Conclusie
Nr. 13/00552 CW
Mr. Vellinga
Zitting: 12-02-2013
Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake inzake:
[Verdachte]
1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 augustus 2007 waarbij het Hof de verdachte, [verdachte], niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep tegen de ter terechtzitting d.d. 13 juli 2007 gegeven beslissing van de Rechtbank te 's-Gravenhage houdende afwijzing van het verzoek tot schorsing van zijn voorlopige hechtenis. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier zijn bijgevoegd.
3. De reden om deze vordering in te stellen is dat er in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de vraag of afzonderlijk hoger beroep kan worden aangetekend tegen een ter terechtzitting gegeven afwijzende beslissing op een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis.
4. In het onderhavige geval had de verdachte ter terechtzitting schorsing van de voorlopige hechtenis verzocht. Op dat verzoek besliste de Rechtbank afwijzend. De afwijzende beslissing werd opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Verdachte stelde hoger beroep in tegen die afwijzende beslissing. Over dat hoger beroep oordeelde het Hof als volgt:
"Overwegende, dat verdachte, gelet op art. 406 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep van de beschikking."
5. Oorspronkelijk - vòòr de hierna te noemen wijziging bij Wet van 22 april 1998, Stb. 1998, 250(1) - luidde art. 406 Sv Pro als volgt:
Tegen vonnissen die geene einduitspraken zijn, is het hooger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten.
Deze bepaling sloot dus uit dat afzonderlijk hoger beroep werd ingesteld tegen ter terechtzitting gegeven uitspraken, zoals beslissingen over de voorlopige hechtenis.
6. Met deze bepaling strookte het bepaalde in art. 71 lid 1 Sv Pro zoals deze bepaling aanvankelijk luidde:
Uiterlijk drie dagen na de tenuitvoerlegging kan de verdachte van de beschikking der rechtbank, houdende bevel tot gevangenneming of gevangenhouding bij het gerechtshof in hooger beroep komen.
In deze bepaling werd niet voorzien in hoger beroep tegen ter terechtzitting bevolen gevangenneming of gevangenhouding. De tekst van dit voorschrift sprak immers van "beschikking", dus een niet op de terechtzitting gegeven beslissing (art. 138 Sv Pro).
1. Tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris of van de rechtbank tot schorsing, of tot wijziging van een beslissing tot schorsing, staat voor de officier van justitie uiterlijk veertien dagen daarna hoger beroep bij de rechtbank, onderscheidenlijk het gerechtshof, open.
2. De verdachte die voor de eerste maal aan de rechtbank schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis heeft verzocht, kan van een afwijzende beslissing op dat verzoek uiterlijk drie dagen na de betekening bij het gerechtshof in hoger beroep komen. De verdachte die in hoger beroep is gekomen van een afwijzende beslissing op een verzoek om schorsing, kan niet daarna van een afwijzing van een verzoek om opheffing in hoger beroep komen. De verdachte die in hoger beroep is gekomen van een afwijzende beslissing op een verzoek om opheffing kan niet daarna van een afwijzing van een verzoek om schorsing in hoger beroep komen.
3. Op het hoger beroep wordt zo spoedig mogelijk beslist.
8. Zoals Van Veen schrijft(2) moet het in lid 2 genoemde begrip "beslissing" onmiskenbaar begrepen worden als "beschikking". Art. 406 Sv Pro sloot immers uit dat tegen enige beslissing inzake de voorlopige hechtenis afzonderlijk, dus los van beroep tegen de einduitspraak, in hoger beroep kon worden gekomen. Lid 1, dat het hoger beroep van het openbaar ministerie regelt, spreekt dan ook van "beschikkingen". Het hanteert wetstechnisch gesproken dus een beter in het systeem van het wetboek passende terminologie dan art. 87 lid 2 Sv Pro.
9. Het feit dat deze wettelijke regeling meebracht dat de verdachte een op de terechtzitting bevolen gevangenneming niet terstond kon aanvechten maar pas na geruime tijd, immers bij beroep tegen de einduitspraak, kwam de wetgever niet gelukkig voor. Daarom deed hij een voorstel om hierin te voorzien. De wetgever dacht dit te bereiken door in art. 71 lid 1 Sv Pro het woord beschikking te vervangen door het woord beslissing, zodat het eerste lid van artikel 71 Sv Pro als volgt zou komen te luiden:
Uiterlijk drie dagen na de tenuitvoerlegging kan de verdachte van de beslissing der rechtbank, houdende bevel tot gevangenneming of gevangenhouding bij het gerechtshof in hooger beroep komen.
