Conclusie
Nr. 11/00040
Mr. Aben
Zitting 5 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 27 december 2010 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2010 bevestigd, waarbij de verdachte ter zake van: "medeplichtigheid aan diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren. Het bevestigde vonnis bevat voorts beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partijen.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het vonnis van de rechtbank ten onrechte heeft bevestigd, en dat het ten onrechte tot bewijs heeft gebezigd de omstandigheid dat een getuige ter terechtzitting in hoger beroep zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen.
3.2. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt in, voor zover hier van belang:
"NADERE BEWIJSMOTIVERING
Namens de verdachte is vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit, nu - zakelijk weergegeven - uit de onderliggende dossierstukken niet blijkt dat de verdachte kennis heeft gehad van het voornemen om een woning te overvallen, noch dat hij betrokken is geweest bij het maken van afspraken of het treffen van voorbereidingen daartoe.
Uit het onderzoek ter terechtzitting en de onderliggende dossierstukken blijkt het volgende.
Op 29 januari 2010, omstreeks 12.37 uur, gingen verbalisanten van politie Rotterdam-Rijnmond, naar de woning aan de [a-straat 1] te Rotterdam, alwaar een overval gaande was, waarbij - naar later bleek - gedreigd was met een vuurwapen en waarbij onder meer een geelgroene sporttas, een bruingekleurde damesportemonnee, twee rollen muntgeld alsmede twee laptops waren weggenomen. Ter plaatse gekomen, zagen zij uit de richting van de [a-straat 1] twee mannen - naar later bleek de aangehouden medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] - rennen. [Medeverdachte 2] had op dat moment een geelgroene tas in zijn handen, waaruit een laptop stak. [Medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] werden door de verbalisanten staande gehouden. [Medeverdachte 2] zette de tas die hij bij zich droeg op de grond neer en rende, evenals [medeverdachte 1], hard weg.
Op de vlucht voor de politie rende [medeverdachte 1] rechtstreeks naar een met draaiende motor geparkeerd staande, roodgekleurde personenauto van het merk Volvo, type 440. De ramen van deze Volvo waren beslagen. Terwijl de verbalisanten luid riepen dat [medeverdachte 1] moest blijven staan en [medeverdachte 1] de Volvo op ongeveer vijf meter was genaderd, reed de Volvo weg. [Medeverdachte 1] was inmiddels bij de al rijdende Volvo aangekomen, opende het rechterportier en trachtte in te stappen. [Medeverdachte 1] kwam hierbij ten val en liet een vuurwapen vallen. Na de aanhouding van [medeverdachte 1] werden in zijn fouillering onder meer een bruingekleurde damesportemonnee en twee buisjes muntgeld aangetroffen. De Volvo reed weg, de Brede Hilledijk op.
Door verbalisanten die eveneens ter plaatse waren gegaan, werd gezien dat een rode Volvo 440, met het kenteken [AA-00-AA], vanaf de Brede Hilledijk de Hillelaan opreed. De Volvo werd op dat moment achtervolgd door een herkenbare politieauto. Tijdens de achtervolging werd aan de bestuurder van de Volvo door de politie een stopteken gegeven. De bestuurder negeerde dit stopteken. De verbalisant zag dat de bestuurder een blanke man was van twintig tot vijfentwintig jaar oud.
Op enig moment werd door een verbalisant een schot gelost, gericht op de banden van de vluchtende Volvo. Op het moment dat de Volvo hem passeerde, zag de verbalisant dat er een bestuurder en een passagier in de auto zaten.
De Volvo kwam uiteindelijk in de Egelantierstaat - een voor het autoverkeer doodlopende straat - tot stilstand, waarop de deuren open zwaaiden, de bestuurder en een bijrijder uitstapten, die vervolgens in verschillende richtingen wegrenden. De bijrijder - naar later bleek de medeverdachte [medeverdachte 3] - werd door verbalisanten achtervolgd en aangehouden. De bestuurder kon niet meer achterhaald worden.
