Conclusie
Nr. 12/00573 J
Mr. Hofstee
Zitting: 15 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 20 december 2011 - met aanvulling van art. 63 Sr Pro in de aangehaalde wetsartikelen - bevestigd het vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Rotterdam van 4 april 2011 waarbij verzoeker wegens onder meer - en voor zover hier van belang(1) - 1 subsidiair "verduistering" is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie, waarvan 15 uren voorwaardelijk(2) met een proeftijd van 2 jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het vonnis van de Kinderrechter niet had mogen bevestigen, nu de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair, voor zover het de bewezenverklaarde periode en de bewezenverklaarde pleegplaats betreft, niet, althans niet zonder meer, uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
4. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de appelrechter een vonnis dat nietig is wegens - voor zover hier van belang - een daaraan klevend gebrek, niet mag bevestigen.(3) De vraag die voorligt, is of de door de Kinderrechter in zijn vonnis gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verzoeker "in de periode van 8 oktober 2010 tot en met 12 oktober 2010 te Rotterdam" een bankpas en een identiteitskaart (beiden op naam van [betrokkene 1]) onder zich had, kunnen dragen.
5. Ten laste van verzoeker is onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 8 oktober 2010 tot en met 12 oktober 2010 te Rotterdam, opzettelijk een ING bankpas (op naam van [betrokkene 1]) en een identiteitskaart (op naam van [betrokkene 1]), toebehorende aan [betrokkene 1], welk(e) goed(eren) verdachte anders dan door misdrijf, te weten door vinding, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;"
6. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"2.
een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nummer 2010279212, d.d. 26 augustus 2010, met bijlagen;
3.
een als bijlage bij het onder 2 vermelde proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nummer 2010279212-1 d.d. 27 augustus 2010, welke proces-verbaal - zakelijk weegegeven - onder meer inhoudt als afgelegde verklaring van de aangever [betrokkene 1]:
Op 26 augustus 2010 bevond mijn portemonnee in het clubhuis te Hank, gemeente Werkendam. Ik heb de portemonnee opgeborgen in een ruimte die daartoe bestemd was. Ik heb niet gezien wie mijn portemonnee heeft weggenomen. Ik heb de portemonnee niet meer gezien. Ik zag dat de volgende goederen waren weggenomen: pas- bankbescheiden de ING en ID kaart.
4.
een als bijlage bij het onder 2 vermelde proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nummer 2010279212-12 d.d. 14 oktober 2010, welke proces-verbaal - zakelijk weegegeven - onder meer inhoudt als de aanvullende verklaring van de aangever [betrokkene 1]:
Op 29 augustus 2010 heb ik aan de politie gemeld dat mijn portemonnee gevonden is in het clubgebouw. Mijn ING bankpas en identiteitspas ontbraken. Ik ken [verdachte] van gezicht. [verdachte] heeft bij mij op het Scheepvaart en Transport Collega aan de Waalhaven gezeten.
5.
een als bijlage bij het onder 2 vermelde proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nummer 2010279212-3 d.d. 30 oktober 2010, welke proces-verbaal onder meer inhoudt als het relaas van bevindingen van de verbalisant [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven:
Wij zagen dat uit de jaszak van de jongen, [verdachte], een legitimatiebewijs en een ING betaalpas kwam. Wij zagen dat deze passen op naam stonden van een vrouw genaamd: [betrokkene 1].
(...)
Ten aanzien van feit 1 verklaart de verdachte als volgt
A
Ik heb de pasjes gevonden. Ik heb ze 100 meter van school vandaag gevonden. Het was in Rotterdam. Het was op een schooldag. Ik heb ze opgeraapt en meegenomen."
7. De hiervoor weergegeven bewijsmiddelen houden slechts in dat verzoeker "de pasjes" (ik begrijp: - gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg - de bankpas en identiteitskaart op naam van [betrokkene 1], AG) in Rotterdam heeft gevonden. Niet echter blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen wanneer de bankpas en de ID-kaart door verzoeker zijn gevonden en bij hem zijn aangetroffen, noch dat hij deze bankpas en ID-kaart in de bewezenverklaarde periode van 8 oktober 2010 tot en met 12 oktober 2010 onder zich had en zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.(4) De bewezenverklaring is in zoverre niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.(5) Aan een dergelijk verzuim verbindt het achtste lid van art. 359 Sv Pro nietigheid. Het stond het Hof mitsdien niet vrij het vonnis te bevestigen.