10. De wetgever lichtte zijn voorstel in de memorie van toelichting als volgt toe:
Artikel 71, eerste lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de verdachte uiterlijk drie dagen na de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank, waarbij zijn gevangenneming of gevangenhouding is bevolen, in beroep kan komen bij het gerechtshof. Het woord "beschikking" moet volgens artikel 138 Sv Pro. aldus worden gelezen dat het alleen de niet op de terechtzitting gegeven beslissingen omvat. Een op de terechtzitting gegeven uitspraak waarbij de gevangenneming (gevangenhouding) van een verdachte wordt bevolen, wordt derhalve niet door artikel 71 bestreken Pro. In zo'n geval moet krachtens artikel 406 Sv Pro. het hoger beroep tegen de uitspraak gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak worden ingesteld. Dit betekent derhalve voor de verdachte dat hij de op de terechtzitting bevolen gevangenneming niet terstond kan aanvechten maar pas na geruime tijd. Weliswaar heeft hij de mogelijkheid op grond van artikel 69 Sv Pro. opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken, waarbij de beschikking die de rechtbank op zijn verzoek geeft, voor hoger beroep vatbaar is op de wijze in artikel 71, eerste lid, Sv. bepaald, maar het lijkt toch juister de gesignaleerde ongelijkheid anders dan via deze omweg op te heffen. Derhalve wordt voorgesteld in artikel 71, eerste lid, in plaats van "beschikking" te lezen: beslissing, omdat krachtens artikel 138 Sv Pro. daaronder zowel de beschikkingen als de uitspraken zijn begrepen.(3)
11. Bij nader inzien zag de wetgever van dit voorstel af. Hij lichtte dit als volgt toe:
"In verband met het vorige ga ik nog afzonderlijk in op de aanvankelijk in het wetsontwerp onder Artikel II, onderdeel B, opgenomen wijziging van artikel 71, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Door wijziging van het woord "beschikking" in: beslissing werd beoogd de verdachte een mogelijkheid van beroep te geven tegen een ter terechtzitting bevolen gevangenneming. Dat met deze wijziging het beoogde doel zou worden bereikt, heeft inmiddels bestrijding ondervonden in de rechtsliteratuur (zie Th. W. van Veen, Nederlands Juristenblad van 23 maart 1985 blz. 384-385, alsook NJB van 31 augustus 1985 blz. 941-942). Zonder op de inhoud van deze bestrijding te willen ingaan, meen ik dat de omstandigheid dat de onderhavige kwestie omstreden blijkt te zijn zich met moeite verdraagt met regeling in een zgn. leemtewet. Daarom heb ik besloten om dit onderdeel bij nota van wijziging te laten vervallen.
Aangaande de mogelijkheid om hedentendage beroep in te stellen tegen een ter terechtzitting gegeven bevel tot gevangenneming, wijs ik er op dat de verdachte meteen na de zitting van de rechtbank opheffing kan verzoeken van de voorlopige hechtenis. Tegen de afwijzing van een dergelijk verzoek staat beroep open op het gerechtshof. Deze procesrechtelijke (om)weg is ook aangegeven door de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad, prof. mr. J. C. M. Leyten, in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 6 december 1983, N.M. 1984,299. Om deze reden behoeft er geen overwegend bezwaar tegen te bestaan dat een regeling voor beroep tegen een bevel ter zitting van de rechtbank tot gevangenneming als aanvankelijk was voorgesteld, vooralsnog achterwege blijft."(4)
12. De wetgever doelde onder meer op het volgende door Van Veen geformuleerde bezwaar:
"Het op de terechtzitting gegeven bevel tot gevangenneming is een tussenvonnis en die beslissing verliest dat karakter niet door art. 71 Sv Pro te wijzigen. Dus ook al vervangt men het woord beschikking door het woord beslissing, art. 406 Sv Pro blijft bepalen dat het appel tegen die beslissing alleen tegelijk met het appel tegen het eindvonnis kan worden ingesteld. Er ontstaat dus een tegenstrijdigheid tussen art. 71 Sv Pro en art. 406 Sv Pro. En het wetsvoorstel geeft geen enkele aanwijzing welke regeling moet prevaleren. Mocht dat de regeling van art. 71 Sv Pro zijn, dan is de verdachte bijvoorbeeld het recht van cassatie kwijt, dat hem tegen een in hoger beroep gewezen tussenarrest, waarbij gevangenhouding wordt gecontinueerd, is toegekend."(5)
13. Ongeveer tien jaar later pakte de wetgever zijn oorspronkelijke plan in het kader van de wijziging van de verlengingsprocedure van de voorlopige hechtenis weer op. Hij stelde voor art. 71 als Pro volgt te wijzigen:
Art. 71 lid Pro 1
1. Uiterlijk drie dagen na de tenuitvoerlegging kan de verdachte van de beslissing van de rechtbank, houdende een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding bij het gerechtshof in hoger beroep komen. De termijn bedoeld in artikel 408, eerste lid, is niet van toepassing.
