ECLI:NL:PHR:2013:BZ6878

• Datum uitspraak: 14 maart 2013
• Publicatiedatum: 22 juni 2013
• Zaaknummer: 12/02696
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 45 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over toepassing vrijstellings- versus verrekeningsmethode bij bestuurdersbeloning en voorkoming dubbele belasting

Belanghebbende, bestuurder van een Luxemburgse holding met functies in verschillende landen, verwierf in 2004 een aandelenbelang dat als loon uit dienstbetrekking werd aangemerkt. Een deel van dit voordeel werd toegerekend aan de Verenigde Staten (VS), waarover geen belasting werd betaald. De rechtbank oordeelde dat de verrekeningsmethode van toepassing was omdat in de VS geen belasting was geheven, en de vrijstellingsmethode niet kon worden toegepast volgens de Resolutie van 11 juli 1994.

Belanghebbende stelde in cassatie dat de rechtbank ten onrechte vereiste dat daadwerkelijk belasting was geheven in de VS, terwijl volgens hem volstond dat het voordeel in de heffing was betrokken. Ook voerde hij aan dat de Resolutie geen kwantitatieve toets (componentenbenadering) beoogt, maar een kwalitatieve toets. De Advocaat-Generaal stelde dat het voordeel in beginsel in de VS in de belastingheffing moet zijn betrokken, ongeacht of daadwerkelijk belasting is geheven.

De Hoge Raad bevestigde dat de eis van de Resolutie inhoudt dat het voordeel in de heffing moet zijn betrokken, niet dat er daadwerkelijk belasting is betaald. De zaak werd verwezen om vast te stellen of het voordeel in de VS objectief is onderworpen aan belastingheffing. Tevens werd bevestigd dat de vrijstellingsmethode slechts toepasselijk is voor het deel van de beloning dat in de VS in de heffing is betrokken, en dat de Resolutie een kwalitatieve toets bevat.

De uitspraak verduidelijkt de toepassing van de vrijstellings- en verrekeningsmethode bij bestuurdersbeloningen in internationale situaties en benadrukt het belang van de objectieve onderworpenheid aan belasting in de bronstaat. Dit voorkomt dubbele belasting zonder dat belastingplichtigen worden benadeeld door verschillen in nationale waarderingsgrondslagen of fiscale regimes.

Uitkomst: Het beroep van belanghebbende wordt gegrond verklaard en de zaak wordt verwezen voor nadere vaststelling van de onderworpenheid van het voordeel in de Verenigde Staten.

Conclusie

Nr. Hoge Raad: 12/02696

Nr. Rechtbank: 11/1807

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Inkomstenbelasting 2004

Conclusie van 14 maart 2013 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 Aan X, wonende te Z, (hierna: belanghebbende) is over het jaar 2004 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 5.401.050 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 692.419.

1.2 Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 8 april 2011 heeft de Inspecteur(1) de navorderingsaanslag verminderd en berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.462.815 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 287.784.

1.3 Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank te Arnhem (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 24 april 2012 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.(2)

1.4 Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze sprongcassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk medegedeeld af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.5 In geschil is of ter zake van de berekening ter voorkoming van dubbele belasting ten aanzien van het aan de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) toe te rekenen deel van de bestuurdersbeloning de vrijstellingsmethode dan wel de verrekeningsmethode dient te worden toegepast.

2. De feiten en het geding in feitelijke instantie

Feiten

2.1 Onderstaande feiten zijn ontleend aan de uitspraak van de Rechtbank.

2.2 Belanghebbende is werkzaam als bestuurder van de Luxemburgse tophoudster A S.A., gevestigd te Luxemburg (hierna: A). Belanghebbende is tevens bestuurder van de Amerikaanse, Duitse en Nederlandse werkmaatschappijen van A. Het salaris van belanghebbende is in 2004 toegerekend aan de vier bestuurdersfuncties binnen A: 40% aan Duitsland, 35% aan Nederland, 15% aan de VS en 10% aan Luxemburg. De normale arbeidsbeloning is ruwweg via deze verdeelsleutel uitbetaald. Ter zake is een zogenaamde salary split overeengekomen en is dienovereenkomstig loonbelasting/inkomstenbelasting betaald.

2.3 Naast zijn al bestaande aandelenbelang in A heeft belanghebbende in december 2004 een additioneel belang in A verworven. Deze verwerving betrof 86.000 aandelen tegen een prijs van € 2 per stuk. De waarde in het economisch verkeer (verwachtingswaarde) van deze aandelen is tussen de Inspecteur en belanghebbende bij compromis vastgesteld op € 15 per aandeel. Hierdoor is een bedrag van € 1.118.000 als loon uit dienstbetrekking aangemerkt (zijnde 86.000 maal € 13). Van dit bedrag is op grond van de salary split 15% - zijnde € 167.700 (hierna ook: het voordeel) - toegerekend aan de VS.

2.4 Belanghebbende heeft in de VS geen inkomstenbelasting betaald over het voordeel uit de verwerving van de aandelen. De Inspecteur voert aan dat het voordeel in de VS niet in beeld is gekomen. Belanghebbende betoogt dat er sprake is van een grondslagverschil. In de VS is, anders dan in Nederland, geen belang gehecht aan de verwachtingswaarde van het toegekende aandelenpakket en is het belang gewaardeerd op het bedrag dat er voor is betaald. Het voordeel voor Amerikaanse doeleinden bedraagt daarmee nihil en is daarom niet in de VS in de aangifte opgenomen, aldus belanghebbende.

Rechtbank

2.5 De Rechtbank oordeelt dat op grond van artikel 17, eerste lid, juncto artikel 25, derde lid, van het belastingverdrag tussen Nederland en de VS(3) (hierna: het Verdrag) de verrekeningsmethode moet worden toegepast ten aanzien van het aan de VS toe te rekenen deel van de bestuurdersbeloning. Echter, in de resolutie van de Staatssecretaris van 11 juli 1994(4) (hierna: de Resolutie), is goedgekeurd dat de vrijstellingsmethode onder strikte voorwaarden kan worden toegepast. In de Resolutie is opgenomen dat de vrijstellingsmethode zal worden toegestaan in zoverre de bestuurdersbeloning in de belastingheffing is betrokken. Aangezien in de VS geen belasting is geheven over het voordeel, kan volgens de Rechtbank de Resolutie geen toepassing vinden.

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbende voert in cassatie aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Resolutie voor toepassing van de vrijstellingsmethode vereist dat in de andere staat belasting is geheven over het voordeel uit de aandelentransactie. 'In de heffing betrekken' vereist niet dat er daadwerkelijk belasting is betaald. Subsidiair klaagt hij erover dat de Resolutie niet een zogenaamde "componentenbenadering" beoogt waarbij slechts vrijstelling wordt gegeven voor zover elk onderdeel van de bestuurdersbeloning in de belastingheffing wordt betrokken. Voor toepassing van de Resolutie volstaat het dat over de reguliere beloning belasting is betaald. De Resolutie bevat een kwalitatieve toets en niet een kwantitatieve toets, aldus belanghebbende.

4. Verrekeningsmethode en vrijstellingsmethode(5)

Verdrag

4.1 Artikel 17 van het Verdrag luidt:

Bestuurs- en commissarissenbeloningen (director's fees) of andere beloningen verkregen door een inwoner van een van de Staten in zijn hoedanigheid van lid van de raad van beheer, van bestuurder of van commissaris van een lichaam dat inwoner is van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast. Dergelijke beloningen zijn echter slechts in de eerstbedoelde Staat belastbaar voor zover dergelijke beloningen verkregen zijn voor diensten die in die Staat zijn verricht.

4.2 Artikel 25, tweede lid, van het Verdrag bepaalt onder meer dat voor beloningen uit niet-zelfstandige arbeid de vrijstellingsmethode van toepassing is:

Indien een inwoner of onderdaan van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt, die volgens (...) het eerste lid van artikel 16 (Niet-zelfstandige arbeid), (...) van deze Overeenkomst belastbaar zijn in de Verenigde Staten en zijn begrepen in de grondslag van de belastingheffing, stelt Nederland deze bestanddelen vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan. Deze vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting. Hiertoe worden genoemde bestanddelen geacht te zijn begrepen in het totale bedrag van de bestanddelen van het inkomen die ingevolge die bepalingen van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.

4.3 Conform artikel 25, derde lid, van het Verdrag geldt de verrekeningsmethode voor bestuurdersbeloningen:

Nederland verleent voorts een aftrek op de Nederlandse belasting voor de bestanddelen van het inkomen die volgens het tweede lid van artikel 10 (Dividenden), artikel 17 (Bestuurders- en Commissarissenbeloningen) en artikel 18 (Artiesten en Sportbeoefenaars) van de Overeenkomst in de Verenigde Staten mogen worden belast, voor zover deze bestanddelen in de grondslag van de belastingheffing zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan (...) de over die andere bestanddelen van het inkomen in de Verenigde Staten betaalde belasting, maar bedraagt in geen geval meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die op grond van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.

Parlementaire geschiedenis

4.4 De Staatssecretaris heeft over directeursbeloningen in het internationale verdragsbeleid geschreven:(6)

Het verdragsbeleid inzake directeursbeloningen is sedert de publicatie van het Nederlandse Standaardverdrag in 1987 gewijzigd, in die zin dat voor de voorkoming van dubbele belasting wordt gestreefd naar het opnemen van de verrekeningsmethode in plaats van de vrijstellingsmethode. Dit gewijzigde verdragsbeleid had overigens reeds precedenten in de Nederlandse belastingverdragen met Canada (Trb. 1986, 65), Frankrijk (Trb. 1973, 83) en het Verenigd Koninkrijk (Trb. 1980, 205). Het opnemen van de verrekeningsmethode ter voorkoming van dubbele belasting onder de belastingverdragen heeft als achtergrond te voorkomen dat zich een situatie kan voordoen waarbij de directeuren- of commissarissenbeloningen per saldo niet of slechts gedeeltelijk in de belastingheffing worden betrokken. Bij een toepassing van de vrijstellingsmethode ter voorkoming van dubbele belasting zou zich een dergelijke situatie bij voorbeeld kunnen voordoen, wanneer de betrokken verdragspartner geen nationale heffingsmogelijkheden heeft ingeval de in het kader van de directeurs- of commissarisfunctie uitgeoefende werkzaamheden buiten die staat worden uitgeoefend (deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor in de relatie met de Verenigde Staten van Amerika), of wanneer die staat voor directeursbeloningen een fiscaal regime hanteert dat in begunstigende zin afwijkt van het in die staat geldende fiscale regime voor buitenlandse werknemers die in verband met in die staat verrichte werkzaamheden inkomsten uit dienstbetrekking genieten. Anderzijds mag het uiteraard niet zo zijn dat een toepassing van de verrekeningsmethode ter voorkoming van dubbele belasting tot gevolg heeft dat voor directeursbeloningen per saldo een zwaardere belastingdruk optreedt dan voor de uit dienstbetrekking genoten arbeidsinkomsten van buitenlandse werknemers, niet zijnde directeuren of commissarissen, die in de desbetreffende verdragspartner werkzaamheden verrichten. Met het oog daarop is dit beleid nog eens uiteengezet in het besluit van 11 juli 1994, nr. IFZ94-779 (...) en daarbij is goedgekeurd dat in die gevallen waarin in het desbetreffende belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting over directeursbeloningen de verrekeningsmethode is opgenomen en waarin noch sprake is van het ontgaan van belasting, noch van een begunstigend fiscaal regime voor directeuren- en commissarissenbeloningen in de andere verdragsluitende staat, in Nederland ook voor de desbetreffende directeursbeloningen de in dat belastingverdrag opgenomen vrijstellingsmethode voor niet-zelfstandige arbeidsinkomsten van toepassing is. In de praktijk betekent dit dat de toepassing van de vrijstellingsmethode ter voorkoming van dubbele belasting alleen zal worden toegestaan in zoverre door belastingplichtige wordt aangetoond dat de directeuren- en commissarissenbeloningen in de andere verdragsluitende staat in de belastingheffing zijn betrokken en aldaar ten opzichte van de arbeidsinkomsten van buitenlandse werknemers die in die staat werkzaamheden verrichten niet in begunstigende zin in de belastingheffing zijn betrokken.

4.5 In de Memorie van toelichting van het Verdrag is bij het artikel over de bestuurdersbeloningen vermeld:(7)

Een soortgelijk probleem als bij artikel 15 speelt ook bij de door een directeur of commissaris van een lichaam genoten beloningen. Ook hier speelt dat Nederland, ingevolge de Nederlandse fiscale wetgeving, de beloningen die een buiten Nederland woonachtige directeur of commissaris geniet uit hoofde van zijn functie als directeur of commissaris van een in Nederland gevestigd lichaam, in de Nederlandse belastingheffing kan betrekken. De Verenigde Staten kunnen daarentegen, ingevolge hun nationale fiscale wetgeving, de beloningen die een buiten de Verenigde Staten woonachtige directeur of commissaris geniet uit hoofde van zijn functie als directeur of commissaris van een in de Verenigde Staten gevestigd lichaam alleen belasten indien de directeur of commissaris zijn werkzaamheden ook feitelijk in de Verenigde Staten uitoefent. Uitgaande van een bepaling zoals opgenomen in artikel 16 van het OESO-modelverdrag zouden de Verenigde Staten hun onder verdrag toegekende heffingsrechten dus niet altijd kunnen effectueren. Ter oplossing van deze problematiek is overeengekomen, dat in beginsel het heffingsrecht over directeuren- en commissarissenbeloningen - conform het bepaalde in het OESO-modelverdrag en het Nederlandse standaardverdrag - ter heffing toekomt aan de staat van vestiging van het desbetreffende lichaam. Echter, de door een directeur of commissaris genoten beloning blijft ter heffing voorbehouden aan de woonstaat van de directeur of commissaris wanneer die directeur of commissaris zijn werkzaamheden terzake feitelijk in zijn woonstaat uitoefent. De aldus overeengekomen toewijzingsregels zouden echter, waar het een in Nederland woonachtige directeur of commissaris betreft, in voorkomende gevallen tot een dubbele vrijstelling kunnen leiden. Bijvoorbeeld, indien een in Nederland woonachtige directeur van een in de Verenigde Staten gevestigd lichaam zijn werkzaamheden als directeur feitelijk (voor een deel) in een derde staat uitoefent. De Verenigde Staten kunnen immers in zo'n geval hun onder het nieuwe verdrag toegekende heffingsrechten niet effectueren. Teneinde een situatie van dubbele vrijstelling te voorkomen is in het derde lid van artikel 25 (vermijding van dubbele belasting) vastgelegd dat Nederland, in afwijking van het Nederlandse standaardverdrag, bij het voorkomen van dubbele belasting ter zake van directeuren- en commissarissenbeloningen de verrekeningsmethode hanteert en niet de vrijstellingsmethode met progressievoorbehoud. (...) Voorts is, in overeenstemming met het Nederlandse standaardverdrag, op verzoek van Nederland overeengekomen dat de bepaling ziet op alle door een directeur of een commissaris genoten beloningen, ongeacht of het een periodieke, dan wel een eenmalige beloning betreft. Soortgelijke bepalingen komen in een groot aantal andere Nederlandse belastingverdragen voor.