Op 29 januari 2010, om 16.57 uur, deed [betrokkene 1] - naar later bleek een/de vriendin van de verdachte - aangifte van diefstal van haar auto, een rode Volvo 440, voorzien van het kenteken [AA-00-AA]. Zij zou de auto hebben achtergelaten op een parkeerterrein aan de Schiehaven te Rotterdam. Op 3 maart 2010 verklaarde [betrokkene 1] tijdens een nader verhoor echter dat haar aangifte van diefstal niet klopte. Zij had de Volvo op 29 januari 2010, omstreeks 09.00 uur, uitgeleend aan de verdachte. De verdachte was later die dag, tussen 12.00 en 14.00 uur, zonder auto teruggekomen. Hij had tegen haar gezegd dat de auto weg was en dat deze, na een achtervolging door de politie, waarbij zelfs geschoten was, in een doodlopende straat was achtergebleven. De verdachte had tegen [betrokkene 1] gezegd dat zij aangifte moest doen van diefstal van de Volvo.
Uit de verklaring van [betrokkene 1], zoals hiervoor weergeven, blijkt van zulke specifieke en gedetailleerde elementen, die wijzen op daderinformatie die de verdachte haar verstrekte.
Op 31 maart 2010 is door de politie een bij de medeverdachte [medeverdachte 1] in beslag genomen mobiele telefoon uitgelezen. Als contact onder de naam [verdachte 001] stond het telefoonnummer 06-[001], een nummer dat op naam van [betrokkene 2] bleek te staan. Op 12 februari 2010 is door [betrokkene 2] aangifte gedaan van oplichting, waarbij [verdachte] als verdachte werd genoemd. [Betrokkene 2] verklaarde dat op zijn naam twee telefoonabonnementen waren afgesloten en dat deze abonnementen door [verdachte] in gebruik waren genomen. Uit gegevens van de mobiele telefoon met het nummer 06-[001] bleek dat met dit nummer op meerdere dagen, meerdere malen was ingebeld op de mobiele telefoon van [medeverdachte 1]. Op de ochtend van de onderhavige overval was dit tien keer het geval.
De verdachte heeft verklaard onschuldig te zijn en heeft zich voor het overige beroepen op zijn zwijgrecht. Echter, de belastende feiten en omstandigheden zoals hiervoor uiteengezet en in hun onderlinge samenhang bezien, vragen bij een ontkenning van het ten laste gelegde door de verdachte om uitleg van een en ander. De verdachte heeft deze niet willen geven. Wettig en overtuigend is dan ook bewezen dat de verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest bij het plegen van de overval in de woning aan de [a-straat 1] te Rotterdam, door, terwijl die overval gaande was, in de nabijheid van de woning in een auto, waarvan hij de bestuurder was, op zijn medeverdachten te wachten."
3.3. Het bestreden arrest houdt in, voor zover van belang:
"De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, met dien verstande dat het hof in het vonnis waarvan beroep de hierna te vermelden aanvullingen aanbrengt.
Het hof vult de bewezenverklaring op bladzijde 2 van het vonnis aan:
regel 20 "- met tape afplakken van de mond en ogen van die [slachtoffer 1] en"
nu het, gelet op de door de rechtbank opgenomen bewijsmiddelen een kennelijke misslag in de bewezenverklaring betreft.
Het hof vult het vonnis aan met de volgende bewijsmiddelen:
11. een geschrift, zijnde het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep betreffende de verdachte d.d. 13 december 2010, voor zover inhoudende:
als verklaring van de getuige [medeverdachte 2]:
U houdt mij voor dat ik zo juist in mijn eigen strafzaak heb verklaard dat ik ben meegereden met [verdachte] en [medeverdachte 3] en dat in de auto al gepraat is over de diefstal. Op uw vraag of ik daarbij als getuige blijf, beroep ik mij op mijn zwijgrecht.
(...)
Het vonnis waarvan beroep dient derhalve onder aanvulling van de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen als hiervoor weergegeven te worden bevestigd."
3.4. Het middel klaagt ten eerste dat nu de verdachte in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, een verklaring heeft afgelegd omtrent belastende feiten en omstandigheden, het hof ten onrechte het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd voor zover dat inhoudt dat de door de rechtbank vastgestelde belastende feiten en omstandigheden vragen om een uitleg die de verdachte niet heeft willen geven.