en aan art. 406 Sv Pro - onder vernummering van de bestaande bepaling tot het eerste lid - een tweede lid toe te voegen, luidende:
Het eerste lid is niet van toepassing in het geval dat hoger beroep wordt aangetekend tegen het bevel tot gevangenneming en tegen de afwijzing van een verzoek tot opheffing van het bevel tot gevangenhouding.
14. Dit voorstel werd als volgt toegelicht:
In artikel 71, eerste lid, is het woord "beschikking" gewijzigd in beslissing, terwijl aan artikel 406 een Pro nieuw tweede lid is toegevoegd dat bepaalt dat de hoofdregel dat hoger beroep tegen een tussenuitspraak slechts gelijktijdig tegen de einduitspraak mag worden aangetekend terzake niet van toepassing is. Deze wijziging is aangebracht op verzoek van de NVvR en het OM. In navolging van Th. W. van Veen in het Nederlands Juristenblad van 1985 (blz. 384-386) vragen deze aandacht voor de omstandigheid dat ingevolge het huidige artikel 71, eerste lid, de verdachte tegen een op de terechtzitting gegeven bevel tot gevangenneming pas nadat de einduitspraak is gedaan, kan opponeren. In artikel 71 is Pro eveneens uitdrukkelijk de langere appeltermijn van artikel 408, eerste lid, uitgesloten. De termijn voor het instellen van hoger beroep tegen een bevel tot gevangenhouding is op grond van 71, eerste lid, drie dagen. Ter uitsluiting van misverstand is aan artikel 406 een Pro tweede lid toegevoegd. Dit is van toepassing indien de situatie zich voordoet dat het bevel tot gevangenneming of de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis op de terechtzitting wordt gegeven. Voor de bestaande incongruentie in appeltermijnen is geen goede verklaring te geven.(6)
15. De voorgestelde tekst is bij Wet van 22 april 1998, Stb. 1998, 250(7) in het Wetboek van Strafvordering opgenomen.
16. Bij Wet van 5 oktober 2006 , Stb. 2006, 470(8) is het tweede lid van art. 406 Sv Pro nog aangevuld met de opheffing van het bevel tot gevangenhouding. De wetgever lichtte deze aanvulling als volgt toe:
Onderdeel D betreft een reparatie van het tweede lid van artikel 406 Sv Pro. Bij de Wet van 22 april 1998, Stb. 250, zijn onder andere de artikelen 71, eerste lid, en 416, tweede lid, Sv zodanig gewijzigd dat tegen een op de zitting gedane tussenuitspraak waarbij de voorlopige hechtenis van verdachte wordt bevolen of gehandhaafd, afzonderlijk binnen drie dagen hoger beroep kan worden ingesteld, in plaats van slechts gelijktijdig met het hoger beroep tegen de einduitspraak (dit is het concentratiebeginsel, neergelegd in artikel 406, eerste lid). Hierbij is echter een discrepantie ontstaan tussen artikel 71, eerste lid, en 416, tweede lid, waar eerstgenoemde bepaling het bevel tot gevangenhouding en het bevel tot gevangenneming op één lijn stelt terwijl laatstgenoemde bepaling alleen het bevel tot gevangenneming alsmede de afwijzing van een verzoek tot opheffing van het bevel tot gevangenhouding noemt. Artikel 416, tweede lid, is op dit punt niet consistent en niet conform de bedoeling van de wetgever geformuleerd. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft hier terecht op gewezen in een beschikking van 28 juli 2005, NJ 459. De onderhavige wijziging brengt artikel 416, tweede lid, in lijn met artikel 71, eerste lid.(9)