Beleid

4.6 In de 'voorganger' van de Resolutie was voor een beroep op de vrijstellingsmethode in de relatie met het Verenigd Koninkrijk vereist dat over de beloningen daadwerkelijk belasting werd betaald:(8)

1. (...) Anders dan onder de werking van andere overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting het geval pleegt te zijn, verleent Nederland in de verhouding tot het Verenigd Koninkrijk voor de bedoelde inkomsten een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting volgens de verrekeningsmethode (...). In de Toelichtende Nota bij de Overeenkomst (Tweede Kamer, zitting 1980-1981, 16664, nr. 1) wordt terzake opgemerkt, dat de verrekeningsmethode in plaats van de vrijstellingsmethode wordt gehanteerd ten einde van de mogelijkheid af te snijden dat in bepaalde gevallen noch in het ene land noch in het andere land belasting is verschuldigd.

2. Genoemde regeling heeft echter mede tot gevolg dat een verzwaring van belastingdruk kan optreden indien geen sprake is van het ontgaan van belasting, met name in die gevallen waarin de werkzaamheden als lid van de raad van beheer (board of directors), als bestuurder of als commissaris in feite in het Verenigd Koninkrijk worden verricht en de terzake daarvan verkregen beloning aldaar is belast.

3. In verband hiermee keur ik goed dat in die gevallen waarin wordt aangetoond, dat over de directeursbeloningen (directors' fees) en dergelijke beloningen die toekomen aan inwoners van Nederland, in het Verenigd Koninkrijk daadwerkelijk belasting is betaald, aan de genieter van die beloningen op diens verzoek een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend volgens de vrijstellingsmethode (artikel 22, tweede lid, onder b, van de Overeenkomst: vrijstelling met progressievoorbehoud).

4.7 In de Resolutie wordt goedgekeurd dat op een bestuurdersbeloning onder voorwaarden de vrijstellingsmethode kan worden toegepast in plaats van de verrekeningsmethode:(9)

Het Nederlandse verdragsbeleid is op het punt van de voorkomingsmethode van directeuren- en commissarissenbeloningen reeds geruime tijd gericht op het opnemen van de verrekeningsmethode ter zake van de voor als directeur of commissaris verrichte werkzaamheden verkregen beloning. Met het opnemen van de verrekeningsmethode in de belastingverdragen wordt beoogd te voorkomen dat zich een situatie kan voordoen waarbij de directeuren- of commissarissenbeloningen niet of slechts gedeeltelijk in de belastingheffing worden betrokken. Deze situatie zou zich, ingeval Nederland wel de vrijstellingsmethode zou toepassen ter zake van de beloning voor de werkzaamheden ten behoeve van de buitenlandse vennootschap, bij voorbeeld kunnen voordoen ingeval de andere verdragsluitende staat geen nationale heffingsmogelijkheden heeft ingeval de in het kader van de directeurs- of commissarissenfunctie uitgeoefende werkzaamheden buiten die staat worden uitgeoefend, dan wel die staat voor directeurenbeloningen een fiscaal regime hanteert dat in begunstigende zin afwijkt van het in die staat geldende fiscale regime voor buitenlandse werknemers die in verband met in die staat verrichte werkzaamheden inkomsten uit dienstbetrekking genieten. Genoemde verrekeningsmethode kan echter mede tot gevolg hebben dat voor directeurenbeloningen een zwaardere belastingdruk kan ontstaan dan voor de uit dienstbetrekking genoten arbeidsinkomsten van buitenlandse werknemers, niet zijnde directeuren of commissarissen, die in de desbetreffende staat werkzaamheden verrichten. In verband hiermee keur ik goed dat in die gevallen waarin in het desbetreffende verdrag de verrekeningsmethode is opgenomen en waarin noch sprake is van het ontgaan van belasting, noch van een begunstigend fiscaal regime voor directeuren- en commissarissenbeloningen in de andere verdragsluitende staat, in Nederland voor de desbetreffende beloningen de in dat verdrag opgenomen vrijstellingsmethode voor niet- zelfstandige arbeidsinkomsten wordt toegepast. Dit betekent dat de toepassing van de vrijstellingsmethode alleen zal worden toegestaan in zoverre door de belastingplichtige wordt aangetoond dat de directeuren- en commissarissenbeloningen in de andere verdragsluitende staat in de belastingheffing zijn betrokken en ten opzichte van de arbeidsinkomsten van buitenlandse werknemers die in die staat werkzaamheden verrichten niet in begunstigende zin in de belastingheffing zijn betrokken. Alleen in dat geval en in zoverre zal aan de genieter van die beloningen op diens verzoek een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting worden verleend op grond van de vrijstellingsmethode.

4.8 De Staatssecretaris is in een mededeling ingegaan op de vraag of een in Nederland wonende directeur van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, die als onderdeel van zijn beloning opties ontving, in aanmerking kwam voor toepassing van de Resolutie (4.7):(10)

Bij deze vraag werden de volgende gegevens verstrekt. De opties worden verleend onder een zogenoemd ,,approved share option scheme'' (...). Mits aan de voorwaarden van dit ,,approved scheme'' is voldaan (...) wordt volgens de verstrekte informatie een optievoordeel in de Engelse belastingheffing betrokken op het moment dat een vermogenswinst wordt gerealiseerd op de onderliggende aandelen. Op deze vraag is door mij als volgt geantwoord. Op grond van bovenvermelde resolutie van 11 juli jl. (hierna: de Resolutie) kan in die gevallen waarin geen sprake is van het ontgaan van belasting, noch van een begunstigend fiscaal regime voor directeuren- en commissarissenbeloningen in de andere verdragsluitende staat, in Nederland voor de desbetreffende beloningen de vrijstellingsmethode worden toegepast. Uitgelegd is dat de toepassing van de vrijstellingsmethode alleen zal worden toegestaan in zoverre door de belastingplichtige wordt aangetoond dat de desbetreffende beloningen in de andere verdragsluitende staat in de belastingheffing zijn betrokken en dit geschiedt op een wijze die niet in begunstigende zin afwijkt van de belastingheffing over arbeidsinkomsten van buitenlandse werknemers die in die staat werkzaamheden verrichten. Alleen in dat geval en in zoverre zal vrijstelling worden verleend. Volledigheidshalve zij hierbij vermeld dat de Resolutie bij voorbeeld geen toepassing vindt in de situatie waarin de directeuren- of commissarissenbeloning niet of slechts gedeeltelijk in de belastingheffing wordt betrokken bij voorbeeld omdat de andere verdragsluitende staat nationaal geen heffingsmogelijkheden heeft omdat de in het kader van de directeurs- of commissarissenfunctie uitgeoefende werkzaamheden buiten die staat worden uitgeoefend. (...) Voorts kan uit het verzoek worden afgeleid dat het ,,scheme'' openstaat voor binnenlandse en buitenlandse directeuren. Indien dit eveneens het geval is voor de werknemers (niet zijnde directeuren) en zowel binnenlandse als buitenlandse werknemers van dit ,,scheme'' gebruik kunnen maken, zodat ook feitelijk geen sprake is van een begunstigend fiscaal regime voor directeurenbeloningen ten opzichte van de arbeidsinkomsten van buitenlandse werknemers die in die staat werkzaamheden verrichten, kan ik u berichten dat op basis van deze informatie en onder de voorwaarde dat de regeling in de praktijk dienovereenkomstig wordt uitgevoerd, voor de directeurenbeloning in de vorm van een deelname aan het ,,approved share option scheme'' in Nederland toepassing van de vrijstellingsmethode kan worden toegestaan.

4.9 De Staatssecretaris gaat in op de consequenties van het in Frankrijk gehanteerde vaste tarief van 25% voor bestuurdersbeloningen. Ondanks het afwijkende bestuurdersregime wordt een beroep op de Resolutie (4.7) in individuele gevallen gehonoreerd:(11)

Mij heeft recent de vraag bereikt of ter zake van een beloning van een in Frankrijk vervulde bestuursfunctie, die in Frankrijk belast is tegen een tarief van 25%, op grond van de resolutie van 11 juli 1994, IFZ94/779, ter voorkoming van dubbele belasting de vrijstellingsmethode mag worden toegepast. Eén van de voorwaarden voor toepassing van de genoemde resolutie is dat ter zake van de bestuurdersbeloning geen sprake mag zijn van een begunstigend belastingregime. Derhalve dient te vraag te worden beantwoord of de Franse belastingheffing van 25% op beloningen van bestuurders/niet inwoners kan worden aangemerkt als een begunstigend regime. Deze vraag is door mij als volgt beantwoord. Het proportionele tarief van 25% voor bestuurdersbeloning kan inderdaad als een begunstigend regime worden aangemerkt; de vrijstellingsmethode is derhalve in principe niet van toepassing. In individuele gevallen kan dit echter onder omstandigheden onredelijk uitwerken, namelijk indien dit begunstigende regime voor bestuurdersbeloningen in de praktijk, vanwege bijzondere omstandigheden van het desbetreffende geval, voor belanghebbende niet gunstiger uitwerkt dan indien hij als een reguliere werknemer/niet-inwoner in de heffing zou zijn betrokken. Indien belanghebbende, jegens de in zijn geval bevoegde Nederlandse inspecteur, kan aantonen dat hij onder dezelfde omstandigheden als een reguliere werknemer/niet-inwoner in Frankrijk niet meer belasting verschuldigd zou zijn dan thans het geval is in zijn positie van bestuurder, kan de vrijstellingsmethode op grond van resolutie IFZ94/779 worden toegepast. De bovenstaande benadering mag ook in de relatie tot andere landen worden toegepast.

4.10 In het besluit van 13 april 2004 wordt uitgebreid beschreven welke methoden ter voorkoming van dubbele belasting Nederland toepast:(12)

Objectvrijstelling

De meest vergaande methode van voorkoming van dubbele belasting is die waarbij een staat een bepaald inkomensbestanddeel dat zij op grond van haar nationale wetgeving in de heffing kan betrekken, niettemin geheel buiten aanmerking laat/moet laten. (...)

Belastingvrijstelling

Bij de vrijstellingsmethode wordt de buitenlandse winst volledig in de heffingsgrondslag (belastbare bedrag) betrokken, maar vervolgens verleent Nederland als woonstaat een vermindering van de Nederlandse belasting die over de 'wereldwinst' verschuldigd is. De grootte van deze belastingvermindering bedraagt, vrij weergegeven, de uitkomst van de volgende formule: (buitenlandse winst / 'wereldwinst') x belasting over 'wereldwinst'. (...)

Belastingverrekening

Ook bij de verrekeningsmethode worden de buitenlandse inkomsten volledig in de belastbare winst (belastbare bedrag) begrepen, maar de hierover berekende belasting wordt verminderd met de in het buitenland betaalde belasting dan wel een evenredig deel van de Nederlandse belasting als die lager is. De in de andere staat geheven belasting wordt aangeduid met de term "eerste limiet". Het gedeelte van de Nederlandse belasting dat op de buitenlandse inkomsten betrekking heeft, staat bekend als de "tweede limiet". De belasting wordt slechts verrekend voor het laagste van deze limieten. (...)

Kostenaftrek

Indien een buitenlands inkomensbestanddeel noch voor vrijstelling noch voor verrekening in aanmerking komt, is het veelal mogelijk de betaalde buitenlandse belasting als kosten op de verkregen opbrengst in mindering te brengen.(...)

In het BVDB 2001 en in de meeste verdragssituaties wordt door Nederland als woonstaat hetzij de vrijstellingsmethode hetzij de verrekeningsmethode gehanteerd. De keuze voor de vrijstellingsmethode dan wel de verrekeningsmethode is in belangrijke mate terug te voeren op het verschil in actief en passief inkomen.(13) Uitgangspunt is dat met betrekking tot actief inkomen de heffingsbevoegdheid primair is voorbehouden aan de bronstaat (het land waar dit inkomen is verdiend, bijvoorbeeld winst met behulp van een vaste inrichting). Nederland past als woonland in zo'n situatie in beginsel de vrijstellingsmethode toe. Met betrekking tot passief inkomen is het uitgangspunt dat de heffingsbevoegdheid primair bij het woonland berust (d.w.z. het land waar de verkrijger van het inkomen woont).

Jurisprudentie

4.11 De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 1980/218 geoordeeld:(14)

dat die rechter, nu het hier om algemene, ter kennis van het publiek gekomen uitlatingen gaat, bij die uitlegging ervan behoort uit te gaan, dat de belastingplichtigen de Leidraad hebben moeten begrijpen zoals dit stuk naar de objectieve beschouwing van de rechter redelijkerwijze dient te worden opgevat;

dat die rechter voorts, indien redelijkerwijze over de uitlegging kan worden getwijfeld in die zin dat zowel een uitlegging in overeenstemming met de wet als in strijd met de wet verdedigbaar is, aan een uitlegging in overeenstemming met de wet de voorkeur behoort te geven;

4.12 In het arrest BNB 1990/194 heeft de Hoge Raad overwogen:(15)

4.5 (...) Gelet op de steeds gewichtiger rol die beleidsregels zijn gaan spelen bij het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger, en gezien de daarmee samenhangende behoefte aan eenvormige interpretatie van en zekerheid omtrent de inhoud en strekking van die regels, is het wenselijk dat de - onder meer op het bewaken van de rechtseenheid gerichte - taak van de cassatierechter zich mede tot de uitlegging van zodanige regels uitstrekt.

4.6. Een en ander geeft grond om - in aansluiting op de uitspraak van de burgerlijke kamer van de Hoge Raad van 11 oktober 1985, NJ 1986, 322 - onder ,,recht'' in meergemelde zin mede te begrijpen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Daaraan doet niet af dat de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken.

4.7. Als behoorlijke bekendmaking in de hier bedoelde zin kan gelden de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publikatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn.

4.8. Opmerking verdient dat, gelet op de aard van de door een bestuursorgaan vastgestelde beleidsregels, en met name ook op de grondslag waarop zij dat orgaan binden, de rechter niet tot ambtshalve toepassing ervan is gehouden, hetgeen meebrengt dat de cassatierechter slechts gehouden is over schending van beleidsregels te oordelen indien en voor zover over zodanige schending in cassatie is geklaagd.

