Conclusie
12/01476
Mr. F.F. Langemeijer
29 maart 2013
Conclusie inzake:
J.G. Lenselink q.q.
tegen
[Verweerder]
In deze zaak is een gewezen curator (Boek 1 BW) aansprakelijk gesteld wegens beweerd tekortschieten in zijn zorgplicht. De gedaagde voert tot verweer aan dat hij destijds niet bekend was met zijn benoeming tot curator.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 9 februari 2004 is [betrokkene 1] (hierna: de curanda) wegens een geestelijke stoornis onder curatele gesteld, met benoeming van haar broer [betrokkene 2] tot curator.
1.1.2. De moeder van de curanda en van [betrokkene 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze benoeming. Tijdens die procedure zijn de moeder en [betrokkene 2] het eens geworden over de benoeming tot curator van een onafhankelijke derde, in de persoon van [verweerder], de huidige eiser tot cassatie. [Verweerder] heeft ingestemd met een voordracht van hem voor benoeming als curator en heeft daartoe de benodigde formulieren ingevuld. Bij beschikking van 15 december 2004 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage de beschikking van 9 februari 2004 in zoverre vernietigd en alsnog [verweerder] benoemd tot curator.
1.1.3. Op initiatief van de moeder is eind 2008 bij de kantonrechter een verzoek ingediend om een andere zoon van haar, [betrokkene 3], tot curator te laten benoemen. Tijdens de procedure bij de kantonrechter zijn twijfels geuit over het functioneren van [verweerder] als curator. Bij beschikking van 9 december 2008 heeft de kantonrechter ambtshalve [verweerder] ontslagen als curator en mr. M.A. Ossentjuk benoemd tot curator, na het volgende te hebben overwogen:
"Ter zitting, van 13 november 2008 is [verweerder] in aanwezigheid van de raadsvrouwe van de moeder gehoord. Uit dit verhoor is gebleken dat [verweerder] feitelijk nimmer als curator heeft gefunctioneerd, naar hij stelt omdat [betrokkene 2] alle papieren van de curanda heeft en deze niet wil afstaan. Hij vermoedt dat [betrokkene 2] zowel de voor [betrokkene 1] ontvangen schadevergoeding als haar uitkering ten eigen bate aangewend heeft en durft [betrokkene 2] er verder niet op aan te spreken. (...). Hij wil graag van de zorg van de curatele af.
De moeder ziet graag alsnog [betrokkene 3] tot curator benoemd. Zij heeft in 2004 gedacht dat de door [betrokkene 2] naar voren geschoven heer [verweerder] een onafhankelijke derde was, maar hij blijkt naar haar huidige mening slechts een stroman van [betrokkene 2] te zijn.
Gelet op het voorgaande en op de bevindingen van de kantonrechter tijdens het verhoor van [verweerder], is deze laatste kennelijk niet bij machte de functie van curator te vervullen. Hij is ofwel als pion van [betrokkene 2] naar voren geschoven, ofwel intellectueel en feitelijk niet bij machte tegen [betrokkene 2] op te treden. De kantonrechter acht daarom ambtshalve ontslag van [verweerder] en benoeming van een deskundige curator in het belang van de curanda dringend noodzakelijk."
1.1.4. Na aanvang van zijn werkzaamheden als curator heeft Ossentjuk geconstateerd dat de financiële situatie van de curanda niet op orde was. Hem is gebleken dat in de periode dat [betrokkene 2] curator was pinopnames van de bankrekening van de curanda zijn gedaan ten bedrage van € 10.655,- en in de periode waarin [verweerder] curator was ten bedrage van € 21.962,24.
1.1.5. Om informatie met betrekking tot de pinopnames te verkrijgen heeft Ossentjuk de kantonrechter te Leiden verzocht [verweerder] op te roepen ten einde rekening en verantwoording af te leggen van het door hem gevoerde vermogensbeheer. Bij brief van 18 maart 2009 is [verweerder] opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van 14 april 2009. [Verweerder] is daar niet verschenen.