17. Daarmee is de tekst van art. 406 Sv Pro als volgt komen te luiden:
1. Tegen vonnissen die geen einduitspraken zijn, is het hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten.
2. Het eerste lid is niet van toepassing in het geval dat hoger beroep wordt aangetekend tegen het bevel tot gevangenhouding of gevangenneming en tegen de afwijzing van een verzoek tot opheffing van het bevel tot gevangenhouding of gevangenneming.
18. Reeds dadelijk valt op dat de wetgever bij zijn voorstellen tot wijziging van art. 406 Sv Pro niet onder ogen zag of het ook bezwaarlijk was dat tegen een ter terechtzitting gegeven afwijzende beslissing op een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis pas bij einduitspraak in hoger beroep kon worden gekomen. Tijdens de parlementaire behandeling werd deze vraag wel aangestipt:
"Artikel 406, tweede lid
De leden van de GroenLinks-fractie vragen de regering eveneens zich de opmerkingen van eerdernoemde strafrechtsdeskundigen aan te trekken wat betreft de regeling van het appel tegen tussenuitspraken. Hoe denkt de minister over hun aanbeveling om een meer algemene regeling voor het appel tegen tussenuitspraken over de voorlopige hechtenis te treffen, inhoudend dat binnen drie dagen na de tussenuitspraak hoger beroep kan worden ingesteld? (...) Voorts is het de leden van de GPV-fractie niet duidelijk waarom in het voorgestelde artikel 406 tweede Pro lid naast een afgewezen opheffingsverzoek niet ook een afgewezen schorsingsverzoek wordt genoemd. Daarnaast lijkt het deze leden consistenter om te spreken over opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis. De leden van de GPV-fractie vragen de regering hoe zij staat tegenover een aanvulling van artikel 406 Sv Pro met een regeling die in algemene zin betrekking heeft op tussenuitspraken over de voorlopige hechtenis, inhoudende dat tegen deze tussenuitspraken binnen drie dagen na de tussenuitspraak hoger beroep kan worden ingesteld."(10)
19. De Minister antwoordde daarop bij Nota naar aanleiding van het verslag als volgt:
"De leden van de fracties van GroenLinks en het GPV vroegen naar mijn oordeel over een meer algemene regeling voor het appel tegen tussenuitspraken over de voorlopige hechtenis, die inhoudt dat binnen drie dagen na de tussenuitspraak hoger beroep kan worden ingesteld.
Bij het ontwerp van de regeling heeft mij niet voor ogen gestaan dat er sprake is van een tekort aan rechtsmiddelen dat moet worden aangevuld.
Met de huidige wijziging wordt slechts een verduidelijking van de bestaande regeling op een voor de verdachte aanvaardbare wijze beoogd. Voor het uitbreiden van de bestaande regeling zie ik thans geen aanleiding. Invoering van nieuwe appelmogelijkheden impliceert de mogelijkheid van nieuwe procedures, waarmee ik de strafrechtelijke procedure nu niet verder wil belasten.