4.13 De Hoge Raad heeft in het arrest BNB 2007/223 overwogen:(16)

4.2.4. De in de resolutie [A-G: 11 juli 1994, nr. IFZ 94/779, zie 4.7] vervatte goedkeuring betreft uitsluitend de ter zake van directeuren- en commissarissenbeloningen - waarbij de resolutie klaarblijkelijk uitsluitend het oog heeft op beloningen als bedoeld in (voor zover hier van belang) artikel 16 van het Verdrag - toepasselijke methode ter voorkoming van dubbele belasting. De resolutie strekt er derhalve niet toe alle uit de toepassing van de verdragsbepalingen (hier artikel 16 respectievelijk 15 van het Verdrag) voortvloeiende verschillen in belastingdruk met betrekking tot de beloningen van directeuren en commissarissen enerzijds en die van andere werknemers anderzijds weg te nemen. Daarom kan - anders dan het middel tot uitgangspunt neemt - niet worden gezegd dat in het licht van de doelstelling van de resolutie directeuren en commissarissen enerzijds en bestuurders van vennootschappen, zoals belanghebbende, die worden gerekend tot de andere werknemers anderzijds als gelijke gevallen moeten worden aangemerkt. Hierop stuit het middel af.

Literatuur

4.14 De redactie van Vakstudie Nieuws heeft in de aantekening bij de Resolutie (4.7) opgemerkt:(17)

Waar volgens het in 1987 gepubliceerde standaardverdrag voor beloningen van directeuren en commissarissen nog de vrijstellingsmethode gold, is in de sindsdien gesloten verdragen (bijvoorbeeld die met Zweden, de Verenigde Staten, Mexico, Venezuela en Letland) stilaan de verrekeningsmethode ingeslopen. Op dit punt hebben dus de wat oudere verdragen met Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, die nog incidenten leken, navolging gekregen. In de onderhavige resolutie nr. IFZ94/779 (...) wordt als reden voor deze beleidswijziging de wens vermeld de mogelijkheid uit te sluiten dat dergelijke beloningen niet of slechts gedeeltelijk in de belastingheffing worden betrokken als gevolg van een voordelig regime in de werkstaat. Als zo'n regime niet of niet langer van kracht is, wat door belanghebbenden moet worden aangetoond, vindt blijkens de resolutie toch de vrijstellingsmethode toepassing. De alternatieve aanpak, waarin vrijstelling het uitgangspunt blijft en pas bij een daadwerkelijke constatering van een voordelig regime op verrekening wordt teruggegrepen, zo nodig via verdragswijziging, acht de staatssecretaris kennelijk minder verkieslijk. Gezien de huidige wereldwijde tendens, ter bevordering van investeringen vanuit het buitenland fiscale faciliteiten toe te kennen aan uitgezonden directeuren en hoger geplaatste werknemers van buitenlandse ondernemingen, vinden wij de gemaakte keuze, hoewel opmerkelijk, niet onbegrijpelijk. Het verlenen van vrijstelling is aan een tweetal voorwaarden gebonden. De eerste is onmiskenbaar ontleend aan de al langer voor het verdrag met het Verenigd Koninkrijk geldende resolutie van 3 augustus 1981, nr. 081-1588, die nu - zij het met een zekere overgangstermijn - wordt ingetrokken. Terwijl echter die oude resolutie nog verlangt dat in de werkstaat daadwerkelijk belasting - hoe weinig ook - is betaald, volstaat thans formele onderworpenheid. De tweede, nieuwe, voorwaarde dat de beloning niet gunstiger mag zijn behandeld dan de arbeidsinkomsten van overige buitenlandse werknemers is minder duidelijk. (...)

4.15 De redactie van Vakstudie Nieuws heeft in haar aantekening de mededeling van de Staatssecretaris (4.8) becommentarieerd:(18)

In Nederland vindt in geval van werknemersopties belastingheffing als regel meteen bij de toekenning ervan plaats. In het Verenigd Koninkrijk wordt in geval van deelname aan een ,,approved share option scheme'' de belastingheffing bij wijze van faciliteit uitgesteld tot het moment waarop de aandelen die met uitoefening van de opties zijn verkregen, met winst worden vervreemd. Het is niet meer dan billijk dat voor de toepassing van de resolutie van 11 juli 1994, nr. IFZ94/779, het voordeel van de opties wordt geacht in de Britse belastingheffing te worden betrokken, ook al wordt de Britse belasting niet in hetzelfde jaar geheven als de Nederlandse maar later. De toekenning van de Britse faciliteit is niet beperkt tot buitenlandse directeuren alleen, zodat er ook overigens geen beletsel is voor toepassing van de resolutie. Blijkbaar is het voor de staatssecretaris geen punt van overweging dat de Britse belastingheffing wel eens achterwege zou kunnen blijven als gevolg van de toewijzingsregels in het Brits-Nederlandse belastingverdrag. Winst behaald met de vervreemding van aandelen is immers op grond van art. 13, vierde lid, belastbaar in de woonstaat van de vervreemder, i.c. Nederland. De toepassing van de resolutie kan derhalve tot dubbele vrijstelling leiden. Dit is slechts anders wanneer ervan zou worden uitgegaan dat vanwege de directeursfunctie als bron van het voordeel art. 16, dat het recht van belastingheffing toewijst aan het Verenigd Koninkrijk als werkstaat, prevaleert boven art. 13.

4.16 De redactie van Vakstudie Nieuws heeft in haar aantekening bij de brief van 14 augustus 1997 (4.4) geschreven:(19)

Ook ten aanzien van directeurs- en commissarissenbeloningen (art. 16 NSV) is een accentverschuiving merkbaar, vanuit dezelfde 'anti-misbruikgedachte' als bij pensioenuitkeringen, namelijk vermijden dat (een deel van) de beloning in geen van beide landen wordt belast. De techniek om dit te bereiken is echter anders: geen bronstaatheffing, maar wijziging van de vrijstellingsmethode (zoals nog is opgenomen in het NSV 1987) in de verrekeningsmethode. Bij een belastingheffing van nihil in het andere land bedraagt de door Nederland te verlenen verrekening dan eveneens nihil. Een praktische oplossing voor een categorie beloningen waarover in de praktijk nu veel wordt geprocedeerd, met name over de vraag of en in hoeverre bij werkzaamheden voor groepsvennootschappen in verschillende landen via een salary-split een deel van de directeursbeloning kan worden toegerekend aan de dochtervennootschappen in die andere landen.

4.17 Bender heeft over de Resolutie (4.7) opgemerkt:(20)

Toch is het niet de bedoeling dat toepassing van de verrekeningsmethode tot gevolg heeft dat voor directeursbeloningen per saldo een zwaardere belastingdruk optreedt dan voor 'gewone' inkomsten uit dienstbetrekking die een Nederlandse werknemer in de bronstaat verdient. Daarom kan de vrijstellingsmethode - ook in verdragen waarin de verrekeningsmethode is voorgeschreven voor dergelijke beloningen - onder omstandigheden wel toepassing vinden, namelijk wanneer de belastingplichtige aantoont dat de beloning in kwestie in de bronstaat in de heffing is betrokken, en deze beloning bovendien in de bronstaat niet gunstiger wordt behandeld dan arbeidsinkomsten van (andere) buitenlandse werknemers die in die staat werkzaamheden verrichten, aldus de goedkeurende Resolutie BNB 1994/301. De resolutie spreekt van 'in de heffing betrekken'. Het komt mij voor dat dit hetzelfde is als 'aan heffing onderwerpen'. Opgemerkt wordt dat hier aan de onderworpenheid wel kwantitatieve eisen worden gesteld: er mag geen gunstiger heffing gelden dan voor andere, 'gewone' arbeidsinkomsten.

5. Onderworpenheid in het Besluit voorkoming dubbele belasting

Wet- en regelgeving

5.1 In artikel 9 lid 1 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb 2001) is de onderworpenheidseis als volgt verwoord:(21)

1. Het buitenlandse inkomen uit werk en woning uit een andere Mogendheid bestaat uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen de belastingplichtige als bestanddeel van het inkomen uit werk en woning uit die Mogendheid geniet als (...) b. belastbaar loon ter zake van het binnen het gebied van de andere Mogendheid in privaatrechtelijke dienstbetrekking verrichten of hebben verricht van arbeid; (...) voorzover deze inkomensbestanddelen zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen die vanwege die andere Mogendheid wordt geheven.

5.2 In de nota van toelichting bij het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 is vermeld:(22)

Van onderworpenheid kan worden gesproken indien het buitenlandse inkomensbestanddeel in beginsel in het andere land in de belastingheffing wordt betrokken. Het is daarbij niet relevant of feitelijk geen belasting wordt geheven, bij voorbeeld als gevolg van een vrijstelling aan de voet of door de invloed van compensabele verliezen. Ook indien door het andere land gedurende een bepaalde periode ter stimulering van de economie een (objectieve) vrijstelling van winst wordt verleend, kan in beginsel worden aangenomen dat aan de onderworpenheidseis is voldaan.

5.3 In de nota van toelichting bij het Bvdb 2001 is over de onderworpenheidseis opgemerkt:(23)

Volgens de slotzinsnede van het eerste lid worden de in dit lid genoemde opbrengsten tenslotte alleen in aanmerking genomen indien deze zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen die vanwege de andere Mogendheid wordt geheven. De onderworpenheidseis is overgenomen uit het Besluit 1989. Niet onderworpen voordelen uit een andere Mogendheid behoren dus niet tot het buitenlandse inkomen uit werk en woning waarvoor voorkoming wordt verleend. Achtergrond hiervan is dat Nederland alleen eenzijdig terugtreedt bij dubbele belasting.

Jurisprudentie

5.4 De Hoge Raad heeft op 17 april 1929 overwogen:(24)

Dat eindelijk ook de grief wegens juiste toepassing van de sedert meermalen gewijzigde resolutie van 7 juli 1920, nr. 85, gegrond is; dat toch, wanneer in § I dezer resolutie sprake is van het geval, dat een binnen het rijk wonende Nederlander ter zake van een in het buitenland gelegen onroerend goed of van een bedrijf of beroep, dat aldaar wordt uitgeoefend, onderworpen is aan een belasting, die ten behoeve van een vreemde staat naar het inkomen wordt geheven, onder 'onderworpen' niet is te verstaan, dat die Nederlander in die vreemde staat in de van staatswege bestaande inkomstenbelasting moet zijn aangeslagen; dat dan volstaan kan worden met het feit, dat hij aldaar ter zake van inkomsten uit een dezer bronnen belastingplichtig is in de buitenlandse inkomstenbelasting, ook al wordt te dier zake geen belasting opgelegd.

5.5 De Hoge Raad heeft in BNB 1954/38 overwogen:(25)

O. dat het salaris, dat belanghebbende uit zijn dienstbetrekking bij het Amerikaanse Consultaat te Rotterdam heeft genoten, behoort tot de groep van inkomsten, die bij artikel XV van het verdrag aan de Verenigde Staten van Amerika ter belasting zijn toegewezen;

dat ingevolge artikel XIX, derde lid, van het verdrag aan de bepalingen van de Nederlandse belastingwetgeving moet worden getoetst of en in hoeverre met betrekking tot het bedoelde salaris vermindering van belasting behoort te worden toegestaan;

dat te dezen toepasselijk is de beschikking van den Secretaris-Generaal van het Departement van Financiën ter voorkoming van dubbele belasting van 10 September 1941, opgenomen in de Nederlandse Staatscourant van 12 November 1941, nr. 221;

dat ingevolge die beschikking voor het verlenen aan een binnen het Rijk wonend Nederlander van een vermindering van belasting ter zake van bepaalde inkomsten uit buitenlandse bronnen als voorwaarde is gesteld, dat de belastingplichtige te dier zake is onderworpen aan een belasting, die ten behoeve van den vreemden Staat naar het inkomen wordt geheven;

dat in het onderhavige geval buiten geschil is, dat geen wettelijke bepaling in de Verenigde Staten van Amerika het eerder vermelde salaris aan enige belasting naar het inkomen onderwerpt;

dat de beslissing van den Raad van Beroep, waarbij aan belanghebbende de verlangde vermindering is geweigerd, dan ook juist is, wat er moge zijn van de voor die beslissing aangevoerde gronden;

5.6 De Hoge Raad heeft in BNB 1991/204 (nagekomen Turkse bate) overwogen:(26)

4.2. De onderwerpelijke vordering op het Turkse ministerie van Publieke Werken spruit, naar 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding uitwijzen, voort uit de uitvoering van de werkzaamheden van belanghebbende in het kader van haar vaste inrichting in Turkije; er is geen aanleiding voor de veronderstelling dat het karakter van de vordering in de loop der tijd een wijziging heeft ondergaan. Dit brengt mee dat waardeveranderingen van de vordering, voor zover zij niet de uitdrukking zijn van een verandering van de koers van de Turkse munteenheid, alsmede de door belanghebbende genoten rente wegens vertraagde betaling van de vordering, zijn aan te merken als winst van de vaste inrichting zodat zij deel uitmaken van het buitenlandse onzuivere inkomen als bedoeld in artikel 2, van het Besluit. (...)

4.3. De Inspecteur heeft voor het Hof nog gesteld dat de waardeverandering van de onderwerpelijke vordering na de beëindiging van de vaste inrichting niet in Turkije aan een winstbelasting is onderworpen, doch die stelling kan hem niet baten. Immers, nu tussen partijen niet in geschil is dat de winst van de vaste inrichting in beginsel in Turkije aan winstbelasting is onderworpen, is het antwoord op de vraag, of in feite de waardeveranderingen van die vordering aan die belasting zijn onderworpen, niet van belang.

5.7 De Hoge Raad heeft in BNB 1996/396 geoordeeld:(27)

3.1. Het Hof heeft het beroep van belanghebbende op de vrijstelling van artikel 2, lid 1 in verbinding met lid 2, aanhef en letter b onder 1 van het Besluit voorkoming dubbele belasting (tekst 1989) verworpen op grond van zijn oordeel, dat het buitenlands inkomen van belanghebbende (...) in Panama niet aan belastingheffing naar het inkomen is onderworpen in de zin van genoemd artikel 2.