1.1.6. Hierop heeft Ossentjuk bij brief van 15 april 2009 [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de verdwenen gelden en hem verzocht de rekening van curanda aan te zuiveren. Betaling is uitgebleven.
1.2. Op 14 mei 2009 heeft Ossentjuk [verweerder] doen dagvaarden voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Hij heeft betaling gevorderd van € 32.591,24 exclusief incassokosten. Inmiddels is J.G. Lenselink (Stichting Budgetzorg), de huidige eiser tot cassatie, benoemd tot curator. Lenselink heeft in zijn hoedanigheid Ossentjuk gemachtigd om de bij de rechtbank aanhangig gemaakte procedure voort te zetten.
1.3. Na daartoe verlof te hebben verkregen, heeft [verweerder] [betrokkene 2] opgeroepen in vrijwaring. In de vrijwaringsprocedure is tegen [betrokkene 2] verstek verleend. [Verweerder] heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd. [Verweerder] stelde onder meer dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor gebeurtenissen welke hebben plaatsgevonden terwijl hij niet op de hoogte was van zijn benoeming, laat staan dat hij kan worden aangesproken voor gebeurtenissen voorafgaand aan zijn benoeming. Ter toelichting heeft hij gesteld dat hij geen afschrift van de benoemingsbeschikking heeft ontvangen, dat de benoemingsbeschikking niet is gepubliceerd en dat hij eerst kort vóór de zitting van de kantonrechter van 13 november 2008 van zijn benoeming tot curator vernam.
1.4. Bij vonnis van 21 juli 2010 heeft de rechtbank in de hoofdzaak geoordeeld dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens de curanda. Zij heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 32.591,24, te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering in vrijwaring, als onweersproken, toegewezen.
1.5. De rechtbank overwoog onder meer dat de taak van de curator aanvangt op de dag na verzending of verstrekking van de beschikking die de benoeming inhoudt (art. 1:383 lid 4 BW Pro). Daarvoor is niet vereist dat die beschikking de curator heeft bereikt. Voor zover [verweerder] heeft bedoeld te betogen dat verzending van de benoemingsbeschikking door de griffier achterwege is gebleven, wees de rechtbank erop dat het curatorschap in ieder geval is aangevangen drie maanden na de dag van de uitspraak, toen de benoemingsbeschikking kracht van gewijsde verkreeg (rov. 5.2 Rb). De taak van de curator vangt aan, ongeacht of de publicatie als bedoeld in art. 1:390 BW Pro wel of niet heeft plaatsgevonden (rov. 5.3 Rb). De rechtbank verwierp het verweer dat de gestelde onrechtmatige daad [verweerder] niet kan worden toegerekend omdat hij niet van zijn benoeming op de hoogte was: [verweerder] had zich bereid verklaard een eventuele benoeming te aanvaarden. Het had op zijn weg gelegen, naar aanleiding van het uitblijven van een bevestiging van de benoeming, zich dienaangaande te informeren (rov. 5.8 Rb).
1.6. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de hoofdzaak. Bij arrest van 11 oktober 2011 heeft het hof het vonnis van 21 juli 2010, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de inleidende vordering afgewezen. Het hof heeft in het midden gelaten op welke datum de taak van [verweerder] als curator een aanvang heeft genomen. Het hof achtte het gestelde onrechtmatig handelen niet aan [verweerder] toe te rekenen. Het hof overwoog dienaangaande:
(...)
6. Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens curanda. Daartoe overweegt het hof dat hoewel vast staat dat [verweerder] zich schriftelijk bereid heeft verklaard het curatorschap op zich te nemen, onbetwist door hem is gesteld dat hij na de bereidverklaring niets meer heeft vernomen. Eerst vlak voor hij in 2008 bij de kantonrechter moest komen, werd hem duidelijk dat hij curator was geworden.