De leden van de fractie van het GPV wilden weten of de regering bij wijziging van artikel 71, eerste lid en artikel 406 ook Pro heeft gedacht aan de beslissingen bij de einduitspraak. Dat is inderdaad het geval geweest. Het is denkbaar dat de verdachte die in eerste aanleg is veroordeeld goede reden heeft om tegen het verlenen van het bevel tot gevangenneming te opponeren. Hij heeft dan met zijn raadsman meer tijd en gelegenheid zich op de behandeling in appel te prepareren; veelal zal de verdediging niet op een dergelijk bevel geanticipeerd hebben. Ik handhaaf mijn opvatting dat een inbreuk op de concentratiegedachte ten deze gerechtvaardigd is."(11)
20. Over de vraag waarom in het voorgestelde artikel 406, tweede lid, naast de afwijzing van een verzoek tot opheffing van het bevel tot gevangenhouding niet ook de afwijzing van een verzoek tot schorsing van de gevangenhouding wordt genoemd, laat de Minister zich niet met zoveel woorden uit. Kennelijk stond hem niet voor ogen daarin te voorzien. De Minister merkt immers op dat hij geen reden ziet voor uitbreiding van de huidige regeling. In het Nader verslag stellen de leden van de GPV-fractie vervolgens de volgende vragen:
"De leden van de GPV-fractie vragen zich af of de regering zich voldoende bewust is van de gevolgen van het nieuwe tweede lid van artikel 406 Sv Pro. De argumentatie om in geval van gevangenneming bij tussen- of einduitspraak een uitzondering op het concentratiebeginsel te maken, wordt ook gebruikt voor het maken van een uitzondering op dat beginsel in geval van afwijzing van het verzoek om opheffing van de gevangenhouding. Gaat dat in dit geval wel op? Kan tegen dit voorstel niet worden ingebracht, dat het niet wenselijk is nieuwe appelmogelijkheden in te voeren, zoals de regering zelf ook stelt op pagina 11 van de nota naar aanleiding van het verslag? Kan de verdachte bij de voorgestelde regeling nu niet apart gaan procederen in appel tegen afwijzing, terwijl als het verzoek zou zijn afgewezen in de raadkamer (indien het onderzoek ter zitting bijvoorbeeld nog niet is begonnen) er helemaal geen appelmogelijkheid is? Is voorts niet sprake van discrepantie tussen artikel 71, eerste lid, en artikel 406, tweede lid?"(12)
21. De Nota naar aanleiding van het nader verslag houdt als reactie daarop in:
"De voorgestelde aanvulling van dit artikel met een tweede lid beoogt een regeling te geven voor de termijn voor het instellen van hoger beroep, indien de verdachte op de terechtzitting wordt geconfronteerd met een bevel tot gevangenneming of indien zijn verzoek om opheffing van de gevangenhouding wordt afgewezen. Volgens geldend recht kan tegen deze uitspraken van de rechtbank slechts tezamen met de einduitspraak appel worden aangetekend. Dat is bij zaken voor de meervoudige kamer veertien dagen. Doorbreking van deze concentratiegedachte werd door de leden van de GPV-fractie blijkens het eerder uitgebrachte Verslag aanvaardbaar geacht. Deze leden vragen zich echter thans af of dit ten aanzien van de mogelijkheid van appel tegen de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de gevangenhouding gelukkig is, omdat een extra appelmogelijkheid wordt ingevoerd. Zij spreken de vrees uit dat de verdachte een aparte appelprocedure krijgt, die hij niet heeft als zijn verzoek voor de aanvang van de terechtzitting was ingediend en afgewezen. In artikel 87, tweede lid, is als hoofdregel bepaald dat de verdachte die voor de eerste maal aan de rechtbank schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis heeft verzocht, van de afwijzing binnen drie dagen na de betekening van de beslissing van de rechtbank in hoger beroep kan bij het gerechtshof. Daaruit volgt dat de verdachte slechts een keer kan appelleren tegen een beslissing, waarbij een verzoek tot opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis wordt afgewezen. De leden van de GPV-fractie vragen of het onder de voorgestelde regeling mogelijk is dat degene wiens verzoek reeds voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting is afgewezen, andermaal een beroepsmogelijkheid krijgt als die afwijzing plaats vindt nadat het onderzoek is geopend. Het is juist dat niet de bedoeling is geweest met de regeling nieuwe beroepsmogelijkheden te creëren; de toevoeging in artikel 406, tweede lid, is opgenomen ten behoeve van de verdachte die niet eerder om opheffing van zijn voorlopige hechtenis heeft verzocht. Voor het overige biedt de bepaling van artikel 87, tweede lid, een voldoende regeling. De door deze leden opgeworpen vraag naar een mogelijke discrepantie tussen de bepaling van artikel 71, eerste lid, en artikel 406, tweede lid, beantwoord ik met verwijzing naar het voorgaande ontkennend."(13)
22. Opnieuw wijst de Minister erop dat de nieuwe regeling dient te voorzien in die gevallen waarin de verdachte op de terechtzitting wordt geconfronteerd met een bevel tot gevangenneming of waarin zijn verzoek tot opheffing van de gevangenhouding wordt afgewezen. De afwijzing ter terechtzitting van het verzoek tot schorsing wordt niet genoemd.