-3.2. Het tegen dit oordeel aangevoerde middel berust op de opvatting dat voor onderworpenheid in vorenbedoelde zin subjectieve belastingplicht voldoende is ook als - zoals belanghebbende in zijn beroepschrift in cassatie met betrekking tot de onderwerpelijke inkomsten heeft vermeld - de genoten inkomsten zijn vrijgesteld van belastingheffing. Die opvatting kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Beleid

5.8 In een besluit gaat de Staatssecretaris in op de uitleg van het onderworpenheidsvereiste in het Bvdb 2001:(28)

Mij is in een aantal concrete gevallen gevraagd hoe het onderworpenheidsvereiste in het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Besluit) dient te worden uitgelegd. (...) De invulling van het onderworpenheidsvereiste blijkt in de praktijk soms ook onduidelijk te zijn wanneer er weliswaar sprake is van formele onderworpenheid, maar er feitelijk geen heffing plaatsvindt. (...) In beginsel is het niet vereist dat er daadwerkelijk belasting over het buitenlandse inkomen of de winst is verschuldigd, noch dat er belastingheffing over het volle bedrag van dat inkomen of de winst plaatsvindt. Dit zijn, net als het tarief van de belasting, zaken die in beginsel de andere Mogendheid aangaan. Een en ander betekent echter niet dat een belastingplichtige kan volstaan met een enkele verwijzing naar heffingsbepalingen van het andere land. Met betrekking tot het aannemelijk maken dat in een desbetreffend geval aan het onderworpenheidsvereiste is voldaan, kan worden verlangd dat - naast de verwijzing naar de relevante bepalingen - een aanslag of andere in principe door de buitenlandse fiscus gewaarmerkte bescheiden waaruit die onderworpenheid van het vrij te stellen inkomen blijkt, worden getoond; een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dat met zich mee. Indien belastingplichtige dergelijke bescheiden niet kan overleggen, is de uitgangspositie dat niet is voldaan aan de onderworpenheidseis. (...) Indien niet wordt geheven door de andere Mogendheid wordt geacht desalniettemin aan het onderworpenheidsvereiste te zijn voldaan tenzij de andere Mogendheid deze voordelen uitsluitend toekent aan niet-ingezetenen of voor transacties met niet-ingezetenen, dan wel deze voordelen geheel of nagenoeg geheel afschermt van haar binnenlandse economie (...). Indien belastingplichtige aantoont dat hij en zijn transacties bekend zijn bij de belastingadministratie van het andere land, kan hij gedurende de eerste 10 jaar verder volstaan met een verwijzing naar de relevante bepalingen waaruit formele onderworpenheid voortvloeit.

Literatuur

5.9 Romyn heeft over de onderworpenheidseis in de eenzijdige regeling opgemerkt:(29)

3. 'Onderwerpen' versus 'betalen'; subjectieve verminderingen

Vereist is dat de buitenlandse winst of zuivere inkomst is onderworpen aan een buitenlandse belasting. Volgens de jurisprudentie dient dit te worden beoordeeld aan de hand van de wetgeving van het desbetreffende land. Niet vereist is dat in het buitenland daadwerkelijk belasting is betaald. (...) De verschuldigde belasting is het produkt van de belastbare grondslag en het tarief. Dat geen belasting betaald wordt kan verband houden met elk van de elementen. Wat de tarieftoepassing betreft kan gedacht worden aan een nultarief, wat de belasting zelf betreft aan 'investment tax credits', vergelijkbaar met de WIR, en aan kwijtschelding. Wat de belastbare grondslag betreft kan onderscheid worden gemaakt tussen subjectieve verminderingen en objectieve verminderingen. Onder objectieve verminderingen zijn te verstaan verminderingen die de buitenlandse wetgever toestaat bij het naar zijn maatstaven bepalen van de omvang van de winst of zuivere inkomst en in direct verband met de belastbaarheid daarvan. Subjectieve verminderingen zijn alle andere verminderingen, verminderingen waarbij zo'n verband niet bestaat en die veelal samenhangen met de persoon van de belastingplichtige. Of objectieve verminderingen in de weg staan aan het aannemen van onderworpenheid wordt behandeld in par. 4. Subjectieve verminderingen verhinderen niet dat een winst of zuivere inkomst onderworpen is in die zin dat deze begrepen is in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, ook al verhinderen deze verminderingen dat uiteindelijk een belastingschuld ontstaat. (Peeters, op cit. blz. 12, verstaat onder onderworpenheid de mogelijkheid dat belasting wordt geheven.) (...)

4. 'Voor zover'; kwantitatieve versus kwalitatieve uitleg; objectieve verminderingen

Het buitenlandse onzuiver inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van winst uit buitenlandse onderneming en buitenlandse zuivere inkomsten 'voor zover' die winst en zuivere inkomsten zijn onderworpen aan een buitenlandse belasting. Hoe ver reikt het 'voor zover' dat sinds 1965 in de eenzijdige regeling voorkomt? Waarop hebben deze twee woorden betrekking? Een mogelijkheid is dat bedoeld wordt dat indien van de winst behaald met een buiten het Rijk aanwezige vaste inrichting van f 100 aldaar slechts f 50 is onderworpen (bijv. omdat een objectieve vrijstelling geldt voor de helft van de winst) dan ook slechts f 50 als buitenlands onzuiver inkomen in aanmerking komt voor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit alternatief wordt hierna de kwantitatieve uitleg genoemd. Bij deze uitleg beperkt niet slechts een volledige objectieve vrijstelling, maar elke objectieve vermindering de omvang van het vrij te stellen buitenlandse onzuivere inkomen. (Reuvers, FED, Dubb. B.: Alg. : 23, was reeds voor de Beschikking van 23 juni 1958 aanhanger van deze uitleg, zij het dat hij niet meent dat gulden voor gulden dient te worden nagegaan of aan de eis wordt voldaan, doch wel dat indien een Nederlandse onderneming middels een vaste inrichting in het buitenland een verzekeringsbedrijf en een bouwbedrijf uitoefent en in dat land de winst uit bouwbedrijf is vrijgesteld de reductie wegens dubbele belasting alleen dient te worden berekend over de winst van het verzekeringsbedrijf.)

Een andere mogelijkheid is dat bedoeld wordt dat ingeval buitenlandse winst wordt genoten naast bijv. een zuivere inkomst uit buitenlands onroerend goed, terwijl de winst wel (geheel of ten dele) is onderworpen maar de zuivere inkomst niet, slechts de winst vrijgesteld buitenlands onzuiver inkomen vormt. In dit alternatief, hierna aangeduid als de kwalitatieve uitleg, wordt aan 'voor zover' de betekenis toegekend van 'indien': indien ook maar f 1 van de f 100 buitenlandse winst onderworpen is wordt voor de gehele f 100 vrijstelling gegeven. Bij deze uitleg loopt de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting pas gevaar indien in het buitenland sprake is van een volledige objectieve vrijstelling ten aanzien van de opbrengst van een bron.

Ook is denkbaar dat aan de woorden 'voor zover' een onderscheidend vermogen moet worden toegekend dat ligt tussen dat van deze twee theorieën: in dit alternatief zou indien gewerkt wordt met een vaste inrichting in land A en een vaste inrichting in land B (of met twee vaste inrichtingen in een land) terwijl de winst van de ene vaste inrichting wel (wederom geheel of ten dele) en die van de andere niet onderworpen is, alleen vrijstelling gegeven worden voor de winst van de vaste inrichting waarvan (enige) winst is onderworpen.

4.1 Argumenten voor de verschillende opvattingen

De tekst en de ratio van de onderworpenheidseis zijn argumenten voor de kwantitatieve uitleg. Had men de kwalitatieve uitleg gewild dan had men niet de woorden 'voor zover' dienen te gebruiken, doch 'mits' of 'indien'. (De tekst had dan kunnen luiden: 'waarbij die winst of zuivere inkomsten alleen in aanmerking worden genomen indien die winst respectievelijk zuivere inkomsten zijn onderworpen...'.) In dit verband is het opmerkelijk dat de delegatiebepaling waarop het Koninklijk Besluit is gebaseerd, art. 38 AWR, de woorden 'indien en voor zover' gebruikt. Het Koninklijk Besluit van 1965 is overigens de eerste eenzijdige regeling waarin het 'voor zover' voorkomt. De directe voorlopers van dit Koninklijk Besluit hanteren een veel minder stringente formulering van de onderworpenheidseis. Veelal was voldoende dat een inwoner 'terzake' van de genoemde bronnen van inkomen in het buitenland onderworpen was, terwijl bijv. de Beschikking van 1953 het woord 'indien' wel gebruikt. Mede door het ontbreken van een toelichting op het Koninklijk Besluit is niet te zeggen of aan de wijziging in de formulering betekenis moet worden toegekend. Ook de memorie van toelichting op het ontwerp AWR zwijgt op dit punt, zij het dat 'feitelijke' dubbele belastingheffing wordt verondersteld. (Tweede Kamer, 1954/1955, kamerstuk 4080, nr. 3.)

Ook de ratio wijst in de richting van de kwantitatieve uitleg: in de mate dat het buitenland de buitenlandse winst of zuivere inkomst niet in de heffing betrekt kan immers geen dubbele belasting ontstaan en is er geen reden voor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. (Het lijkt inconsequent dat de besluitgever genoegen neemt met een buitenlandse belasting van slechts 1 pct., maar wel zou eisen dat elke gulden van het buitenlandse bestanddeel daaraan is onderworpen. Aangenomen mag worden dat bij het stellen van de onderworpenheidseis niet werd gerekend op dergelijke op (Nederlandse) maat gesneden tarieven.) De praktische uitvoerbaarheid daarentegen lijkt een argument te zijn om de kwalitatieve uitleg te aanvaarden. Bij deze uitleg is immers een aanzienlijk minder diepgaand onderzoek naar de buitenlandse belastingwetgeving vereist, ook al is de prijs die daarvoor moet worden betaald dat de vrijstelling onder omstandigheden - zoals in het geval dat van f 100 buitenlandse winst slechts f 1 is onderworpen - haar doel voorbij schiet.

Aan de geschiedenis van de onderworpenheidseis kunnen geen zeer duidelijke aanwijzingen worden ontleend voor de ene dan wel voor de andere uitleg. Ten eerste niet omdat de commentaren met name betrekking hebben op de wetsbepalingen die dubbele belasting in de verhouding tot de overzeese gebiedsdelen beoogden te voorkomen en de eis daarin geheel anders was geformuleerd. (...) Bovendien zijn de desbetreffende commentaren tegenstrijdig. (...) Samenvattend: tekst en ratio pleiten voor de kwantitatieve uitleg en eenvoud voor de kwalitatieve, terwijl de historie van de eis geen eenduidig antwoord geeft. Ongeacht welke uitleg aan 'voor zover' wordt gegeven zullen objectieve vrijstellingen die gelden voor de gehele buitenlandse winst of zuivere inkomst aan aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in de weg staan. (O.a. HR 7 april 1954, BNB 1954/167, en HR 16 mei 1956, BNB 1956/207. Van de Water, De eenzijdige regeling, blz. 60, neemt evenwel aan dat een vrijstelling voor bepaalde bestanddelen aan onderworpenheid niet in de weg staat.) Hetzelfde geldt ten aanzien van inkomsten die niet met zoveel woorden belastbaar worden gesteld. (O.a. HR 23 december 1953, BNB 1954/38.)

5.10 A-G Van Soest schreef in zijn conclusie voor BNB 1986/239 (Sara Creekarrest):(30)

6.1. Niettegenstaande de daartegen aangevoerde theoretische bezwaren (...) stelt de Nederlandse regeling van de eenzijdige voorkoming van dubbele belasting in de voor 1980 geldende tekst onmiskenbaar de eis, dat het daartoe in aanmerking te nemen inkomen in den vreemde aan belasting onderworpen is.

6.2. Het kan als een lichte tegemoetkoming aan de bedoelde theoretische bezwaren en al evenzeer als een buiging voor praktische bezwaren worden gezien, dat de onderworpenheidseis in de jurisprudentie en de doctrine min of meer abstract wordt opgevat: is er onderworpenheid van het desbetreffende inkomensbestanddeel naar vreemd recht, dan behoeft het onderzoek naar de toepassing van het vreemde recht zich niet verder uit te strekken.

6.3. Daarbij gaat het naar de terminologie van art. 2, lid 2, slot, Besluit voorkoming dubbele belasting, tekst 1980 (,,voor zover die winst en zuivere inkomsten zijn onderworpen aan een belasting''), weliswaar om globale grootheden - winst en zuivere inkomsten zijn saldi - maar de tekst veronderstelt door de term ,,voor zover'', dat die onderworpenheid voor een gedeelte kan bestaan. Met Reuvers in het hiervoor onder 4.6 opgenomen citaat, Romyn in het hiervoor onder 4.10 opgenomen citaat en Van Raad in het hiervoor onder 4.12 opgenomen citaat neem ik dan ook aan, dat een gedeeltelijke vrijstelling van de winst, onderscheidenlijk de zuivere inkomsten, medebrengt, dat het desbetreffende gedeelte geen aanspraak op vermindering geeft.

5.11 Bender heeft over het onderscheid tussen kwalitatieve en kwantitatieve onderworpenheid geschreven:(31)

In de jurisprudentie en literatuur is onderworpenheid uitgelegd als 'naar buitenlands recht in het buitenland belastbaar.'(32) In beginsel wordt niet vereist dat het buitenland zijn heffingsregels heeft toegepast, en zeker niet dat daadwerkelijk belasting is betaald.(33)(...) Toch kunnen zich - ook bij formele onderworpenheid - omstandigheden voordoen die ten grondslag liggen aan het niet-betaald zijn van belasting, waarbij men zich kan afvragen of aan de onderworpenheidseis is voldaan. (...) Zoals al vermeld (...) staan aftrekposten die in het buitenland kunnen worden geclaimd die met het subject samenhangen (belastingvrije som, persoonlijke verplichtingen, bepaalde vormen van verticale verliescompensatie als gevolg van negatief inkomen uit het verleden e.d.) niet in de weg aan onderworpenheid. Dit is niet anders wanneer zij tot gevolg hebben dat geen belasting wordt betaald. Dit ligt minder duidelijk voor aftrekposten die met het object van heffing (de winst of de inkomsten) samenhangen. Of, meer algemeen geformuleerd: voor gevallen waarin het buitenland een beperkter inkomensbegrip hanteert. Al vaak is de vraag opgeworpen of gulden-voor-gulden moet worden nagegaan of een ander land het inkomensbestanddeel dat in Nederland in de heffing wordt betrokken, aan de heffing onderwerpt.(34) (...) Uit de tekst van de onderworpenheidseis ('voor zover') zou kunnen worden afgeleid dat inderdaad gulden voor gulden moet worden nagegaan of het inkomensbestanddeel onderworpen is. Men leest de onderworpenheidseis, en met name de woorden 'voor zover', dan zo dat per inkomensbestanddeel van art. 2, tweede lid afzonderlijk moet worden nagegaan in hoeverre het inkomensbestanddeel - kwantitatief - aan belasting onderwerpt. Het 'voor zover' vereist dan een opdelen van ieder afzonderlijk inkomensbestanddeel. Een andere visie op 'voor zover' in art. 2 lid 2 slot vereist een opdelen van het buitenlands onzuiver inkomen in afzonderlijke onderdelen, waarna ieder onderdeel afzonderlijk - kwalitatief - wordt getoetst. De eerstgenoemde, meer kwantitatieve visie op onderworpenheid lijkt A-G van Soest in zijn conclusie voor HR BNB 1984/239c* (Sara Creek)(35) toegedaan. Het ging om interest die in het buitenland kon worden afgetrokken bij het bepalen van bepaalde opbrengsten van onroerend goed, maar die in Nederland niet in mindering kwam. Van Soest stelt (...) deze aftrekpost op één lijn met de objectieve vrijstelling van een bepaald inkomensbestanddeel. Hij komt dan ook tot de slotsom dat inkomsten uit het onroerend goed, voor zover daar de aftrek van interest tegenover staat, niet onderworpen zijn aan de buitenlandse belasting (onderdeel 6.13). De Hoge Raad beslist echter, zonder overigens een overweging aan de kwestie te wijden, dat recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor het gehele bedrag - dus zonder aftrek van de interest - bestaat. In een later arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat de in BNB 1986/239 (Sara Creek) gevolgde meer kwalitatieve benadering niet alleen voor uitgaven maar ook voor inkomsten geldt. In HR BNB 1991/204c* (nagekomen Turkse bate)(36) beslist hij over de nagekomen bate (alsnog aflossing van een reeks afgeboekte vordering) uit een Turkse vaste inrichting: "nu ... de winst van de vaste inrichting in beginsel in Turkije aan winstbelasting is onderworpen, is het antwoord op de vraag, of in feite de waardeveranderingen van [de] vordering aan die belasting zijn onderworpen, niet van belang".(37) In de casus van het arrest betrof het winst uit buitenlandse onderneming. Aannemelijk is dat de in het arrest genomen beslissing ook geldt voor de andere onderdelen van art. 2, tweede lid Bvdb 1989. Men behoeft dus slechts na te gaan of het onderhavige inkomensbestanddeel (i.c. winst uit buitenlandse onderneming) in beginsel aan belasting is onderworpen. Of onderdelen van het inkomensbestanddeel (i.c. de waardeveranderingen van de vordering die tot het ondernemingsvermogen behoorde) al dan niet aan belasting worden onderworpen, doet kennelijk niet ter zake.