Uit de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2004 blijkt dat [verweerder] niet als belanghebbende is aangemerkt. Het is zeer wel mogelijk dat hem dientengevolge geen afschrift van de beschikking is toegestuurd. De curator heeft de stelling van [verweerder] dat de uitspraak van het hof niet is gepubliceerd - waarvoor de moeder van curanda volgens de beschikking van het hof zorg zou moeten dragen - niet met bewijzen onderbouwd weersproken. In de beschikking van de kantonrechter van 9 december 2008 is vermeld dat de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage niet in het curatelenregister was geregistreerd, waardoor per abuis bij de beschikking van 23 juli 2008 op verzoek van de moeder van curanda [betrokkene 2] is ontslagen als curator en in diens plaats een andere broer [betrokkene 3] tot tijdelijk curator is benoemd. Uit vorenstaande is aannemelijk dat zelfs de moeder van curanda zich niet realiseerde dat [verweerder] tot curator was benoemd, hoewel dit uiteindelijk op haar verzoek is gebeurd.
Aan het voorgaande doet niet af dat tijdens de comparitie van partijen bij de kantonrechter op 17 maart 2010 is gebleken dat [verweerder] wel degelijk geregistreerd stond als curator per 15 december 2004, nu niet duidelijk is geworden wanneer de beschikking uiteindelijk is geregistreerd.
[Verweerder] heeft onbetwist aangevoerd dat hij meerdere malen tevergeefs aan [betrokkene 2] heeft verzocht informatie omtrent zijn benoeming te verschaffen.
Ook de verklaring van [betrokkene 4] - een broer van curanda - blijkens het schrijven van mr Wernsen aan de rechtbank den Haag van 27 oktober 2008, dat hij in het begin een aantal gesprekken heeft gevoerd met [verweerder] maakt het oordeel van het hof niet anders, nu hieruit niet blijkt wanneer dat begin was en wanneer dus die gesprekken hebben plaats gevonden. Deze verklaring strookt daarenboven niet met het door de moeder in 2008 gedane verzoek om [betrokkene 2] te ontslaan als curator en een broer van hem in diens plaats te benoemen. Het komt het hof niet geloofwaardig voor dat [betrokkene 2] en de moeder denken dat [betrokkene 2] nog curator is, terwijl [betrokkene 4] zou weten dat [verweerder] dat is.
(...)
1.7. Lenselink heeft in zijn hoedanigheid - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft dit standpunt schriftelijk laten toelichten. Van de zijde van Lenselink is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De middelonderdelen 1 - 4 gaan over omstandigheden die het hof ten onrechte wel of juist niet in de beoordeling zou hebben betrokken. De onderdelen 5 - 7 hebben betrekking op het oordeel over het gestelde onrechtmatig handelen en de toerekening daarvan.
2.2. Onderdeel 1 behelst twee rechtsklachten. Subonderdeel 1.1 komt neer op de klacht dat het hof in rov. 6 miskent dat [verweerder] geen grief had gericht tegen rov. 5.4 in het vonnis van 21 juli 2010. In deze rov. 5.4 had de rechtbank overwogen dat uit de in het curateleregister opgenomen gegevens, welke ter comparitie zijn besproken, blijkt dat [verweerder] "wel degelijk als curator geregistreerd stond per 15 december 2004". Daarvan uitgaande, heeft het hof hetzij een tussen partijen vaststaand feit genegeerd, hetzij is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden.
2.3. De klacht is gebouwd op de veronderstelling dat uit de genoemde overweging (rov. 5.4 Rb) volgt dat [verweerder] op 15 december 2004 was geregistreerd als curator van de curanda. Het hof heeft deze overweging van de rechtbank niet genegeerd. Integendeel, de aangehaalde passage uit het arrest ("Aan het voorgaande doet niet af ....") is een reactie hierop. Rov. 6 maakt duidelijk dat het hof aan deze vaststelling van de rechtbank een andere uitleg geeft dan Lenselink. Volgens het hof volgt uit hetgeen aan de rechtbank ter comparitie van 17 maart 2010 is gebleken - en volgt dus uit bedoelde overweging van de rechtbank - dat uit de in het curateleregister opgenomen gegevens blijkt dat [verweerder] is geregistreerd als curator "per 15 december 2004". Daarmee was niet gezegd dat de registratie "op" 15 december 2004 heeft plaatsgevonden. De registratie kan op een latere datum zijn geschied. In de redenering van het hof was er voor [verweerder] geen reden om tegen deze vaststelling een grief te richten, zoals in de toelichting op deze klacht (onder 4) als argument naar voren wordt gebracht. Deze, aan het hof voorbehouden lezing van de stukken is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat het hof in rov. 6 tevens erop wijst dat in de beschikking van de kantonrechter van 9 december 2008 was vermeld dat de benoemingsbeschikking niet in het curateleregister was geregistreerd, waardoor per abuis bij beschikking van 23 juli 2008 [betrokkene 2] als curator is ontslagen. [Verweerder] heeft in hoger beroep zijn standpunt, inhoudende dat hij eerst kort vóór de zitting van 13 oktober 2008 van zijn benoeming tot curator vernam, niet prijs gegeven.
