Conclusie
Nr. 11/02162
Mr. Knigge
Zitting: 12 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 12 april 2011 verdachte wegens 1. "mishandeling" en 2. "medeplegen van mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof het voorschrift van art. 322 lid 3 Sv Pro niet heeft nageleefd.
4.2. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 februari 2011 en 29 maart 2011.
4.3. De stukken van het geding houden het volgende in. Het Hof was op de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2011 samengesteld uit de mrs. Van Strien, Stoker-Klein en Bonn. De zaak is aldaar inhoudelijk behandeld: de verdachte is ondervraagd en er zijn camerabeelden bekeken. Het onderzoek is vervolgens aangehouden tot 29 maart 2011. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2011 was het Hof samengesteld uit de mrs. Van Strien, Langeler en Bonn. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2011 houdt voorts in dat het onderzoek ter terechtzitting is hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ervan op 18 februari 2011 bevond. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 maart 2011 houdt echter niet in dat de Advocaat-Generaal en de verdachte hebben ingestemd met hervatting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 18 februari 2011. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat het aan die instemming heeft ontbroken. Bij die stand van zaken had het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw moeten aanvangen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 maart 2011 heeft het Hof dat niet gedaan. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2011 en de mede naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak.(1)
4.4. Het middel slaagt derhalve. Gelet daarop zal ik de overige middelen slechts kort bespreken.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde "schoppen" niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
5.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 2 bewezen verklaard dat:
"hij op 20 juli 2008 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk mishandelend een persoon te weten [slachtoffer] meermalen met kracht heeft gestompt en geschopt, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
5.3. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden inderdaad niet in dat [slachtoffer] is geschopt. Ik ga ervan uit dat het Hof bij kennelijke misslag de woorden "en geschopt" in de bewezenverklaring heeft opgenomen. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met herstel van deze misslag lezen. Aangezien in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft 's Hofs kennelijk vergissing niet tot cassatie te leiden.(2)
6. Het derde middel
6.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging gedaan beroep op noodweer(exces).
6.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Beroep op noodweer (exces); strafbaarheid van het feit en van de verdachte
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ter adstructie van haar standpunt heeft zij aangevoerd - kort gezegd - dat, nu er sprake is geweest van een situatie van een tegen de verdachte gerichte ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding dat aan de verdachte een beroep op noodweer toekomt. Volgens de verdediging begon de vechtpartij doordat [slachtoffer] met zijn hoofd dichtbij het hoofd van de broer van de verdachte, [betrokkene 1] stond, hetgeen bedreigend overkwam. De verdachte heeft toen [slachtoffer] een duw gegeven ter verdediging van [betrokkene 1]. Naar aanleiding van deze duw heeft vervolgens de zoon van [slachtoffer], [betrokkene 2], de verdachte een klap gegeven waartegen de verdachte zich mocht verdedigen.
Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast. Tussen de verdachte en diens broer [betrokkene 1] enerzijds en [slachtoffer] en diens zoon [betrokkene 2] anderzijds is een vechtpartij ontstaan bij een bezinetankstation in Vlaardingen. De aanleiding tot de vechtpartij is als volgt. De verdachte had zijn auto zodanig bij de benzinepomp geparkeerd dat er voor [betrokkene 2] die daar wilde tanken, weinig ruimte overbleef. Toen [betrokkene 2] zijn auto tussen de auto van de verdachte en de benzinepomp had geparkeerd en de verdachte naar zijn auto liep, ontstond er tussen de verdachte en [betrokkene 2] een woordenwisseling over de krappe ruimte die overbleef om in te stappen. De verdachte heeft daarna bij het instappen opzettelijk met zijn portier de auto van [betrokkene 2] geraakt. Toen [betrokkene 2] daar wat van zei, stapte de verdachte weer uit zijn auto en liep op de aangever, die inmiddels aan het tanken was, af. Vervolgens stapte ook de medeverdachte [betrokkene 1], die in de auto van de verdachte zat, uit. Hierna stapte eveneens de aangever [slachtoffer] uit, die nog in de auto van [betrokkene 2] zat.
De verdachte duwde vervolgens zijn hand in het gezicht van [slachtoffer]. Naar eigen waarneming van het hof van de camerabeelden betrof dit een harde duw. [Betrokkene 2] heeft als getuige ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op dat moment niet alleen bang was voor aanvallen van de verdachte, maar dat ook de medeverdachte [betrokkene 1] zich op dat moment zeer agressief en dreigend gedroeg. Hierna mondde de woordenwisseling uit in een vechtpartij waarbij [betrokkene 2] de verdachte heeft geslagen. Daarna heeft de verdachte op zijn beurt samen met zijn broer de aangever [slachtoffer] geslagen. Vervolgens is de vechtpartij geëscaleerd, waarbij door beide groepen over en weer excessief geweld tegen elkaar is gebruikt en [slachtoffer] ook nog is geschopt en gestompt.
Het hof overweegt ten aanzien van het begin van de vechtpartij, dat er op het moment dat de verdachte een duw gaf in het gezicht van [slachtoffer] geen sprake was van een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding" in de zin van artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Dat [slachtoffer] met zijn hoofd dichtbij het hoofd van [betrokkene 1] stond, levert, anders dan door de verdediging is betoogd, nog niet een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding op. Niet aannemelijk is geworden dat er anderszins sprake was van een (dreigende) aanranding.
De harde duw die de verdachte aan [slachtoffer] gaf, is echter wel een wederrechtelijke aanranding in de zin van artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Nu noodweer tegen noodweer niet toegelaten is, kwam de verdachte, anders dan door de verdediging is betoogd, geen beroep op noodweer toe toen hij werd geslagen door [betrokkene 2] ter verdediging van diens vader. Bovendien had de verdachte de desbetreffende reactie van [betrokkene 2] die daarop volgde uitgelokt door provocatie van de latere slachtoffers en was hij aldus uit op een confrontatie, gezien zijn gedrag voorafgaand aan de vechtpartij en gezien de duw die hij aan [slachtoffer] had gegeven in diens gezicht aan het begin van de vechtpartij (vgl. HR 7 december 2010, LJN BO1267, NJ 2010, 677). Voor zover moet worden aangenomen dat door vader en zoon [slachtoffer en betrokkene 2] gedurende de vechtpartij de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn verlaten, staat het bovengenoemde confronterende gedrag van de verdachte aan een beroep op noodweer dan wel noodweerexces in de weg."
6.3. Zoals ook door de steller van het middel wordt aangevoerd is de scheidslijn tussen de enkele vrees en het onmiddellijk gevaar voor een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding niet altijd even duidelijk en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Dat echter brengt juist mee dat het feitelijke oordeel van het Hof dienaangaande in cassatie slechts zeer beperkt kan worden getoetst. Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat [slachtoffer] met zijn hoofd dichtbij het hoofd van [betrokkene 1] stond geen onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding opleverde, is dan ook in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk.
6.4. Het middel faalt.
7. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen en zouden kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 23 oktober 2012, LJN BX5480.
2 Vgl. HR 18 september 2012, LJN BX3653.