5.12 Bender heeft over de vraag wanneer een inkomensbestanddeel is onderworpen geschreven:(38)

In HR BNB 1991/204 (nagekomen Turkse bate) heeft de Hoge Raad aangegeven bij de onderworpenheid een meer kwalitatieve dan kwantitatieve koers te varen. Zoals al aangegeven, laat het arrest enkele vragen onbeantwoord. Zo begint de Hoge Raad met vast te stellen dat 'de winst van de vaste inrichting in beginsel in Turkije aan winstbelasting is onderworpen'. De vraag rijst nu wanneer een inkomensbestanddeel 'in beginsel onderworpen' is. In wezen komt dit neer op de vraag wanneer sprake is van een - aan onderworpenheid in de weg staande - objectieve vrijstelling (...). Veronderstel dat een inwoner van Nederland een onroerende zaak bezit in een staat die inkomsten uit onroerende zaken wel in de heffing betrekt, maar eigen gebruik niet als inkomsten beschouwt. In het geval in kwestie wordt de onroerende zaak uitsluitend voor eigen gebruik aangewend. Is dan aan de onderworpenheidseis voldaan? Maakt het uit hoe een en ander in de buitenlandse belastingwet is neergelegd? Vergelijk de volgende formuleringen in de buitenlandse wet (a) belastbaar zijn: 'inkomsten uit onroerende zaken, met uitzondering van onroerende zaken die uitsluitend voor eigen gebruik worden aangewend' (b) belastbaar zijn: 'inkomsten uit onroerende zaken, met uitzondering van inkomsten ter zake van het eigen gebruik van een onroerende zaak' (c) belastbaar zijn: 'inkomsten uit onroerende zaken' In een afzonderlijke bepaling is neergelegd dat de waarde van het eigen gebruik op nihil wordt gesteld.

Zou in geval (c) eerder tot onderworpenheid worden geconcludeerd dan in geval (a)? Geval (b) ligt er tussen in. Geval (a) is in wezen een objectieve vrijstelling: de inkomsten uit de uitsluitend in eigen gebruik zijnde onroerende zaak worden niet in de heffing betrokken. In geval (c) wordt het object als zodanig niet van heffing uitgezonderd, doch wordt de waarde ervan op nihil gesteld. Het tussenliggende geval (b) stelt weliswaar de inkomsten uit het eigen gebruik expliciet niet belastbaar, maar tast daarmee de belastbaarheid van de inkomsten uit het object niet aan. Het rechtsgevoel zegt dat de precieze formulering in de buitenlandse wet niet zou moeten uitmaken; materieel is er - althans in de situatie dat de onroerende zaak geheel voor eigen gebruik wordt aangewend - geen verschil tussen de situaties (a), (b) en (c). Bij gebrek aan mogelijkheden om een ander aanknopingspunt te vinden, lijkt er echter geen andere oplossing mogelijk dan dat de formulering toch van doorslaggevend belang is bij het bepalen van de onderworpenheid. Dit zou leiden tot de volgende uitkomsten. In formulering (a) is sprake van een objectieve vrijstelling: geen onderworpenheid. In geval (c) worden inkomsten in natura in beginsel wel onderworpen, doch op nihil gewaardeerd. Dat lijkt aan de onderworpenheidseis niet in de weg te staan. Formulering (b) zit er tussen in, maar ligt dicht bij de objectieve vrijstelling van formulering (a), en zou naar mijn mening dan ook op dezelfde manier behandeld moeten worden: geen onderworpenheid.

5.13 Bender is tevens ingegaan op de vraag hoe ver de opdeling in onderdelen van het inkomen gaat:(39)

De tweede vraag (...) is hoe ver de opdeling in onderdelen van het buitenlands onzuiver inkomen bij het beoordelen van de onderworpenheid gaat. In HR BNB 1991/204c* (nagekomen Turkse bate) was 'winst uit buitenlandse onderneming' de kleinste eenheid die op onderworpenheid werd getoetst; een verder opdelen tot op 'waardeveranderingen van de vordering' was niet nodig. De Hoge Raad heeft zich hier uitgesproken over een specifieke situatie. Uit het arrest blijkt echter niet hoe ver in het algemeen het ontleden van het buitenlands onzuiver inkomen gaat. Met ander woorden: wat is de kleinste eenheid die op onderworpenheid moet worden getoetst? Denkbaar is dat opdeling moet plaatsvinden tot op de bronnen van inkomen uit de heffingswetten, maar het ligt meer voor de hand dat het gaat om de inkomensbestanddelen zoals opgesomd in art 2, tweede lid Bvdb. Is het dan voldoende om het buitenlands onzuiver inkomen uiteen te rafelen in de onderdelen van art. 2, tweede lid, of moet verder worden ontleend, bijvoorbeeld naar afzonderlijke inkomensstromen of vermogensbestanddelen? (...) Veronderstel dat een belastingplichtige op het gebied van één Mogendheid meerdere dienstbetrekkingen (gedeeltelijk) uitoefent, terwijl slecht de voordelen uit arbeid verricht in een van de twee dienstbetrekkingen aldaar zijn onderworpen. Moet de onderworpenheid dan per dienstbetrekking worden getoetst? Of is het voldoende dat onderworpenheid bestaat voor voordelen uit arbeid verricht in de ene dienstbetrekking om voor het totaal van de voordelen uit arbeid verricht in dienstbetrekking binnen het gebied van de andere Mogendheid vrijstelling te krijgen? Het is in overeenstemming met het rechtsgevoel - en overigens ook met de tekst van art. 2, tweede lid onderdeel b, 1e (...) - de onderworpenheid per privaatrechtelijke dienstbetrekking te beoordelen. Bij de persoon uit de vorige alinea met twee privaatrechtelijke dienstbetrekkingen, die beide gedeeltelijk in de staat in kwestie worden uitgeoefend, zal per dienstbetrekking de onderworpenheid worden getoetst: wanneer de inkomsten uit arbeid verricht in de ene dienstbetrekking wel worden onderworpen, en de arbeidsinkomsten uit de andere dienstbetrekking niet, dan zal slecht voor de inkomsten uit arbeid uit de 'ene' (onderworpen) dienstbetrekking vrijstelling worden verkregen. Gaat het daarentegen om één dienstbetrekking, de arbeidsinkomsten waaruit slechts gedeeltelijk zijn onderworpen, dan lijkt het arrest HR BNB 1991/204c* (nagekomen Turkse bate) mee te brengen dat zulks aan de onderworpenheid voor het geheel niet in de weg staat. Wanneer de overwegingen uit dat arrest zouden worden toegepast op deze casus: zouden zij komen te luiden: 'nu ... de voordelen uit arbeid ... welke in ... dienstbetrekking binnen het gebied van de andere Mogendheid is verricht, in beginsel in de andere Mogendheid aan winstbelasting zijn onderworpen, is het antwoord op de vraag, of in feite het eigen gebruik aan die belasting is onderworpen, niet van belang'. In het licht van het voorgaande, is de uitspraak van Hof Arnhem Infobulletin 9200996(40) naar mijn mening onjuist. Het betrof één, geheel in Portugal uitgeoefende dienstbetrekking bij één, Portugese, werkgever. Een gedeelte van het salaris werd (in verband met Portugese deviezenbepalingen) in Nederland uitbetaald. De overwegingen van het Hof zijn niet letterlijk gepubliceerd, maar uit de weergave in Infobulletin blijkt dat het hof heeft getoetst of - en niet onaannemelijk heeft geoordeeld dat - ook het in Nederland uitbetaalde salaris in Portugal was onderworpen, zodat voor het gehele salaris vrijstelling kon worden verkregen. Kennelijk vond het Hof het nodig het 'Nederlandse deel' van het salaris afzonderlijk te toetsen; onderworpenheid voor het in Portugal uitbetaalde deel is naar de mening van het Hof kennelijk niet voldoende om voor het buitenlands onzuiver inkomen onderworpenheid aan te nemen. De staatssecretaris is blijkens het onderschrift bij de uitspraak dezelfde mening toegedaan. (...) Het komt mij voor dat noch art. 2, tweede lid, b, 1e noch HR BNB 1991/204c* (nagekomen Turkse bate) ruimte laat voor een dergelijke uitleg.

5.14 Over het onderscheid tussen de onderworpenheidseis en grondslageis heeft Bender geschreven:(41)

Zoals (...) uiteengezet, is de functie van de grondslageis te voorkomen dat Nederland een vermindering van zijn belasting verleent voor bestanddelen die niet in de Nederlandse heffingsgrondslag zijn begrepen. Immers, wanneer zij niet in de Nederlandse heffingsgrondslag zitten, kan geen dubbele belasting optreden. Daarmee lijkt de grondslageis op de onderworpenheidseis. In de onderworpenheidseis wordt getoetst of het inkomensbestanddeel in de bronstaat aan belastingheffing is onderworpen. Wanneer dat niet het geval is, kan evenmin dubbele heffing ontstaan en ziet Nederland geen reden tot het verlenen van een tegemoetkoming. Met andere woorden: in de onderworpenheidseis wordt de onderworpenheid in de bronstaat getoetst, en in de grondslageis de 'onderworpenheid' in de woonstaat Nederland. Wanneer de vergelijking tussen de onderworpenheidseis en de grondslageis wordt bezien tegen de achtergrond van de twee basismethoden ter voorkoming van dubbelde belasting, (...), blijkt dat de onderworpenheidseis eigenlijk beter past in de verrekeningsmethode, en de grondslageis in de vrijstellingsmethode.

5.15 Kavelaars heeft geschreven:(42)

Het maakt derhalve niet uit of het gehele voordeel daadwerkelijk belast is; gedeeltelijke vrijstellingen staan niet in de weg aan onverkorte toepassing van het BvdB 2001 op het gehele voordeel, ondanks het woord 'voor zover' aan het slot van art. 9, eerste lid, BvdB 2001. (...) Het lijkt binnen de structuur en ratio van het BvdB 2001 echter buiten twijfel dat 'voor zover' hier 'indien' betekent en derhalve de kwalitatieve uitleg geldt. Romijns argument voor de kwantitatieve interpretatie (de ratio van het BvdB 2001) lijkt - zie idem C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), par. 2.2.2.D. - in casu in elk geval zwak omdat men juist de feitelijke beoordeling van de buitenlandse heffing steeds buiten beschouwing heeft willen laten; impliciet is Romijns argument ook verworpen in HR 4 juni 1986, nr 23 614, BNB 1986/239*; advocaat-generaal Van Soest viel in zijn conclusie (punten 4 en 6) Romijn overigens wel bij in zijn voorzichtige pleidooi voor een kwantitatief onderworpenheidscriterium.

5.16 Bierlaagh heeft over de achtergrond van de onderworpenheidseis opgemerkt:(43)

De belangrijkste voorwaarde is die van de onderworpenheid. Deze voorwaarde heeft tot doel de tegemoetkoming in de Nederlandse belastingheffing te beperken tot die gevallen waarin dezelfde opbrengsten ook werkelijk door twee (of meer) landen in hun heffing worden betrokken. Als een bepaalde opbrengst in het bronland geen deel uitmaakt van de belastinggrondslag, is er voor Nederland als woonland geen reden om van heffing volgens de eigen regels af te zien. Zonder onderworpenheidsvereiste zou een regeling als het BvdB neerkomen op een puur territoriale afbakening van de Nederlandse belastingheffing. Het onderworpenheidsvereiste is een uiting van de wens om inwoners te belasten naar hun gehele inkomen, ongeacht de herkomst. Belastingheffing naar het wereldinkomen van inwoners, gekoppeld aan heffing over de opbrengst uit binnenlandse bronnen van niet-inwoners, leidt echter, wanneer andere landen soortgelijke uitgangspunten hanteren, noodzakelijkerwijs tot dubbele belasting. Het woonland kan die dubbele belasting voorkomen door voor opbrengsten uit buitenlandse bronnen terug te treden wanneer dat buitenland werkelijk belasting heft over die opbrengsten. Dit terugtreden door het woonland berust op een op ruime schaal aanvaarde voorrang van heffingsrecht gebaseerd op de oorsprong van de opbrengsten. Als het bronland echter geen gebruikmaakt van deze internationaal erkende voorrang door het hanteren van een smallere basis als grondslag van zijn heffing, is er voor het woonland weinig reden om af te zien van heffing over de uit zo'n land afkomstige inkomsten.

