonnis van de kantonrechter van 1 oktober 2009 leid ik af dat de kantonrechter is uitgegaan van de ter comparitie met partijen besproken lijst met wijzigingen en gebreken van aannemersbedrijf Aroka van 31 augustus 2009), naar het hof in rov. 3.11 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld is de eigenlijke begroting van de schade in elk geval niet (in overwegende mate) op de offerte van Aroka gebaseerd. Dat oordeel is, gelet op de in rov. 3.11 geciteerde (en gecursiveerd weergegeven) overweging van de kantonrechter, niet onbegrijpelijk. Nu de schadebegroting niet (in overwegende mate) op de offerte van Aroka is gebaseerd, is evenmin onbegrijpelijk dat het hof geen aanleiding heeft gezien om nader in te gaan op de bezwaren die [eiser] c.s. tegen die offerte hebben geuit. Daarbij komt dat het middel niet verwijst naar passages in de processtukken van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties waarin zij hebben gesteld en geadstrueerd dat de bedoelde belangenverstrengeling tot onjuistheden in de bedoelde offerte heeft geleid. In hun akte overlegging producties van 17 mei 2011 hebben zij (op p. 2) weliswaar gesproken van een "nadelige offerte (...) waarin de kosten van werkzaamheden extra zijn opgevoerd", maar zij hebben niet uitgewerkt ten aanzien van welke posten dat het geval zou zijn, welke de werkelijke kosten van de betrokken werkzaamheden waren en hoe een en ander zich verhoudt tot de schadebegroting door de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
2.15 Overigens wijs ik erop dat volgens de wetsgeschiedenis van art. 6:97 BW Pro dit artikel "er op neer (komt) dat de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze die begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht, terwijl de bepaling die thans in de tweede zin is vervat hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht"(14). Ook in het licht van die beperkte motiveringsplicht kan het hof niet worden verweten dat het in verband met de schadebegroting naar redelijkheid en billijkheid niet nader is ingegaan op de door [eiser] c.s. beweerde belangverstrengeling in verband met de betrokkenheid van een vennoot van [verweerder] bij de vennootschap die een offerte voor de betrokken werkzaamheden had uitgebracht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.1-2.15 van het bestreden arrest.
2 Het bestreden arrest ontbreekt in het procesdossier van [eiser] c.s., maar is bij het aanbrengen van de zaak wel overeenkomstig art. 4 van Pro het Rolreglement van de civiele kamer met de originele cassatiedagvaarding overgelegd.
3 HR 5 september 2008 ([A]/Veghel), LJN: BD3127, NJ 2010, 272, m.nt. Jac. Hijma.
4 Bijlage bij de inleidende dagvaarding en wederom overgelegd als prod. 18 bij de memorie van antwoord in het principale appel tevens memorie van grieven in het incidentele appel, houdende vermeerdering van eis.
5 Het hof bedoelt hier vermoedelijk "Naar het oordeel van het hof" bedoeld.
6 Zie de in de memorie van grieven onder 10 geciteerde e-mail van de hypotheekadviseur aan de notaris van 2 september 2008.
7 De tekst van het middel is onduidelijk over het aan het hof gemaakte verwijt: "(...) dat het Gerechtshof in strijd met artikelen 131 en 134 Rv partijen, en met name [eiser] c.s. die daarbij een groot belang had en heeft, het recht te geven om zijn standpunt nog eens mondeling uiteen te zetten doormiddel van een pleidooi. Door dat recht te ontzeggen schendt het Gerechtshof hetgeen artikel 131 en Pro 134 Rv nu juist wenst te beschermen."
8 NvW I, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 339: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist. De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten."
9 HR 3 oktober 2003, LJN: AI0831, NJ 2004, 3; HR 15 november 2002, LJN: AE8463, NJ 2004, 2, m.nt. DA; HR 5 oktober 2001, LJN: ZC3669, NJ 2002, 514, m.nt. DA.
10 HR 11 juli 2003, LJN: AF7676, NJ 2003, 567.
11 HR 27 januari 2012, LJN: BU8513, NJ 2012, 76, rov. 3.3.2: "Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard."
12 HR 27 januari 2012, LJN: BU8513, NJ 2012, 76, rov. 3.4.
13 Men denke in dit verband aan: brieven aan en van de rolraadsheer, brieven van de griffier die namens de rolrechter zijn geschreven, een roljournaal van het verloop van de zaak in hoger beroep, (H-)formulieren zoals door het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voorgeschreven of aan een audiëntieblad van de desbetreffende (rol)zitting. Vgl. HR 11 juli 2003, LJN: AF7676, NJ 2003, 567; HR 22 februari 2013, LJN: BY4124, alsmede de conclusie voor dit arrest van A-G Wesseling-van Gent onder 3.12-3.17; HR 10 juni 2011, LJN: BP9038, NJ 2011, 272, rov. 3.3.1, slotzin.
14 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339 e.v.. Zie ook HR 18 april 1986 (ENCI/Lindelauf), LJN: AC9304, NJ 1986, 567, m.nt. G; J.M. Barendrecht en D.D. Breukers, Berekening van schadevergoeding (1995), p. 341-342; Schadevergoeding (losbl.), art. 6:97 BW Pro, aant. 19 (S.D. Lindenbergh; 2012).