2.4. Subonderdeel 1.2 stelt dat, gelet op de tekst van art. 2 van Pro het Besluit curateleregister(2) en op de opdracht aan de griffier in de beschikking van het hof van 15 december 2004, mag worden aangenomen dat - behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs - de inschrijving in het curateleregister van [verweerder]s benoeming tot curator 'onverwijld' is geschied. De inschrijving heeft de bewijskracht van een authentieke akte. De klacht houdt in dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, door niet aan te nemen dat (behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs) de inschrijving van de benoeming in het curateleregister onverwijld is geschied. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet is afgegaan op de reeds genoemde vaststelling in rov. 5.4 Rb dan wel heeft verzuimd ambtshalve nader onderzoek te doen in het curateleregister.
2.5. Art. 2 Besluit Pro curateleregister schrijft voor dat de inschrijving door de griffier van de daar bedoelde rechtsfeiten in het curateleregister 'onverwijld' geschiedt. Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat in deze zaak niet vaststaat dat dit voorschrift is nageleefd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de in rov. 6 aangehaalde beschikking van 9 december 2008 waarin vermeld stond dat de benoemingsbeschikking toen niet in het curateleregister was geregistreerd. Nu het tijdstip van de inschrijving niet vaststond, kwam het hof niet toe aan de vraag of een tijdige inschrijving de bewijskracht van een authentieke akte zou hebben gehad. De betekenis van rov. 5.4 Rb is in het kader van het voorgaande middelonderdeel al besproken. Geen rechtsregel verplichtte het hof ambtshalve onderzoek te (laten) doen in het curateleregister naar de datum waarop dit rechtsfeit is ingeschreven. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.
2.6. Onderdeel 2 richt twee motiveringsklachten tegen de vaststelling in rov. 6 dat [verweerder] onbetwist heeft aangevoerd dat hij meermalen tevergeefs aan [betrokkene 2] heeft verzocht hem, [verweerder], informatie omtrent zijn benoeming tot curator te verschaffen. Onderdeel 2.1 klaagt dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, voor zover het hof daaraan de gevolgtrekking verbindt dat [verweerder] niets afwist van zijn benoeming tot curator. Onderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht dat deze overweging tevens onbegrijpelijk is omdat eerder (namelijk in 2008) is vastgesteld dat "[verweerder] nimmer als curator heeft gefunctioneerd, naar hij stelt omdat [betrokkene 2] alle papieren van de curanda heeft en deze niet wil afstaan". In hoger beroep had Lenselink het hof erop gewezen dat indien waar zou zijn dat [verweerder] geen wetenschap had van zijn benoeming, hij ook geen reden had om de gegevens van de curanda te willen ontvangen. Volgens de klacht is onbegrijpelijk waarom het hof aan deze stelling is voorbijgegaan.