23. In aanmerking genomen dat de wijziging van de art. 71 en Pro 406 Sv een inbreuk betekent op het wettelijk systeem dat tegen ter terechtzitting gegeven beslissingen slechts gelijktijdig met de einduitspraak in hoger beroep kan worden gekomen, volgt mijns inziens uit de parlementaire geschiedenis van deze wijziging dat onder het bepaalde in art. 406 lid 2 Sv Pro niet ook andere ter terechtzitting gegeven uitspraken kunnen worden begrepen dan de uitdrukkelijk in die bepaling genoemde.(14) Zoals ik hiervoor onder 8 heb uiteengezet volgt uit het bezigen in de tekst van art. 87 lid Pro 2, eerste volzin, Sv van het woord "beslissing" niet anders. Ook aan de parlementaire geschiedenis betreffende de totstandkoming van art. 87 Sv Pro valt niet te ontlenen dat met het bezigen van het woord "beslissing" een inbreuk is beoogd te maken op de in art. 406 lid 1 Sv Pro vervatte hoofdregel, dat tegen ter terechtzitting genomen beslissingen slechts kan worden opgekomen bij beroep tegen de einduitspraak.(15)
24. In de appelrechtspraak wordt over de beantwoording van de onderhavige vraag verschillend gedacht.
25. Volgens het gerechtshof te Arnhem(16) in een reeds voor de wijzigingen in art. 406 Sv Pro gewezen arrest vormt het bepaalde bij art. 87 lid 2 Sv Pro een op zichzelf bestaande regeling aan welke geen afbreuk wordt gedaan door het bepaalde bij art. 406 Sv Pro. In de ogen van het Hof leidt beperking van het hoger beroep tegen de afwijzing van een verzoek tot schorsing ter terechtzitting tot het instellen daarvan gelijktijdig met het beroep tegen de einduitspraak tot een onaanvaardbare vertraging van de behandeling van het hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek tot schorsing.
26. Hof Den Bosch oordeelde in een beschikking van 22 oktober 1998 (LJN AD2948, NJ 1999, 95), gewezen kort na inwerkingtreding van het tweede lid van art. 406 Sv Pro(17):
"overwegende met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep:
- dat artikel 87, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, voorzover van belang, bepaalt dat de verdachte die voor de eerste maal aan de rechtbank schorsing van de voorlopige hechtenis heeft verzocht, van een afwijzende beslissing op dat verzoek bij het gerechtshof in hoger beroep kan komen,
- dat de wetgever daarmee heeft beoogd de verdachte in elk geval éénmaal het recht te geven het oordeel van de rechtbank door het hof te laten toetsen,
- dat dat recht geweld zou worden aangedaan, wanneer dat beroepsrecht slechts zou kunnen worden uitgeoefend op een moment dat het geen wezenlijke betekenis meer heeft,
- dat naar het oordeel van het hof artikel 87, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering dan ook zo dient te worden uitgelegd, dat een verdachte beroep kan instellen tegen een afwijzende beslissing op een verzoek tot schorsing, ook al is een eerder verzoek ter terechtzitting gedaan, in gevallen als de onderhavige, waarin door de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting eerst na geruime tijd, te weten tegelijk met de einduitspraak, geappelleerd zou kunnen worden van de ter terechtzitting gegeven afwijzende beslissing op het eerste schorsingsverzoek."
27. Het valt op dat in deze beschikking in het geheel niet wordt gerefereerd aan het bepaalde in het nieuwe art. 406 Sv Pro. Het Hof lijkt later (dan ook?) niet vast te houden aan het standpunt dat afzonderlijk appel openstaat tegen een beslissing ter terechtzitting, houdende afwijzing van een schorsingsverzoek. Het oordeelde op 26 juli 2001 (LJN AL6503) namelijk:
"Voor zover het hier gaat om de afwijzing van het verzoek tot schorsing gedaan ter terechtzitting; geldt dat art. 406 lid 1 Sv Pro bepaalt dat tegen vonnissen die geen einduitspraken zijn, het hoger beroep slechts gelijktijdig met dat tegen de einduitspraak toegelaten is. Derhalve dient de verdachte niet ontvankelijk te worden verklaard in dit gedeelte van zijn hoger beroep."