3.5. De in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte houdt in, voor zover van belang, dat de verdachte op verzoek van medeverdachte [medeverdachte 3] met [medeverdachte 3] naar Rotterdam-Zuid is gereden omdat [medeverdachte 3] iets moest ophalen, dat hij geen antwoord wil geven op de vraag of [medeverdachte 2] in Rotterdam aan kwam lopen, dat de verdachte in de auto - die hij had geleend van zijn vriendin - is blijven wachten, dat hij op een gegeven moment politie met wapens in zijn richting zag komen en dat ze schoten op zijn auto waarna hij is weggereden omdat [medeverdachte 3] zei: "rijden", dat hij medeverdachte [medeverdachte 1] heeft gezien maar hem niet heeft laten instappen en dat hij [medeverdachte 1] niet kende, dat hij zich heeft vastgereden in een doodlopende straat en uit de auto is gevlucht, en dat zijn vriendin aangifte had gedaan van diefstal van haar auto "omdat iemand dat tegen haar gezegd had". De verdachte is echter niet ingegaan op de betrokkenheid of rol van medeverdachte [medeverdachte 2] bij de woningoverval, de reden waarom de verdachte ondanks een stopteken van de politie is doorgereden, waarom hij is weggevlucht nadat hij zichzelf had vastgereden, en waarom hij tegen zijn vriendin heeft gezegd dat zij aangifte moest doen van diefstal van haar auto (terwijl hij die van haar had geleend). Bovendien is hij niet ingegaan op het feit dat op de ochtend van de overval met het kennelijk door de verdachte gebruikte telefoonnummer tien maal is ingebeld op de mobiele telefoon van [medeverdachte 1]. Gelet op een en ander heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte weliswaar in hoger beroep wel een verklaring heeft afgelegd, maar nog steeds geen (afdoende) uitleg heeft willen geven omtrent de door de rechtbank vastgestelde belastende feiten en omstandigheden. Het hof heeft derhalve het vonnis van de rechtbank ook kunnen bevestigen voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de verdachte geen uitleg heeft willen geven over de belastende feiten en omstandigheden.
3.6.1. De steller van het middel klaagt bovendien dat de tot bewijs gebezigde verklaring van medeverdachte [medeverdachte 2], namelijk dat hij zich beroept op zijn "zwijgrecht", niet redengevend kan zijn voor het bewijsoordeel. Ter onderbouwing van zijn klacht heeft de steller van het middel verwezen naar uitspraken van de Hoge Raad waarin tot uitdrukking is gebracht dat een beroep op het zwijgrecht door de verdachte op zichzelf niet kan bijdragen tot het bewijs tegen hem.
3.6.2. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt in zijn jurisprudentie inderdaad steevast benadrukt.(1) De daarin geformuleerde bewijsregel waakt blijkens de bestendige verwijzing naar de waarborgnorm van artikel 29 Sv Pro tegen de uitholling van het nemo tenetur-beginsel, dat volgens het EHRM besloten ligt in artikel 6, eerste lid EVRM.
3.6.3. De situatie in de onderhavige zaak is echter een andere. De medeverdachte [medeverdachte 2] is door het hof ter terechtzitting van 13 december 2010 in de zaak tegen de verdachte gehoord als getuige. Getuigen zijn verplicht om naar waarheid te antwoorden op de vragen die hun bij een dergelijke gelegenheid worden gesteld. Artikel 29 Sv Pro strekt niet ter bescherming van getuigen en kan dus ook niet met vrucht door een getuige worden ingeroepen. Getuigen zijn uitsluitend ontheven van de spreekplicht indien hun een verschoningsrecht toekomt. In dit geval lijkt het in artikel 219 Sv Pro verankerde verschoningsrecht daarbij het meest in aanmerking te komen. Onbesproken kan blijven of het gebruik tot het bewijs van een beroep op een verschoningsrecht een uitholling van dit verschoningsrecht meebrengt en zich verdraagt met het nemo tenetur-beginsel, dat immers ook opgaat voor getuigen tegen wie een 'criminal charge' is uitgebracht. Die voorzieningen dienen in dit geval namelijk de belangen van de genoemde getuige, en niet die van de verdachte.
3.6.4. Voorts beroept de steller van het middel zich op de bewijsregel dat een getuigenverklaring alleen tot het bewijs kan bijdragen indien deze naar het oordeel van de rechter overeenkomstig de waarheid is afgelegd. Kennelijk leugenachtige of onbetrouwbare verklaringen van getuigen lenen zich niet als bewijsmiddel.(2)
Dit beroep treft echter geen doel. Aan het waarheidsgehalte van de door het hof als bewijsmiddel gebruikte "verklaring" van [medeverdachte 2] hoeft immers niet te worden getwijfeld, net zo min als dat van de informatie die lag besloten in de vraag die de getuige ter terechtzitting was voorgelegd en waarop hij geen antwoord wenste te geven. Kortom, de hier bedoelde jurisprudentie brengt ons in deze casus niet verder.