2.7. Ten tijde van het geding in hoger beroep stond vast dat [verweerder] zich tevoren schriftelijk bereid heeft verklaard om het curatorschap over de curanda op zich te nemen. Daaruit heeft [verweerder] kunnen weten dat een verzoek zou worden ingediend tot zijn benoeming als curator. Daaruit volgt niet zonder meer vanaf welk tijdstip hij van zijn benoeming op de hoogte is geraakt. [Verweerder] heeft steeds aangevoerd dat hij niets meer heeft vernomen totdat hij kort vóór de zitting van 13 oktober 2008 voor het eerst kennis kreeg van zijn benoeming als curator(3). Anders dan Lenselink meent, is met die vaststelling niet onverenigbaar dat het hof van belang acht dat vaststaat dat [verweerder] vergeefs aan [betrokkene 2] informatie over zijn benoeming heeft verzocht. Het herhaalde verzoek om inlichtingen, in rov. 6, heeft uitsluitend betrekking op informatie waaruit [verweerder] had kunnen afleiden dat hij tot curator was benoemd.
2.8. De in de toelichting op deze klacht bedoelde vaststelling, dat [verweerder] als reden voor het niet functioneren als curator zou hebben opgegeven dat "[betrokkene 2] alle papieren van de curanda heeft en deze niet wil afstaan", kan - daar heeft de steller van het middel gelijk in - een aanwijzing opleveren dat [verweerder] wel van zijn benoeming als curator op de hoogte was, maar problemen ondervond met de uitoefening van zijn taken als curator omdat hij niet de beschikking kreeg over de daarvoor benodigde bescheiden. In rov. 5.9 had de rechtbank aan [verweerder] tegengeworpen dat hij naar eigen zeggen [betrokkene 2] diverse malen heeft gesommeerd hem de benodigde stukken ter beschikking te stellen. Uit de stellingname van [verweerder] in de gedingstukken, zoals deze in het middelonderdeel wordt weergegeven, blijkt echter dat het verzoek om informatie werd gedaan in het kader van de bereidverklaring tot een benoeming als curator. Ter comparitie heeft [verweerder] verduidelijkt dat hij deze informatie wilde zien vóórdat hij curator zou worden(4). Uit het aan de benoeming als curator voorafgaande verzoek om informatie kan niet worden afgeleid dat [verweerder] reeds bekend was met het feit van de benoeming. Ook dit onderdeel faalt.
2.9. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de door de rechtbank in rov. 5.9 vastgestelde omstandigheid dat [verweerder] contacten is blijven houden met de familie van de curanda. Gelet op deze omstandigheid (naar zijn zeggen ter comparitie: om te laten zien dat hij ermee bezig was), waarop Lenselink bij MvA onder 9 een beroep had gedaan, heeft het hof volgens de klacht onvoldoende zijn oordeel gemotiveerd dat [verweerder] niet eerder (dan kort vóór 13 oktober 2008) van zijn benoeming op de hoogte was.
2.10. De motiveringsplicht houdt in dat het hof zijn oordeel omkleedt met redenen die de beslissing kunnen dragen. Zij gaat niet zover dat het hof afzonderlijk zou moeten ingaan op elke aanwijzing voor een andersluidend bewijsoordeel, zoals in dit geval de stelling dat [verweerder] contacten met de familie van curanda is blijven onderhouden. Van een essentiële stelling, waaraan het hof niet voorbij kon gaan, is in dit geval geen sprake. Enkel ter onderbouwing van zijn stelling dat het tekenen van de bereidverklaring door [verweerder] niet een vluchtige gebeurtenis was, heeft Lenselink aangevoerd dat [verweerder] contacten met de familie van de curanda heeft onderhouden.
2.11. Onderdeel 4 heeft betrekking op het slot van rov. 6. Het gaat om de vraag of een argument kan worden ontleend aan de overgelegde verklaring van [betrokkene 4], een broer van curanda, over gesprekken met [verweerder](5). Subonderdeel 4.1 is gericht tegen de overweging dat niet geloofwaardig is dat [betrokkene 4] zou weten dat [verweerder] de curator is, terwijl [betrokkene 2] en de moeder van de curanda denken dat [betrokkene 2] nog curator is. Volgens de klacht maakt het arrest niet duidelijk waarom [betrokkene 4] niet van de benoeming van [verweerder] op de hoogte zou zijn geweest. Lenselink wijst erop dat [betrokkene 4] in de beschikking van 15 december 2004 is genoemd als belanghebbende: op grond van art. 805 Rv Pro mag dan worden aangenomen dat hij als zodanig een afschrift van de beschikking heeft ontvangen.