Daarbij verdient aantekening dat voor zover uit het gepubliceerde arrest valt af te leiden er anders dan in de eerste uitspraak van het Hof geen sprake was van schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.
28. Het gerechtshof te Leeuwarden volgde de lijn die het Bossche Hof uitzette in diens beschikking van 26 juli 2001. Zie zijn beslissing van 7 september 2010, LJN BP1227(18):
"De regeling van art. 406, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering geeft een beroepsmogelijkheid als een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis ter zitting van de rechtbank is afgewezen. Voor een afgewezen verzoek tot schorsing is die mogelijkheid er nadrukkelijk niet."
Dezelfde lijn koos het Amsterdamse Hof in zijn beschikking van 22 juni 2011, LJN BU4468.
29. Door de rechter in hoger beroep werd dus aanvankelijk nog wel aangenomen dat een afzonderlijk appel openstond tegen een afwijzing ter terechtzitting van een schorsingsverzoek, maar wordt tegenwoordig vrij algemeen het standpunt ingenomen dat dit niet het geval is. Aan de appelrechtspraak kunnen dus geen zwaarwegende argumenten worden ontleend om in weerwil van de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis onder de uitzondering van art. 406 lid 2 Sv Pro ook afwijzing van een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis te begrijpen. De appelrechtspraak geeft mij dan ook geen reden terug te komen op mijn hiervoor onder 23 verwoorde standpunt.
30. Met het voorgaande wil ik niet gezegd hebben dat ik de wettelijke regeling een gelukkige vind. Verschillende auteurs(19) hebben er terecht op gewezen dat niet valt in te zien waarom het tweede lid van art. 406 Sv Pro niet ook voorziet in een uitzondering op het eerste lid van die bepaling voor ter terechtzitting gegeven beslissingen over een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. Dat klemt met name in die gevallen waarin op de terechtzitting afwijzend op een verzoek tot schorsing wordt beslist en het onderzoek ter terechtzitting vervolgens wordt geschorst. De verdachte kan dan pas bij appel tegen een doorgaans veel later te geven einduitspraak in hoger beroep komen tegen afwijzing van dat verzoek.(20) Voorts valt op dat de wetgever geen voorziening heeft getroffen voor het feit dat de officier van justitie niet afzonderlijk in hoger beroep kan komen van de afwijzing van een vordering tot gevangenneming of van de honorering van een verzoek tot opheffing of schorsing van de voorlopige hechtenis voor zover deze beslissingen ter terechtzitting zijn genomen.(21) De officier van justitie moet dus wachten op de einduitspraak. Gelet op de tijd die daarmee gemoeid is kan dat bezwaarlijk zijn, bijvoorbeeld omdat de bevelen tot opheffing van de voorlopige hechtenis in beginsel dadelijk uitvoerbaar zijn (art. 73 lid 1 Sv Pro) . Aan art. 406 lid 2 Sv Pro kleeft bovendien nog een ander gebrek dat reparatie behoeft. De tekst van deze bepaling beperkt doorbreking van de hoofdregel, vervat in art. 406 lid1 Sv, tot ter terechtzitting gegeven beslissingen en voorziet niet in bij einduitspraak gegeven beslissingen. Gelet op de Nota naar aanleiding van het verslag bij wetsontwerp 24 219 (Kamerstukken II 1995-1996, 24 219, nr. 8, p. 11) moet hier worden uitgegaan van een kennelijke misslag van de wetgever.(22) Ook die vergissing verdient herstel. Dan is er nog de vraag of de bij art . 71 lid 1 jo. 406 lid 2 Sv geschapen beroepsmogelijkheid exclusieve werking heeft. Met Simmelink(23) ben ik van mening dat dat niet het geval is.(24)
31. Ik acht het echter niet op de weg van de Hoge Raad liggen in voorgaande leemten c.q. gebreken te voorzien. Zoals onder 18 aan de orde is geweest is de wetgever onder ogen gebracht dat art. 406 lid 2 Sv Pro niet voorziet in gevallen waarin ter terechtzitting op een verzoek tot schorsing wordt beslist. Niettemin heeft de wetgever geen reden gezien beslissingen op een verzoek tot schorsing in art. 406 lid 2 Sv Pro op te nemen. Voorts vergt, zoals de parlementaire geschiedenis van art. 406 Sv Pro laat zien (zie 19-21), uitbreiding van beroepsmogelijkheden een afweging van belangen. Deze is niet aan de rechter maar aan de wetgever.