5.17 Bierlaagh heeft over de woorden 'voor zover' in artikel 9 van het Bvdb 2001 geschreven:(44)

Het woord 'voor zover' kan op verschillende manieren worden uitgelegd. Men kan het opvatten als een vereiste dat het gehele bedrag van het buitenlands onzuivere inkomen, bepaald volgens de Nederlandse regels, tot de grondslag in het andere land moet behoren om voor de vrijstelling in aanmerking te komen. In HR 4 juni 1986, nr. 23.614, BNB 1986/239, V-N 1986, 2334 is de Hoge Raad aan een voorzichtige suggestie van de advocaat-generaal in de richting van deze uitleg stilzwijgend voorbij gegaan. Volgens Romijn wijst de ratio in de richting van, wat hij noemt, de kwalitatieve uitleg, terwijl de tekst zou wijzen naar een kwantitatieve uitleg. Het Besluit voorziet echter in een vrijstelling van buitenlands inkomen uit werk en woning, van buitenlandse winst, of van buitenlands voordeel uit sparen en beleggen dat of die uit verschillende bronnen afkomstig kunnen zijn. Onderworpenheid van het ene bestanddeel betekent nog niet dat ook de andere bestanddelen onderworpen zijn. De vrijstelling wordt nu beperkt tot dat gedeelte van het buitenlandse inkomen of de buitenlandse winst dat onderworpen is. Dat wil niet zeggen dat het volle bedrag van het buitenlands onzuivere inkomen euro voor euro in het buitenland in de belastingheffing betrokken dient te zijn, maar een voordeel uit een van de opgesomde bronnen dat niet onderworpen is deelt dus niet in de vrijstelling. Men zou dit een gekwalificeerd kwantitatieve benadering kunnen noemen.

Voorbeeld: Als een binnenlands belastingplichtige inkomsten uit een buitenlandse dienstbetrekking geniet, voor een deel in natura, en de inkomsten in natura zijn in het andere land niet belast, doet dit naar mijn mening niet af aan de onderworpenheid van de inkomsten uit de buitenlandse dienstbetrekking. Als dezelfde belastingplichtige ook nog een woning in eigendom heeft in de staat van de dienstbetrekking en de voordelen uit die woning worden in het andere land niet belast, bijvoorbeeld wegens eigen gebruik, zijn die inkomsten niet onderworpen. Het buitenlandse inkomen is in zoverre niet onderworpen en zou dus in zoverre niet zijn vrijgesteld.

5.18 Over het verschil tussen subjectieve en objectieve onderworpenheid heeft Bierlaagh geschreven:(45)

Voor vrijstelling op grond van het BvdB wordt vereist dat de bestanddelen van het buitenlands onzuivere inkomen onderworpen zijn. Het slot van art. 9 lid 1, Bvdb 2001 formuleert het als volgt: '... voor zover deze inkomensbestanddelen zijn onderworpen...'. Deze formulering verwijst duidelijk naar een objectieve onderworpenheid. Over de verhouding tussen objectieve en subjectieve onderworpenheid bestaat nogal wat misverstand. Belastingplicht voor de opbrengst uit bepaalde binnenlandse bronnen, in andere woorden objectieve onderworpenheid, impliceert dat de persoon van de genieter van deze opbrengsten in de belastingheffing wordt betrokken; in andere woorden, subjectief onderworpen wordt. Voor de toepassing van het BvdB gaat het er echter om of de bestanddelen die het BvdB tot het buitenlandse onzuivere inkomen rekent, in het bronland in de belastingheffing worden betrokken. Of dat gebeurt in de vorm van een subjectieve belasting, waarbij een persoon wordt belast voor bepaalde opbrengsten, of in de vorm van een meer zakelijke heffing waarbij de persoon van de genieter min of meer buiten beeld blijft, is niet doorslaggevend.

5.19 Janssen heeft over het onderscheid tussen subjectieve en objectieve onderworpenheid opgemerkt:(46)

Een onderworpenheidseis komt niet alleen in het Bvdb 2001 voor. Zo is voor het aanmerken van een persoon als inwoner van één van de staten in de zin van een verdrag in de regel vereist dat deze persoon in die staat is onderworpen aan belasting (op basis van woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid); zie art. 4 OESO-Modelverdrag (...). Daar gaat het evenwel om een ander soort onderworpenheid: die van de persoon als zodanig: subjectieve onderworpenheid.(...) In de onderworpenheidseis zoals die in de diverse bepalingen van het Bvdb 2001 is opgenomen, wordt daarentegen verlangd dat het object is onderworpen. Zie bijvoorbeeld art. 9, lid 1, slot, dat vereist dat 'deze inkomensbestanddelen zijn onderworpen ... aan een belasting naar het inkomen, die vanwege [een] andere Mogendheid wordt geheven'. Het gaat dus om een objectieve onderworpenheid: niet de persoon maar het object moet aan belasting zijn onderworpen. (... ) Enkele subjectieve onderworpenheid is onvoldoende (HR 16 oktober 1996, nr. 31 523, BNB 1996/396, V-N 1996, blz. 4271, FED 1996/947 (aant. Auerbach)). Het voorgaande neemt niet weg dat bepaalde elementen uit de jurisprudentie over de subjectieve onderworpenheid voor de toepassing van de verdragen of de oude deelnemingsvrijstelling wellicht mede van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de objectieve onderworpenheid onder het Bvdb. Te denken valt aan aspecten als de verdeling van de bewijslast en hoe met de uitleg van buitenlands recht moet worden omgegaan.(47)

5.20 Janssen heeft geschreven over de vraag hoe moet worden omgegaan met verschillen tussen het buitenlandse en het Nederlandse recht bij het bepalen van het object van heffing:(48)

Volgens de onderworpenheidseis zoals die wordt gesteld voor de vrijstelling in box 1 (...), kan slechts belastingvrijstelling worden verkregen voor zover het buitenlands inkomen onderworpen is aan buitenlandse heffing. (...) Dit doet (...) de vraag rijzen of hierdoor de vrijstelling gedeeltelijk wordt aangetast indien ten gevolge van verschillen tussen de buitenlandse en de Nederlandse regels inzake de omvang van het buitenlandse inkomen in het betrokken jaar (bijvoorbeeld met betrekking tot vervroegde afschrijving, pensioenwaardering, renteaftrek) het buitenlandse inkomen naar buitenlands recht kleiner is dan naar Nederlands recht. Het zal duidelijk zijn dat het om praktische redenen de voorkeur verdient dat aan allerlei kleine afwijkingen tussen het Nederlandse en het buitenlandse inkomensbegrip geen consequenties voor de toepasselijkheid van de vrijstelling onder het Bvdb 2001 worden verbonden. Theoretisch kan men wellicht onderscheid maken tussen verschillen in toerekening in de tijd (tijdstip van winstnemen) en absolute verschillen in het inkomensbegrip (bijvoorbeeld in het buitenland wel en in Nederland geen vrijstelling voor een bepaald bestanddeel). Aan verschuivingen in het tijdstip van belastbaarheid lijkt dan voorbij te kunnen worden gegaan in tegenstelling tot blijvende aanmerkelijke verschillen in de omvang van het belastbare voorwerp. (...) Van een aanmerkelijk verschil in omvang van het belastbare voorwerp is sprake indien de bronstaat zijn heffingsbevoegdheid beperkt tot binnenlandse bestanddelen. Indien nu het inkomen of de winst die een inwoner van Nederland uit een dergelijke staat geniet, mede uit een derde staat afkomstig is, hoe staat het dan met de onderworpenheid van het gehele inkomen of de winst? Het lijkt dan juist voor het uit de derde staat afkomstige gedeelte geen onderworpenheid aan te nemen, behalve voor zover blijkt dat dit buitenlandse deel in die derde staat aan een heffing naar het inkomen of de winst is onderworpen. Voor de situatie dat de bronstaat een gedeelte van het inkomen vrijstelt, of bepaalde bedragen in aftrek toelaat die in Nederland niet als aftrekposten gelden, werd eenzelfde standpunt ingenomen door A-G Van Soest in (onderdeel 6.3 van) zijn conclusie voor HR 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239 (noot Den Boer), waarin hij sprak van 'partiële onderworpenheid'; uit het arrest blijkt echter dat de Hoge Raad dit standpunt niet deelt.

6. Onderworpenheid in het verdrag

Tekst en commentaar verdragen

6.1 Artikel 4 van het Verdrag luidt:

Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking 'inwoner van een van de Staten' iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, plaats van oprichting of enige andere soortgelijke omstandigheid, (...) De uitdrukking 'inwoner van een van de Staten' omvat echter geen personen die in die Staat slechts aan belasting zijn onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat.

6.2 Paragraaf 8.6 en 8.7 van het commentaar op art. 4 OESO modelverdrag luiden:(49)

8.6 Paragraph 1 refers to persons who are "liable to tax" in a Contracting State under its laws by reason of various criteria. In many States, a person is considered liable to comprehensive taxation even if the Contracting State does not in fact impose tax. For example, pension funds, charities and other organisations may be exempted from tax, but they are exempt only if they meet all of the requirements for exemption specified in the tax laws. They are, thus, subject to the tax laws of a Contracting State. Furthermore, if they do not meet the standards specified, they are also required to pay tax. Most States would view such entities as residents for purposes of the Convention (see, for example, paragraph 1 of Article 10 and paragraph 5 of Article 11).

8.7 In some States, however, these entities are not considered liable to tax if they are exempt from tax under domestic tax laws. These States may not regard such entities as residents for purposes of a convention unless these entities are expressly covered by the convention. Contracting States taking this view are free to address the issue in their bilateral negotiations.

Jurisprudentie

6.3 De Hoge Raad heeft in BNB 2009/92 overwogen:(50)

-3.4. Het middel betoogt voorts dat bij de beoordeling of belanghebbende in Sri Lanka aan belastingheffing was onderworpen de uitleg en toepassing van de wetgeving door de bevoegde autoriteiten van Sri Lanka maatgevend zijn, en dat daarom in het algemeen niet kan worden volstaan met de enkele verwijzing naar de buitenlandse wetgeving, maar dat tevens een van de buitenlandse fiscus afkomstig stuk is vereist waaruit de onderworpenheid blijkt.

-3.5. Bij de beoordeling van onderworpenheid van een belastingplichtige aan buitenlandse belasting dient de inspecteur, en in beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het recht van de buitenlandse staat te vergewissen. Dat is slechts anders indien een belastingplichtige in de andere staat als inwoner daadwerkelijk in de heffing is betrokken, in welk geval ervan dient te worden uitgegaan dat die belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen, tenzij hetzij de inspecteur aannemelijk maakt dat de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene aldaar naar het buitenlandse recht heeft aangenomen, onjuist of onvolledig zijn, hetzij de heffing niet in redelijkheid op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld (HR 12 mei 2006, nr. 40 450, BNB 2007/38). Anders dan het middel betoogt, is de onderworpenheid aan de buitenlandse belasting derhalve weliswaar in beginsel gegeven indien door de buitenlandse fiscus een belastingaanslag is opgelegd, en kan een ander van de buitenlandse fiscus afkomstig stuk een belangrijke aanwijzing voor zodanige onderworpenheid vormen, maar de aanwezigheid van dergelijke stukken is niet onontbeerlijk om te komen tot het oordeel dat van onderworpenheid aan de buitenlandse belastingheffing sprake is. Het middel faalt ook in zoverre.

Literatuur

6.4 Burgers heeft geschreven:(51)

De Engelse taal maakt onderscheid tussen 'liable to tax' en 'subject to tax'. Beide termen worden vertaald met 'onderworpen'. De conclusie van de paneldiscussie die tijdens Subject I (Double Non-taxation) van het IFA-congres 2004 over de inhoud van deze termen en de termen 'tax effectively due' en 'paid tax' plaatsvond was dat 'liable to tax' het meest ruime begrip is. Daarvan is al sprake als een persoon in beginsel zou kunnen worden onderworpen aan belastingheffing in een staat, ook al is er door subjectieve of objectieve vrijstellingen geen sprake van feitelijke heffing. 'Subject to tax' is minder ruim dan 'liable to tax', 'tax effectively due' minder ruim dan 'subject to tax' en 'paid tax' is het minst ruime van de vier begrippen. Er moet dan sprake zijn van daadwerkelijke betaling van belasting.

6.5 Peeters heeft betoogd:(52)

Blijkens het OESO-commentaar is voor verdragsinwonerschap vereist dat de desbetreffende staat aan de in dat artikel genoemde criteria voor de betrokken persoon een ''full liability to tax'' ofwel ''comprehensive liability to tax'' verbindt. Het gaat dus kennelijk om subjectieve onbeperkte belastingplicht (in Nederland: onderworpenheid aan heffing van inkomstenbelasting naar het wereldinkomen of vennootschapsbelasting naar de wereldwinst). Objectieve vrijstellingen behoeven derhalve niet af te doen aan het inwonerschap. Zo leidt het uitsluitend genieten van objectief vrijgestelde voordelen niet tot het ontbreken van ''full tax liability''. Dat doet immers niet af aan de subjectieve onderworpenheid van de vennootschap; zodra de vennootschap andere voordelen gaat genieten, zullen die in de heffing worden betrokken. Niet geheel duidelijk is de invloed van subjectieve vrijstellingen.

6.6 De Vries vat in zijn noot bij BNB 2009/92 de jurisprudentie van de Hoge Raad over de onderworpenheidseis in het OESO modelverdrag als volgt samen:(53)

Het onderhavige arrest en HR 16 januari 2009, nr. 43 128, BNB 2009/93, na conclusie van A-G Wattel en met mijn noot, gecombineerd met onder andere HR 28 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295, na conclusie van A-G Wattel en met noot van S. van Weeghel , alsmede HR 12 mei 2006, nrs. 40 500 en 40 452, BNB 2007/38-39, beide na conclusie van A-G Wattel en met noot van S. van Weeghel, leveren wat betreft het antwoord op de vraag of een belastingplichtige als 'liable to tax' en daarmee als inwoner kan worden beschouwd voor de toepassing van een (op het OESO-Modelverdrag gebaseerd) belastingverdrag het volgende beeld op:

a. Aan de hand van het buitenlandse (belasting)recht moeten de betrokkenen zich ervan vergewissen of sprake is 'full tax liability', dat wil zeggen beoordelen of de belastingplichtige in het buitenland onbeperkt aan belastingheffing is onderworpen.

b. Is de belastingplichtige in het buitenland als inwoner daadwerkelijk in de belastingheffing betrokken, dan geldt voor de belastingrechter als uitgangspunt dat de belastingplichtige op grond van de buitenlandse wetten als inwoner aan belastingheffing is onderworpen en zodoende een beroep op het in het geding zijnde belastingverdrag kan doen.

c. De inspecteur kan zich aan dit uitgangspunt onttrekken en aldus aan de belastingplichtige het inwonerschap voor verdragsdoeleinden ontzeggen indien door hem aannemelijk wordt gemaakt dat:

c1. de gegevens op grond waarvan de buitenlandse fiscus het inwonerschap van de betrokkene in het desbetreffende buitenland heeft aangenomen, onjuist dan wel onvolledig zijn, of

c2. de heffing in redelijkheid niet op enige regel van het buitenlandse recht kan zijn gestoeld.