2.12. De waardering van de verklaring van [betrokkene 4] voor de bewijsbeslissing is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel is voldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat op grond van art. 805 Rv Pro hem een afschrift van de beschikking diende te worden verstrekt of verzonden, maakt dit niet anders. Overigens verdient opmerking dat ook [betrokkene 2] en de moeder in die beschikking als belanghebbende waren aangemerkt; zij verkeerden niettemin in de - onjuiste - veronderstelling dat [betrokkene 2] nog curator was.
2.13. Subonderdeel 4.2 is gericht tegen de overweging dat niet duidelijk is wanneer de gesprekken tussen [betrokkene 4] en [verweerder] zouden hebben plaatsgevonden. Volgens de toelichting op deze klacht blijkt uit de verklaring dat [betrokkene 4] "wel op de hoogte was van het feit dat [verweerder] eerder tot curator werd benoemd" en dat "hij in het begin een aantal gesprekken heeft gehad met [verweerder]". In combinatie met de omstandigheid dat [betrokkene 4] als belanghebbende een afschrift van de benoemingsbeschikking moet hebben ontvangen, moet volgens het middelonderdeel met de woorden "in het begin" in deze verklaring bedoeld zijn: de periode kort na de benoeming van [verweerder] tot curator. Lenselink wijst erop dat de verklaring in zoverre niet, althans niet gemotiveerd, door [verweerder] is bestreden, zodat het hof de inhoud hiervan als vaststaand had behoren te beschouwen. Door dit niet te doen, zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
2.14. De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft de verklaring van [betrokkene 4] als niet geloofwaardig gepasseerd. Blijkens de bespreking van het vorige subonderdeel, slaagt de klacht over dat oordeel niet. In dat geval is de verdere duiding van de inhoud van die verklaring niet langer relevant. Overigens geldt dat de uitleg van de verklaring van [betrokkene 4] is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De overwegingen dat niet duidelijk is op welk tijdstip wordt gedoeld met de woorden "in het begin", noch wanneer de door [betrokkene 4] in zijn verklaring genoemde gesprekken met [verweerder] hebben plaatsgevonden, is in het licht van de inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde een actief optreden van [verweerder] als curator in de periode tussen de benoemingsbeschikking en oktober 2008 niet als vaststaand aan te merken. Onderdeel 4 faalt.
2.15. Onderdeel 5 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 6 beslissend te achten dat [verweerder] na zijn bereidverklaring tot in 2008 niets meer heeft vernomen van zijn benoeming tot curator. Volgens het middel had het hof rekening moeten houden met het wettelijk systeem inzake de aanvang van het curatorschap (subonderdeel 5.1) en/of met de vraag of in de gegeven omstandigheden van [verweerder] een actievere houding mocht worden verwacht om van zijn benoeming op de hoogte te komen (subonderdeel 5.2).
2.16. Volgens subonderdeel 5.1 heeft het hof miskend dat het curatorschap van [verweerder] is aangevangen na het in kracht van gewijsde gaan van de benoemingsbeschikking en dat niet relevant is of de beschikking hem heeft bereikt of is gepubliceerd. De klacht ziet m.i. eraan voorbij dat het hof heeft onderzocht of [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn zorgplicht. Aan die vraag ligt de vooronderstelling ten grondslag dat het curatorschap een aanvang heeft genomen. In rov. 6 gaat het alleen om de vraag of het niet voldoen aan de veronderstelde zorgplicht als curator [verweerder] kan worden toegerekend. Voor het antwoord op die vraag, kan van belang zijn of hij op de hoogte was van zijn benoeming.
2.17. Volgens subonderdeel 5.2 had het hof behoren te onderzoeken of van [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen actievere houding mocht worden verwacht. Zo had van [verweerder] mogen worden verwacht dat hij bij de griffie zou hebben geïnformeerd naar aanleiding van het uitblijven van de benoemingsbeschikking. Door dit achterwege te laten heeft [verweerder] volgens Lenselink in strijd gehandeld met een bijzondere zorgplicht die van hem - als aanstaand curator - jegens de curanda mocht worden verwacht en in ieder geval met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid die hij jegens curanda in acht had behoren te nemen na het ondertekening van de bereidverklaring. Dit zou het hof hebben miskend.