8. Het middel slaagt.
9. Het tweede middel, gelezen in samenhang met de toelichting, begrijp ik aldus dat het klaagt dat de bewezenverklaring, in het licht van een in hoger beroep door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ontoereikend is gemotiveerd.
10. Nu het eerste middel slaagt, behoeft naar het mij voorkomt het tweede middel geen bespreking. Indien Uw Raad mij daarin niet kunt volgen, houd ik mij gereed voor het nemen van een aanvullende conclusie.
11. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof het vonnis ten onrechte heeft bevestigd, nu voor het bewijs van feit 2 een bewijsmiddel is gebezigd waarvan de inhoud niet is vermeld (bewijsmiddel 6).
12. Het middel stuit af op de omstandigheid dat het cassatieberoep zich niet richt tegen (de motivering van) hetgeen door het Hof onder 2 is bewezen verklaard.(6)
13. Het eerste middel slaagt. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft het onder 1 subsidiair tenlastegelegde en de voor dat feit opgelegde straf, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het cassatieberoep richt zich blijkens de akte cassatie niet tegen hetgeen onder feit 2 is bewezen verklaard.
2 In het dictum van het in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aangetekende mondelinge vonnis is niet aangegeven wat de duur van de - met betrekking tot dit gedeelte van de straf - vervangende jeugddetentie is. Het - door de aantekening van het vonnis in het proces-verbaal van de terechtzitting vervallen - stempelvonnis houdt in dat de vervangende jeugddetentie 8 dagen (gelet op art. 77n, derde lid, Sr één dag teveel) bedraagt.
3 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, zevende druk, 2011, p. 800, waar de arresten HR 10 juni 1986, LJN AC1493, NJ 1987/132 en HR 18 mei 1982, LJN AC7624, NJ 1983/37 worden aangehaald.
4 Een blik achter de papieren muur laat zien dat verzoeker in zijn eerste verhoor door de politie op 13 oktober 2010 heeft verklaard dat hij op 12 oktober 2010 is aangehouden omdat hij een identiteitsbewijs en een bankpas op naam van iemand die hij niet kende bij zich had, en dat hij deze identiteitskaart en bankpas op 8 oktober 2010 had gevonden (proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nummer 2010279212-8 d.d. 13 oktober 2010). Wellicht heeft de Kinderrechter daarbij uit het oog verloren dat zij deze verklaring, waaruit de tenlastegelegde periode valt af te leiden, (begrijpelijkerwijs) niet voor het bewijs heeft gebruikt. Ik sluit bepaald niet uit dat de Kinderrechter deze verklaring van verzoeker buiten het bewijs heeft gehouden vanwege de Salduz-problematiek (zie "Aantekening van het mondeling vonnis", onder het hoofd "Salduz verweer verwerpen"). Het proces-verbaal van verhoor houdt namelijk in (i) verzoekers verklaring dat hij geen gebruik wenst te maken van zijn recht een advocaat te raadplegen en (ii) - gelet op HR 30 juni 2009, LJN BH 3079, NJ 2009/349 (rov. 2.5 en 2.6) m. nt. Schalken van belang - dat de door verzoeker gewenste vertrouwenspersoon niet bij het verhoor aanwezig kon zijn en verzoeker niet iemand anders als vertrouwenspersoon bij het verhoor aanwezig wilde hebben.
5 Uit zijn rechtspraak met betrekking tot bewijsklachten als de onderhavige, volgt dat de Hoge Raad een strenge lijn hanteert. Zie bijv. HR 18 september 2012, LJN BX3653, HR 4 januari 2011, LJN BO1636, HR 26 januari 2010, LJN BK5583 en LJN BK5598, HR 17 februari 2009, LJN BG5966 en HR 15 januari 2008, LJN BB7678.
6 Zie ook mijn voetnoot 1.