32. Teneinde in het kader van cassatie in het belang van de wet de vraag aan de orde te stellen of afzonderlijk hoger beroep kan worden ingesteld tegen de afwijzing ter terechtzitting van een aldaar gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis stel ik het volgende middel van cassatie voor:
Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen omdat het Hof de verdachte, gelet op het bepaalde in art. 87 lid Pro 2, eerste volzin, Sv, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.
33. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het Hof te 's-Gravenhage in het belang der wet zal vernietigen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In werking getreden 15 mei 1998.
2 Th.W. van Veen, Appelleren tegen gevangenneming ter terechtzitting, NJB 1985, p. 385, l.k.
3 Kamerstukken II 1984-1985,18 802, nrs. 1-3, p. 8.
4 Kamerstukken II 1985-1986, 18 802, nr. 6, p. 5.
5 Th.W. van Veen, Appelleren tegen gevangenneming ter terechtzitting, NJB 1985, p. 384-386, i.h.b. p. 384.
6 Kamerstukken II 1994-1995, 24 219, nr. 3, p. 11.
7 In werking getreden 15 mei 1998.
8 In werking getreden 1 maart 2007.
9 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr.7, p. 3.
10 Kamerstukken II 1995-1996, 24 219, nr. 5, p. 9.
11 Kamerstukken II 1995-1996, 24 219, nr. 8, p. 11.
12 Kamerstukken II 1996-1997, 24 219, nr. 11, p. 8.
13 Kamerstukken II 1996-1997, 24 219, nr. 12, p. 8, 9.
14 Zo ook J.M. Reijntjes in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 5 op art. 87 (suppl. 187, oktober 2011), J.P. Balkema, in Handboek strafzaken, 44.2.5.c. Ook De Hullu en Wedzinga lijken hiervan uit te gaan (J. de Hullu en W. Wedzinga, Modernisering van de regeling van de voorlopige hechtenis, DD 1995, p. 828- 846, in het bijzonder p. 844, 845, alsmede W. Wedzinga, Voorarrest, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 95, 96).
15 J.P. Balkema, De duur van de voorlopige hechtenis. Termijnen en rechtsmiddelen (diss. Groningen), Alphen aan den Rijn, Tjeenk Willink 1979, p. 145.
16 Hof Arnhem 3 juli 1985, NJ1985, 809.
17 In dezelfde zin mogelijk impliciet Hof Den Haag 8 februari 2002, LJN AL6480.
18 Eerder al Hof Leeuwarden 15 februari 2006, LJN BC7984.
19 J.M. Reijntjes in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 5 op art. 87 (suppl. 187, oktober 2011), De Hullu en Wedzinga in Modernisering van de regeling van de voorlopige hechtenis, DD 1995, p. 828- 846, in het bijzonder p. 844, 845, alsmede W. Wedzinga, Voorarrest, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 95, 96.
20 Anders Hof 's Hertogenbosch 22 oktober 1998, NJ 1999, 95.
21 Zie Hof Den Bosch 5 januari 2012, LJN BV1002 en Hof Amsterdam 11 april 2012, LJN BW2935.
22 J.B.H.M. Simmelink in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10 op art. 406 (suppl. 163, oktober 2007).
23 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 10 op art. 406 (suppl. 163, oktober 2007).
24 Mogelijk anders AG Wortel in zijn conclusie bij HR 2 december 2003, NJ 2004, 142, m.nt. JR. Voorts wijs ik er nog op dat de Hoge Raad bij zijn arrest van 20 april 2010, LJN BL3144, NJ 2010, 253 heeft geoordeeld dat een Hof in een procedure in hoger beroep tegen een bevel tot gevangenhouding of gevangenneming ook kan oordelen over een ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep gedaan verzoek tot schorsing.