2.18. De klacht behelst een in cassatie niet toelaatbare nieuwe stelling. Lenselink heeft zich in dit geding niet eerder op het standpunt gesteld dat [verweerder] als aanstaand curator onrechtmatig, want in strijd met een bijzondere zorgplicht of de maatschappelijke zorgvuldigheid, heeft gehandeld. Een dergelijke stellingname behoefde het hof ook niet in de gedingstukken te lezen. Op de plaatsen in de gedingstukken die in de cassatiedagvaarding zijn genoemd heeft Lenselink slechts gesteld dat [verweerder] als benoemd curator onrechtmatig heeft gehandeld. Bij memorie van antwoord onder 14 heeft Lenselink aansluiting gezocht bij vonnis van de rechtbank. In rov. 5.8 had de rechtbank overwogen dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om naar aanleiding van het uitblijven van de bevestiging van zijn benoeming zich dienaangaande te informeren. Het hof heeft de stelling dat [verweerder] zich omtrent de benoeming had moeten informeren ook in het kader van de vraag naar de toerekenbaarheid van de tekortkoming besproken. Daaromtrent heeft het hof overwogen dat [verweerder] onbetwist heeft aangevoerd dat hij meerdere malen tevergeefs aan [betrokkene 2] heeft verzocht hem informatie omtrent zijn benoeming te verschaffen. In de slotsom dat niet is gebleken dat [verweerder] als benoemd curator toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens curanda, ligt vervolgens besloten dat een verdergaande plicht om informatie in te winnen - bijvoorbeeld bij de griffie, zoals Lenselink thans stelt - niet kan worden aangenomen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden. Onderdeel 5 faalt.
2.19. In onderdeel 6 wordt samengevat gesteld dat de benoemingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. In subonderdeel 6.1 wordt aangevoerd dat [verweerder] moet worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van art. 805 Rv Pro, dat hij gezien zijn bereidverklaring wist van de ophanden zijnde benoeming en dat hij het in zijn macht had zich van de dag van de benoemingsbeschikking op de hoogte te stellen. Het middel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de termijn van beroep tegen de benoemingsbeschikking is gaan lopen op de dag na de beschikking en dat de benoeming, met het onbenut verstrijken van die termijn, kracht van gewijsde heeft verkregen. In subonderdeel 6.2 stelt Lenselink dat, indien [verweerder] als een "onbekende belanghebbende" in de zin van art. 806, lid 1 onder b, Rv moet worden aangemerkt, het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de benoemingsbeschikking hem op andere wijze dan door betekening bekend is geworden.
2.20. Bij deze klachten mist Lenselink belang, nu het hof veronderstellerwijs is uitgegaan van het curatorschap van [verweerder] en zich in rov. 6 heeft beperkt tot de vraag of [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de zorgplicht. Subonderdeel 6.2 - voor zover Lenselink stelt dat [verweerder] moet worden geacht binnen de normale beroepstermijn bekend te zijn geweest met zijn benoeming - ziet eraan voorbij dat het hof heeft vastgesteld, en in cassatie niet met succes is bestreden, dat het [verweerder] ondanks inspanningen van zijn kant om informatie omtrent zijn benoeming te verkrijgen, eerst kort vóór 13 oktober 2008 duidelijk werd dat hij curator was geworden.
2.21. Onderdeel 7, gericht tegen het dictum, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a. - g.
1 Zie het bestreden arrest onder 1 - 3 in samenhang met het vonnis van de rechtbank onder 3, hier verkort weergegeven.
2 KB van 26 november 1969, Stb. 528.
3 Vgl. pagina 4 van de pleitnota ten behoeve van het op 29 juni 2011 ten overstaan van het hof gehouden pleidooi.
4 Zie ook: CvA blz. 2; MvG blz. 2.
5 Zie de brief van 27 oktober 2008, overgelegd als productie 12 bij de memorie van antwoord.