3.7.1. Daarmee resteert de vraag of het gebruik tot het bewijs van een beroep op (naar ik begrijp) het verschoningsrecht redengevend kan zijn voor het bewijsoordeel.
In dit verband is wellicht van belang dat de Hoge Raad het voorschrift dat de weigering van een verdachte om een verklaring te geven voor hem belastende omstandigheden niet mag bijdragen tot het bewijs, veelvuldig heeft onderbouwd met de overweging dat daarbij "ook" c.q. "mede" is gelet op het bepaalde in artikel 29, eerste lid Sv. Welke normen de Hoge Raad in dit verband, behoudens die van artikel 29 Sv Pro, nog meer in acht heeft genomen, is echter niet met zoveel woorden expliciet gemaakt. Daarnaar moet worden geraden. Ik vermoed dat de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de enkele mededeling van de verdachte om niet te willen verklaren op zichzelf niets zegt over de juistheid van de tenlastelegging. Veel pleit ook naar mijn mening in die richting. Anderzijds is een beroep op het zwijgrecht niet geheel zonder enige betekenis voor de bewijsvoering. Weliswaar draagt een beroep op het zwijgrecht niet rechtstreeks bij tot het bewijs, het zwijgen kan van invloed zijn op de rechterlijke selectie en waardering van aanwijzingen die belastend (kunnen) zijn voor de zwijgende verdachte. Indien een verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, mag de rechter zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal betrekken.(3)
Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad een analoog oordeel is toegedaan over de weigering van getuigen om een plausibele en ontlastende verklaring te geven voor omstandigheden die de verdachte belasten, en wel doordat zij (veel) beter passen in het scenario waarop de tenlastelegging is gestoeld dan in het scenario dat door de verdediging wordt uitgedragen. De achterliggende notie bij de zogeheten "strippenkaart"-jurisprudentie(4) is immers dat de verdachte het doorgaans zelf in de hand heeft om de aanwijzingen tegen hem te ontzenuwen. Weigert hij dat, terwijl de zaak tegen hem sterk is en de aanwijzingen roepen om een nadere uitleg die hij kan geven, dan is het aan hemzelf te wijten dat de rechter het feitenmateriaal van een betekenis voorziet die hem, de verdachte, onwelgevallig is. Een dergelijke tegenwerping kan de verdachte niet worden gemaakt wat betreft de proceshouding van getuigen.
3.7.2. Welbeschouwd is [medeverdachtes] beroep op zijn verschoningsrecht dus niet zo'n gelukkig bewijsmiddel. Niet vanwege een miskenning van het nemo tenetur-beginsel of van artikel 29, eerste lid Sv, maar enkel vanwege de gebrekkige redengevendheid.
3.7.3. Als ik het goed zie stond het hof met dit bewijsmiddel een bepaalde kwestie voor ogen die zich heeft voorgedaan in de zaak tegen [medeverdachte 2]. Op de terechtzitting in zijn eigen strafzaak heeft [medeverdachte 2] verklaard, aldus leid ik tenminste af uit de hem als getuige voorgehouden vraag, dat hij met de verdachte voorafgaande aan de diefstal en op weg naar de locus delicti heeft gesproken over het misdrijf. Dat lijkt mij een buitengewoon relevante mededeling, die [medeverdachte 2] echter niet heeft willen herhalen toen hij als getuige in de zaak van de verdachte werd gehoord. Naar mijn inzicht had het hof in dat geval proces-verbaal kunnen opmaken in de strafzaak tegen de verdachte [medeverdachte 2], met als inhoud de bedoelde verklaring van [medeverdachte 2], en dit proces-verbaal nog voor sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak tegen de verdachte kunnen voegen bij de desbetreffende processtukken. Indien de verdachte en zijn raadsman tijdig de gelegenheid hebben gehad om van de inhoud daarvan kennis te nemen en daartegen in te brengen wat tot de verdediging kan dienen, zie ik op zichzelf geen bezwaar tegen een gebruik tot het bewijs van de aldus geboekstaafde verklaring die [medeverdachte 2] in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd.(5)
Zo is het echter niet gegaan. In plaats hiervan bezigde het hof - letterlijk - een nietszeggende verklaring.
