Conclusie
Rolnr. 13/00484
Mr M.H. Wissink
Zitting van 29 maart 2013
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
eisers tot cassatie
tegen
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder, niet verschenen
1. Het bij dagvaarding van 8 januari 2013 tijdig ingestelde cassatieberoep richt zich tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2012. De klachten van het middel rechtvaardigen geen behandeling in cassatie omdat deze klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
2. Het hof heeft in de aangevallen rov. 4.5 het verweer van [verweerder] gehonoreerd dat [eiser] c.s. [verweerder] ter zake van de gebreken in het woonhuis in gebreke hadden moeten stellen. Het hof is ingegaan op de overweging van de rechtbank over dit verweer en heeft aangegeven waarom hij tot een ander oordeel komt. Met een ingebrekestelling zou [verweerder], die door [eiser] c.s. voor de herstelkosten bij brief aansprakelijk is gesteld, voor de keuze zijn geplaatst tot herstel door een aannemer over te gaan; nu hij niet voor die keuze is geplaatst kan [verweerder] niet worden verweten dat hij die keuze niet heeft gemaakt. Ook zou aldus zijn voorkomen dat de kosten van herstel en de kosten van de door [eiser] c.s. voorgenomen verbouwing door elkaar zouden zijn gaan lopen, aldus het hof.
Anders dan de klacht op p. 8, midden, en onder a, van de cassatiedagvaarding aanneemt, heeft het hof hiermee ook gereageerd op het (summiere) beroep op artikel 6:83 sub c BW Pro van [eiser] c.s. ter comparitie bij de rechtbank. De rechtbank heeft op dit beroep gereageerd door in rov. 3.4 van haar vonnis van 21 april 2010 de afwijzende reactie van [verweerder] te benoemen (vgl. de cassatiedagvaarding op p. 7). De rechtbank wees op die reactie, omdat zij van mening was dat de door [eiser] c.s. gestuurde brief [verweerder] de ruimte liet over te gaan tot herstel door een aannemer, maar dat [verweerder] niet stelt dat hij daartoe had willen overgaan. Nu het hof oordeelt dat er voor [verweerder] geen reden was om te kiezen om over te gaan tot herstel door een aannemer nu hij niet voor die keuze was gesteld (welke beslissing in cassatie niet aan de orde is), reageert het hof ook op de afwijzende houding van [verweerder]. Hiermee ontvalt ook de basis aan de klacht onder c. Het oordeel van het hof getuigt voorts niet van een onjuiste rechtsopvatting, is voldoende gemotiveerd en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet worden getoetst.
Anders dan de klacht onder b nog aanvoert, behoefde het hof [eiser] c.s. niet in de gelegenheid te stellen eerst hun beroep op artikel 6:83 sub c BW Pro nader te onderbouwen, nu zij de gelegen hadden dit reeds bij memorie van grieven te doen.
3. Het cassatieberoep kan met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk verklaard worden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G