6.7 Pötgens heeft geschreven:(54)

Het OESO-commentaar sluit aan bij de verschillende vormen van verbondenheid van een persoon met een staat die in de nationale belastingwetten de basis vormen voor "comprehensive taxation" ("full liability to tax"). Het commentaar op het OESO-modelverdrag maakt niet duidelijk wat onder "liable to tax" moet worden verstaan. Het geeft een tweetal visies weer:

- de meerderheid van de OESO-lidstaten is van mening dat "liable to tax" geen materiële maar een formele of theoretische onderworpenheid vereist waardoor een subjectieve vrijstelling niet aan verdragsinwonerschap in de weg staan;

- een minderheid van de OESO-lidstaten vereist een materiële onderworpenheid over het wereldinkomen waardoor zodanige subjectieve vrijstellingen verdragsinwonerschap verhinderen.

De notitie(55) sluit zich aan bij de door het OESO-commentaar aangeduide meerderheidsvisie. Zij beoogt dan ook door middel van een specifieke verdragsbepaling vast te leggen dat vrijstellingen niet afdoen aan verdragsinwonerschap (...). De Hoge Raad schaart zich in zijn jurisprudentie in feite achter de minderheidsvisie uit het OESO-commentaar. Volgens de Hoge Raad impliceert "liable to tax" een materiële onderworpenheid over de wereldwinst of het wereldinkomen.(56) Een dergelijke materiële benadering paste de Hoge Raad reeds in het Drielandenpuntarrest toe.(57) De werking en strekking van het Drielandenpuntarrest beperken zich overigens niet tot het voormalige belastingverdrag met België, maar strekken zich tevens uit tot andere Nederlandse belastingverdragen. (...) De Hoge Raad zette zijn materiële benadering van onderworpenheid voort in HR 4 december 2009, nr. 08/05071, BNB 2010/119 (...) en HR 4 december 2009, nr. 07/10383, BNB 2010/177 (...). Naar mijn mening is de lijn die de Hoge Raad volgt met betrekking tot onderworpenheid duidelijk, dat wil zeggen een materiële onderworpenheid in plaats van een formele of theoretische onderworpenheid. Dit neemt niet weg dat men kritiek hierop kan hebben en dat tevens de vraag kan worden gesteld of de benadering die de Hoge Raad kiest, wenselijk is gezien de zienswijze die de meeste andere (OESO-)landen volgen.(58)

6.8 Pijl heeft geschreven:(59)

Om voor toepassing van de verdragen in aanmerking te komen moet een persoon inwoner zijn als bedoeld in art. 4, lid 1. De eerste zin van dat lid (...) vereist kort samengevat dat een persoon op grond van een criterium als woonplaats of plaats van leiding enz. aan belastingheffing in die staat is onderworpen. Het gaat om de onderworpenheid van de persoon, en dus om subjectieve belastingplicht; de vraag of er objectieve vrijstellingen zijn speelt geen rol, of zou geen rol moeten spelen. Hoe ver de subjectieve onderworpenheid moet gaan is enigszins onbepaald en onderwerp van discussie. Ook de OESO geeft in het commentaar geen eenduidig beeld.

7. Onderworpenheid in de VS

Jurisprudentie

8.1 De Hoge Raad heeft in BNB 1970/157 geoordeeld:(60)

Het oordeel van het hof dat het onderhavige pensioen niet onderworpen is aan de in Indonesië geheven inkomstenbelasting berust op de uitlegging van de in Indonesië van kracht zijnde Ordonnantie op de Inkomstenbelasting 1944 zoals deze sedert 1 januari 1960 luidt. De redenen die het hof voor deze uitlegging heeft gegeven, zijn geenszins onbegrijpelijk, terwijl de juistheid van deze uitlegging niet voor toetsing in cassatie vatbaar is.

Literatuur

8.2 Kautter heeft geschreven:(61)

This report examines the most common types of deferred remuneration used by US employers and discusses the general tax issues associated with each. For purposes of the remainder of this report, "deferred remuneration" collectively refers to the following arrangements: (...), employee stock purchase plans (ESPPs), options on employer stock (both non-qualified stock options (NSOs) and incentive stock options (ISOs)), and employer stock that is subject to restrictions when transferred to employees (restricted stock). (...)

Under general US tax policy, individuals are cash basis taxpayers, including in income only those amounts actually received during the calendar year. Recognizing that such a simplistic accounting system is subject to manipulation, the Code provides that individuals may also be taxed on income that, although not actually received by them, has been constructively received by them or essentially set aside for their economic benefit. Deferred remuneration generally falls into three distinct categories for determining employee taxation and the employer's deduction: (a) transfers of property that are governed by section 83(62), (b) non-qualified deferred compensation arrangements that are taxed when received by employees, or if earlier, when constructively received by employees or set aside such that employees have realized an economic benefit, and (c) ISOs and ESPPs that are governed by section 421.

Although compensatory transfers of property under section 83 and non-qualified deferred compensation arrangements are taxed under separate provisions of the Code, both are taxed according to the premise that the employee should recognize income when the transfer or deferral changes in character from a hypothetical, subjective transaction to one that is essentially fixed and determinable. Section 83 produces this result by focusing on the time the employee's rights become non-forfeitable or transferable (...)

Section 83 was enacted to provide a means of taxing non-cash transfers of property from an employer to employees. (...) Section 83 normally comes into play when an employer transfers its stock to an employee. The stock may be taxed when transferred if the stock is "vested" or, if it is "restricted" when transferred, will not be taxed until the restrictions no longer apply. When the employer grants NSOs (i.e. those not meeting the requirements for ISOs) to employees the grant of the option does not usually result in taxable income but the employee is taxed upon exercise of the option. Under section 83, if property is transferred from an employer to an employee (or other service provider), the employee must recognize as ordinary compensation income the difference in the fair market value of the property, less the amount paid for the property (if any), in the tax year in which the employee's rights to the property are either no longer subject to a substantial risk of forfeiture or are transferable.

An employee's rights are transferable if the employee may transfer the property and the transferee takes the property free and clear of any forfeiture restrictions imposed on the employee. Property is subject to a "substantial risk of forfeiture" when the employee's rights to the property are conditioned on the future performance (or refraining from the performance) of substantial services, or upon the occurrence of a condition related to the purpose of the transfer. The most common forfeiture clauses for section 83 transfers are employee length-of-service requirements, bona fide non-compete clauses, or the attainment of performance goals, such as appreciation in the employer's stock price or hitting an earnings-per-share target. In the typical situation, the employer will transfer restricted stock to an employee which the employee will forfeit if the employee separates from service with the company before the specified service period has elapsed. Since the employee's rights to the stock are subject to a substantial risk of forfeiture, the employee is not taxed on the date the restricted stock is granted. When the employee's rights become non-forfeitable, the employee will recognize ordinary compensation income for the difference in the fair market value of the property and the amount paid for the property, if any. (....).

To cap their ordinary income exposure, recipients of restricted stock can make a special election as provided under section 83(b) election. The 83(b) election is an exception to the general operating rule of section 83 that does not result in employee taxation before the employee's rights become non-forfeitable or transferable. Under the 83(b) election, recipients of restricted property elect to recognize the value of the restricted property in the year of transfer instead of waiting until the year that their rights become non-forfeitable or transferable. The election must be made within 30 days of the date the restricted property is transferred to an employee. When a recipient makes the 83(b) election, they include the value of the restricted property in ordinary income in the year of transfer and then take a basis in the property equal to the amount paid for the property (if any) plus the amount recognized as ordinary income. Any subsequent gain or loss on disposition of the property is short-term or long-term capital gain or loss depending on the holding period.

8. Beoordeling van het middel

9.1 Belanghebbende is woonachtig in Nederland en bestuurder van A. Eind 2004 heeft hij een additioneel belang in A verworven. Het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs van de aandelen is bij compromis in Nederland aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. Van dit loon ad € 1.118.000 is op grond van een salary split 15% (€ 167.700) toegerekend aan de VS. In geschil is op welke wijze de voorkoming van dubbele belasting over dit voordeel moet worden berekend.

9.2 Belanghebbende wordt in Nederland als binnenlands belastingplichtige in de heffing van inkomstenbelasting betrokken op de voet van zijn wereldinkomen. Op grond van artikel 17 van het Verdrag is het heffingsrecht over de bestuurdersbeloning, voor zover deze toerekenbaar is aan de werkzaamheden in de VS, toegewezen aan de VS (4.1). Nederland is op grond van artikel 25, lid 3, van het Verdrag gehouden om vermindering ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen (4.2). Nederland doet dit volgens die bepaling door de verrekeningsmethode toe te passen en een aftrek te verlenen die gelijk is aan de in de VS betaalde belasting. Belanghebbende heeft in de VS geen belasting betaald ter zake van de verwerving van de aandelen en kan daarom, uitgaande van de verdragsregeling, in Nederland geen belasting verrekenen.

9.3 De Staatssecretaris heeft in een Resolutie (4.7) echter eenzijdig goedgekeurd dat onder voorwaarden gebruik kan worden gemaakt van de vrijstellingsmethode in plaats van de verrekeningsmethode. De Resolutie beoogt een gelijke behandeling te bewerkstelligen tussen bestuurders- en werknemersbeloningen. Belanghebbende is van mening dat de Resolutie in zijn geval van toepassing is.

9.4 Op grond van de Resolutie kan de vrijstellingsmethode worden toegepast als voldaan is aan een tweetal cumulatieve voorwaarden. Toepassing van de vrijstellingsmethode is alleen toegestaan 1) in zoverre door de belastingplichtige wordt aangetoond dat de directeuren- of commissarissenbeloning in de andere verdragsluitende staat in de belastingheffing is betrokken, en 2) deze beloning bovendien in de bronstaat niet gunstiger wordt behandeld dan arbeidsinkomsten van (andere) buitenlandse werknemers die in die staat werkzaamheden verrichten.

9.5 Tussen partijen is niet in geschil dat aan de tweede voorwaarde is voldaan. Het voordeel wordt in de VS voor bestuurders en werknemers op dezelfde wijze behandeld. In de onderhavige zaak gaat het derhalve om de vraag of aan de eerste voorwaarde is voldaan. Belanghebbende is van oordeel dat de aandelenverwerving in de VS in principe wel tot een belastbaar bestanddeel van de heffingsgrondslag leidt (9.6 - 9.12), dan wel dat de onderworpenheidseis moet worden beoordeeld voor de belastingheffing van de bestuurdersbeloning als één bestanddeel (9.13 - 9.19).

In de heffing betrekken

9.6 Voor toepassing van de Resolutie is vereist dat de beloning in de VS in de belastingheffing is betrokken. Naar het oordeel van de Rechtbank dient hieruit te worden afgeleid dat voor toepassing van de vrijstellingsmethode vereist is dat in de VS belasting is geheven over het onderhavige voordeel. De Resolutie stelt echter niet de eis dat daadwerkelijk belasting moet zijn geheven, maar deze vereist dat het voordeel in de 'heffing is betrokken'.

9.7 In onderhavige procedure is nog niet vastgesteld of de verwerving van de aandelen in de VS in de belastingheffing wordt betrokken. Naar mijn mening dient verwijzing te volgen teneinde vast te stellen of het voordeel in de VS in de belastingheffing is betrokken. Partijen hebben hierover verschillende stellingen ingenomen (2.4).

Objectieve versus subjectieve onderworpenheid

9.8 Om voor toepassing van het Verdrag in aanmerking te komen vereist artikel 4 van het Verdrag dat een persoon aan belastingheffing is onderworpen. Het gaat bij de onderworpenheid in het Verdrag om de onderworpenheid van de persoon, en dus om subjectieve belastingplicht; de vraag of er sprake is van een objectieve vrijstelling is daarvoor niet bepalend.

9.9 Nog daargelaten de vraag hoe ver de subjectieve onderworpenheid reikt (6.2, 6.7 en 6.8), betreft de onderworpenheidseis in het Verdrag echter een ander soort onderworpenheid dan die welke in de Resolutie wordt geëist (vgl. 5.19 en 6.8). Voor toepassing van de Resolutie dient het object en niet de persoon aan belasting te zijn onderworpen (vgl. 5.7). Het bronnenmateriaal met betrekking tot subjectieve onderworpenheid (6.1 - 6.8) is in onderhavige situatie derhalve niet zonder meer van toepassing (vgl. 5.19).

9.10 Voor de beoordeling of het voordeel in de heffing is betrokken, dient in een geval als het onderhavige aansluiting te worden gezocht bij de objectieve onderworpenheid. Voor de toepassing van de Resolutie gaat het om de vraag of bepaalde bestanddelen van het inkomen in het bronland in de heffing zijn betrokken.

Objectieve onderworpenheid

9.11 'In de heffing betrekken' kan naar mijn mening worden opgevat als 'aan de heffing onderwerpen' (vgl. 4.17, 5.16 en 5.18). Het gaat hier om de objectieve onderworpenheid zoals deze ook in het Bvdb 2001 voorkomt. Van onderworpenheid kan worden gesproken indien het inkomensbestanddeel in beginsel in het andere land in de belastingheffing wordt betrokken. Het is daarbij niet relevant of effectief al dan niet belasting wordt geheven (vgl. 5.2). In verband met het soevereiniteitsbeginsel is het aan de andere verdragsluitende staat te beslissen welke regels bij de heffing ter zake van dat bestanddeel worden toegepast (vgl. 5.8).

9.12 Bij de beoordeling van de objectieve onderworpenheid dient te worden onderzocht of de verwerving van het aandelenpakket in de VS grond vormt om een belastbaar inkomensbestanddeel aanwezig te achten. Indien, zoals belanghebbende betoogt, in Amerika geen rekening wordt gehouden met de verwachtingswaarde en het belang is gewaardeerd op het bedrag dat ervoor is betaald, wil dit nog niet zeggen dat ter zake van de verwerving van de aandelen niet sprake is van belastingheffing naar een belastbaar bestanddeel van het inkomen. Een waardering van een in principe belastbaar bestanddeel op nihil wil niet zeggen dat het voordeel niet in de heffing is betrokken (vgl. 5.12). Tevens is het mogelijk dat Nederland rekening houdt met de verwachtingswaarde, terwijl belanghebbende in de VS wordt belast op het moment waarop daadwerkelijk een voordeel wordt gerealiseerd (vgl. 4.15).

Componentenbenadering: kwalitatieve of kwantitatieve benadering

9.13 Ingeval na verwijzing komt vast te staan dat het voordeel niet in de heffing wordt betrokken, dient de tweede klacht van belanghebbende te worden behandeld.