3.8.1. Ik heb mij afgevraagd of de overige gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring kunnen dragen en cassatie achterwege kan blijven, ofschoon het hof kennelijk van oordeel was dat deze verklaring van [medeverdachte 2] nodig is voor de draagkracht van de bewijsconstructie.(6)
3.8.2. Uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de overval in de buurt van de woning in een rode, stationair draaiende Volvo achter het stuur zat, dat hij wegreed toen medeverdachte [medeverdachte 1] het achterportier opende en er politie aan kwam, dat de verdachte vervolgens niet is gestopt toen hij een stopteken van de politie kreeg en dat hij wegvluchtte nadat hij de Volvo tot stilstand had gebracht, dat blijkens de verklaring van [medeverdachte 1] er een auto zou staan wachten, en dat een telefoonnummer op naam van [betrokkene 2] volgens die [betrokkene 2] werd gebruikt door de verdachte en in de telefoon stond van medeverdachte [medeverdachte 1] onder de naam "[verdachte 001]" (DA: de eerste voornaam van de verdachte is [...]), en dat met dat telefoonnummer op de ochtend van de overval meermalen is ingebeld op de telefoon van [medeverdachte 1].
3.8.3. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien passen buitengewoon slecht in de lezing dat de verdachte niets anders wist dan dat hij moest wachten omdat [medeverdachte 3] iets moest ophalen. Een chauffeur die ervan uitgaat dat hij behulpzaam is bij legale verrichtingen is een slecht chauffeur van een vluchtauto. Waarom zou je immers in grote haast willen wegrijden en er vervolgens voor het overige het zwijgen toe doen? En waarom zou je zoveel willen bellen met [medeverdachte 1], de man die er niet in slaagde de snel wegrijdende auto te betreden? Dat het hof (in navolging van de rechtbank) op deze bewijsmiddelen een bewezenverklaring heeft gegrond, acht ik derhalve bepaald niet onbegrijpelijk. Kortom, ik zie weinig reden voor cassatie.
3.9. De eerste klacht van het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. De tweede klacht faalt eveneens.
4. Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep op 30 december 2010 is ingesteld, zodat de Hoge Raad de zaak niet meer binnen een termijn van twee jaar na het instellen van het beroep zal kunnen afdoen. Dit verzuim pleegt te leiden tot strafvermindering. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004/464; HR 1 juni 2004, LJN AO9637, NJ 2004/366; HR 18 mei 1999, LJN ZD1332, NJ 2000/104 m.nt. Sch; HR 10 november 1998, LJN ZC9312, NJ 1999/139; HR 3 juni 1997, LJN ZD0733, NJ 1997/584; HR 12 maart 1996, LJN ZD0404, NJ 1996/539; HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996/540.
2 HR 14 september 1992, LJN AC3716, NJ 1993/54; HR 22 september 1992, LJN AD1741, NJ 1993/55; HR 25 april 2006, LJN AV6192; HR 23 september 2008, LJN BD3902, NJ 2008/525; HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012/204.
3 Zie voetnoot 1.
4 Genoemd naar de casus van HR 3 juni 1997, LJN ZD0733, NJ 1997/584. In deze zaak ging het om het uitblijven van een verklaring voor de in het bezit van de verdachte aangetroffen en op de plaats van het delict afgestempelde strippenkaart. Zie voor meer uitspraken van die strekking nogmaals voetnoot 1.
5 Een voorbehoud wil ik nog wel maken. De kwestie is of de verdediging haar rechten heeft kunnen uitoefenen jegens een getuige die weigert zijn belastende verklaring te herhalen ten overstaan van de rechter en in aanwezigheid van de verdediging. Hierbij kan van belang zijn of het bewijs tegen de verdachte niet 'solely or to a decisive degree' berust op die verklaring. Vgl. HR 10 januari 2012, LJN BU3486, NJ 2012/149, m.nt. Sch, rov. 2.3, HR 10 april 2007, LJN AZ5714, rov. 3.3, HR 5 december 2006, LJN AZ0690, rov. 3.3, HR 15 februari 2005, LJN AR8286, rov. 3.3, HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004/344, rov. 4.5, HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672, m.nt. Schalken, rov. 3.3, HR 12 oktober 1999, LJN ZD1559, NJ 1999/827, rov. 3.2, HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73, rov. 5.4 en HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, m.nt. Corstens, rov. 6.3.3 onder i en ii (slot), en: Vgl. Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 15 december 2011, NJ 2012/283, m.nt. Sch en Alkema, § 119-120).
6 Vgl. bijv. HR 25 april 2006, LJN AV6192; HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012/204.