9.14 Belanghebbende betoogt dat de Resolutie - net als het Bvdb 2001 - een zogenaamde kwalitatieve toets kent en het niet noodzakelijk is dat elk onderdeel van de bestuurdersbeloning in de belastingheffing van de VS wordt betrokken. Volgens belanghebbende volstaat het voor toepassing van de Resolutie dat over de reguliere beloning belasting is betaald.

9.15 Belanghebbende betoogt dat de bewoordingen in de Resolutie (4.7) overeen komen met die van art. 9, lid 1, van het Bvdb 2001 (5.1) ("in zoverre"/"voorzover", "zijn betrokken"/"zijn onderworpen" en de "belastingheffing"/"belasting naar het inkomen") (vgl. 4.17). Bovendien zijn zowel de Resolutie als het Bvdb 2001 eenzijdige regelingen die zien op de beperking van de belastingdruk in internationale situaties. Ten behoeve van de consistentie en kenbaarheid van de regelgeving zou het dan voor de hand liggen om de Resolutie op eenzelfde wijze uit te leggen als het Bvdb 2001.

9.16 Over de vraag hoe de onderworpenheidseis in het Bvdb 2001 moet worden uitgelegd en of deze voor de inkomsten uit dienstbetrekking een kwalitatieve toets kent, bestaat echter geen volledige zekerheid (zie onder meer 5.9, 5.10 en 5.13). Het arrest inzake de Turkse vaste inrichting (zie 5.6) zou kunnen wijzen op toepassing per bron als geheel, maar kan ook berusten op een visie op de als een onsplitsbaar geheel te beschouwen onderneming en haar winst welke niet noodzakelijkerwijs ook voor andere bronnen geldt.

Uitleg Resolutie

9.17 Nog daargelaten de vraag hoe het Bvdb 2001 moet worden uitgelegd, kan ook wel worden betoogd dat de Resolutie niet zonder meer overeenkomstig het Bvdb 2001 dient te worden uitgelegd, omdat de in het Bvdb 2001 neergelegde onderworpenheidseis slechts geldt in gevallen waarin niet op andere wijze in het voorkomen van dubbele belasting is voorzien. In de onderhavige situatie wordt door het Verdrag voorzien in de voorkoming van dubbele belasting.

9.18 Op grond van de doelstelling en de tekst van de Resolutie kan worden verdedigd dat de Resolutie, die een goedkeuring inhoudt, ten opzichte van het Bvdb 2001 beperkt dient te worden uitgelegd. De tekst van de Resolutie luidt dat "toepassing van de vrijstellingsmethode alleen zal worden toegestaan in zoverre (...) wordt aangetoond dat de (...) beloningen (...) in de heffing zijn betrokken (...). Alleen in dat geval en in zoverre zal (...) een aftrek worden verleend op grond van de vrijstellingsmethode." Op grond van deze restrictieve bewoordingen lijkt de vrijstellingsmethode alleen aangewezen voor het deel van de bestuurdersbeloning dat in de VS in de heffing is betrokken. Dit sluit aan op de achtergrond van de invoering van de verrekeningsmethode, namelijk het voorkomen dat zich een situatie kan voordoen waarbij de directeuren- of commissarissenbeloningen per saldo niet of slechts gedeeltelijk in de belastingheffing worden betrokken (4.4). De Resolutie strekt er niet toe alle verschillen tussen werknemers en bestuurders weg te nemen (4.13). Daarnaast geldt dat als niet duidelijk is hoe een resolutie moet worden geïnterpreteerd en zowel een uitleg "in strijd met het Verdrag" als een uitleg "in overeenstemming met het Verdrag" mogelijk is, de laatste uitleg prevaleert (vgl. 4.11). Als het bronland gebruik maakt van de internationaal erkende voorrang door het hanteren van een smallere basis als grondslag van zijn heffing, kan er geen dubbele belasting ontstaan en is er voor het woonland weinig reden om af te zien van heffing over de betreffende, uit zo'n land afkomstige inkomsten (vgl. 5.16). Hierbij dient te worden opgemerkt dat een ruime kwalitatieve uitleg mogelijk tot ongewenste uitkomsten kan leiden. Indien een in omvang beperkt regulier loon van een bestuurder in de Amerikaanse heffing is betrokken en substantiële bijzondere inkomensbestanddelen worden in de VS niet in de heffing betrokken, zou de vrijstellingsmethode van toepassing zijn op deze bijzondere inkomensbestanddelen ondanks dat deze naar Nederlandse maatstaven loon zijn.

9.19 Los van de vraag of het Bvdb 2001 een zogenaamde kwalitatieve of kwantitatieve toets bevat, ben ik op grond van de argumenten in 9.18 van mening dat in de Resolutie een kwantitatieve toets is opgenomen. Derhalve verdient het de voorkeur bij de toepassing van de Resolutie onderscheid te maken wanneer in het werkland voor een specifiek loonbestanddeel een regime geldt dat afwijkt van de gewone regels. 'In zoverre' betekent voor toepassing van de Resolutie dat alleen de bestanddelen van het loon welke in de VS in de heffing zijn betrokken, voor de vrijstellingsmethode in aanmerking komen.

9. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en dat het geding wordt verwezen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst P.

2 Rechtbank Arnhem 24 april 2012, nr. 11/01807, LJN: BW3587, NTFR 2012/1234 m. nt. Molenaar.

3 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Washington D.C. op 18 december 1992, Trb. 1993, 77.

4 Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 11 juli 1994, nr. IFZ 94/779, VN 1994/3155.5, BNB 1994/301. Zie onderdeel 4.6. De Resolutie is inmiddels vervangen door het besluit van 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, Stcrt. 2008, 151 (BNB 2008/26; VN 2008/39.7).

5 De voetnoten in de citaten zijn in deze conclusie niet geciteerd, tenzij anders vermeld.

6 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 14 augustus 1997 inzake Internationaal fiscaal (verdrags)beleid, Kamerstukken II 1996/97, 25 087, nr. 3, VN 1997/3140. 9.

7 Kamerstukken II 1992/93, 23 220, nr. 3, VN 1993/2102.4.

8 Goedkeuring van 3 augustus 1981, nr. 081-1588, BNB 1981/304. In verband met de inwerkingtreding van de Resolutie (4.7) is met ingang van 1 januari 1994 deze goedkeuring ingetrokken. Deze intrekking is geregeld in de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 11 juli 1994, nr. IFZ94/794, BNB 1994/301.

9 Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 11 juli 1994, nr. IFZ 94/779, VN 1994/3155.5, BNB 1994/301.

10 Mededeling staatssecretaris van Financiën 7 december 1994, nr. IFZ94/1136, VN 1994/4012, pt. 6.

11 Mededeling staatssecretaris van Financiën 12 februari 1996, nr. IFZ96/71, VN 1996/1017, pt 7. Als gevolg van de inwerkingtreding van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 18 juli 2008, nr. CPP2007/664, VN 2008/39.7 inmiddels vervallen.

12 Syllabus Vrijstelling, Verrekening, Verliescompensatie Internationaal Belastingrecht, Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 13 april 2004, nr. IFZ 2004/236, NTFR2004/641.

13 Voetnoot uit citaat: Zie in dit verband de notitie internationaal fiscaal (verdrags)beleid, Kamerstukken II 1996/97, 25087, nr. 1, par 5.3.

14 Hoge Raad 4 juni 1980, nr. 19 058, LJN: AB8781, BNB 1980/218 m. nt. H. Schuttevâer, NJ 1981/564 m. nt. M. Scheltema.

15 Hoge Raad 28 maart 1990, nr. 25 668, LJN: ZC4258, BNB 1990/194 m. nt. P. den Boer, FED 1990, 878 m. nt. Ch.J. Langereis, VN 1990/1383 m. nt. Red.

16 Hoge Raad 30 maart 2007, nr. 43 098, LJN: BA1835, BNB 2007/223 m. nt. R.H. Happé, FED 2007, 39 m. nt. P.G.H. Albert, NTFR 2007, 649 m. nt. Wolvers, VN 2007/26.10 m. nt. Red.

17 Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij VN 1994/3155.5.

18 Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij VN 1994/4012.6.

19 Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij VN 1997/3140. 9.

20 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2000, Fiscale Monografieën, p. 70 e.v.

21 Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642.

22 Nota van toelichting bij het besluit van 21 december 1989, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, Stb. 1989, 594, p. 13.

23 Nota van toelichting bij het besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642, p. 36.

24 HR 17 april 1929, B. nr. 4496.

25 HR 23 december 1953, nr. 11 402, BNB 1954/38 (m.nt. Peeters).

26 Hoge Raad 27 maart 1991, nr. 26 409, LJN: ZC4541, BNB 1991/204 m. nt. Van Brunschot, FED 1991/330 m. nt. M.R. Reuvers, VN 1991/2479 m. nt. Red.

27 Hoge Raad 16 oktober 1996, nr. 31 523, LJN: AA1724, BNB 1996/396, FED 1996/947 m. nt. X.G.R. Auerbach, VN 1996/4271 m. nt. Red.

28 Besluit van 18 december 2000, nr. IFZ2000/1329M, Infobulletin 2001/2.

29 M. Romyn, De toepassing van de onderworpenheidseis in de eenzijdige regeling, WFR 1985/1507, p. 1507-1515.

30 J. van Soest, conclusie voor HR 4 juni 1986, nr. 23 614, LJN: AW8002, BNB 1986/239.

31 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2000, Fiscale Monografieën, p. 38 e.v.

32 Voetnoot uit citaat: Zie o.a. Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Wet Vpb bijlage 1 Besluit voorkoming dubbele belasting 1989, ad art. 2, aantekening 12; Van Raad, Cursus (losb.) 2.3.0.C.

33 Voetnoot uit citaat: Zie o.a. de Nota van Toelichting bij het Bvdb 1989, artikelsgewijze toelichting, Artikel 2, lid 2: Het is ... niet relevant of feitelijk geen belasting wordt geheven, bijvoorbeeld als gevolg van een vrijstelling aan de voet of door de invloed van compensabele verliezen'. Ook dit is al van oudsher zo. In HR 17 april 1929, B. 4496 is al beslist dat Res. 7 juli 1920 nr. 85 (een van de voorlopers van het Bvdb) toepasselijk is ten aanzien van hen die op grond van de in de resolutie genoemde gronden in het buitenland belastingplichtig zijn, 'onverschillig of zij te dier zake zijn aangeslagen'.

34 Voetnoot uit citaat: Zie bijvoorbeeld Romyn, Onderworpenheidseis, WFR 1985 op blz. 1512-15 en Van Raad, Cursus, onderdeel 2.3.0.D.

35 Voetnoot uit citaat: 4 juni 1986, nr. 23 614.

36 Voetnoot uit citaat: 27 maart 1991, nr. 26 409.

37 Voetnoot uit citaat: Overweging 4.3

38 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2000, Fiscale Monografieën, p.53 e.v.

39 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2000, Fiscale Monografieën, p. 55 e.v.

40 Voetnoot uit citaat: 2 juni 1992, nr. 902306

41 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2000, Fiscale Monografieën, p. 77.

42 P. Kavelaars, Voorkoming van dubbele belasting, Deventer: Kluwer 2002, FED, voetnoot 96 op p. 46.

43 H.M.M. Bierlaagh, I.J.J. Burgers, e.a., Wegwijs in het internationaal en Europees Belastingrecht, Den Haag: SDU Uitgevers 2011, 6e druk, p. 92.

44 H.M.M. Bierlaagh, I.J.J. Burgers, e.a., Wegwijs in het internationaal en Europees Belastingrecht, Den Haag: SDU Uitgevers 2011, 6e druk, p. 96.

45 H.M.M. Bierlaagh, I.J.J. Burgers, e.a., Wegwijs in het internationaal en Europees Belastingrecht, Den Haag: SDU Uitgevers 2011, 6e druk, p. 96.

46 Zie Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Internationaal Belastingrecht, Objectieve tegenover subjectieve onderworpenheid, G.T.W. Janssen, Cursus (losb.) IBR 2.2.2.B.

47 Voetnoot uit citaat: Ook zo: A-G Wattel in onderdeel 4.5 van zijn conclusie bij HR 16 januari 2009, nr. 43128, BNB 2009/93 (ook opgenomen in VN 2006/59.14).

48 Zie Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Internationaal Belastingrecht, Afwijkend buitenlands inkomensbegrip, G.T.W. Janssen, Cursus (losb.) IBR 2.2.2.D.

49 http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf

50 HR 16 januari 2009, nr. 42 218, LJN: BG9878, BNB 2009/92 (m. nt. R.J. de Vries), NTFR 2009, 193 m. nt. Kroon, VN 2009/5.10 m. nt. Kluwer.

51 I.J.J. Burgers, "Recente ontwikkelingen in het Nederlands belastingverdragenrecht", TFO 2005/48.

52 F.G.F. Peters, Bepaling van de woonplaats onder belastingverdragen, Opinie NTFR 2008/1177, p. 2 t/m 3.

53 R.J. de Vries, annotatie bij BNB 2009/92.

54 F.P.G. Pötgens, Verdragstoegang en inwonerschap in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, WFR 2011/6903.

55 Notitie internationaal Verdragsbeleid 2011, http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingen-internationaal/documenten-en-publicaties/notas/2011/02/11/notitie-fiscaal-verdragsbeleid-2011.html, Kamerstukken II 2010/11, 25087 nr. 7, VN 2011/12.4.

56 Voetnoot uit citaat: De Hoge Raad eist geen feitelijke onderworpenheid; vergelijk HR 16 januari 2009, nr. 43 128, BNB 2009/93, en HR 16 januari 2009, nr. 42 218, BNB 2009/92.

57 Voetnoot uit citaat: HR 21 februari 2001, nr. 35 557, BNB 2001/295.

58 Voetnoot uit citaat: Zie ter zake De Graaf en Pötgens, a.w., onderdeel 3.4. De betreffende kritiek kan als volgt worden samengevat: 1. de Hoge Raad legt "liable to tax" uit als "subject to tax" terwijl beide begrippen in het Engels een verschillende taalkundige betekenis hebben ("liable to tax" heeft een ruimere betekenis dan "subject to tax" waarbij "liable to tax" niet een materiële onderworpenheid vereist maar een formele of theoretische onderworpenheid waardoor hieraan ook voldaan kan zijn indien een persoon subjectief is vrijgesteld). (...); 2. de vooraanstaande literatuur (...); 3. hetzelfde geldt voor de meerderheid van de internationale rechtspraak (...) en 4. de meerderheid van de OESO-lidstaten (...).

59 H. Pijl, Verdragsinwoner en staatssoevereiniteit; suggestie tot aanpassing van het verdragsbeleid, NTFR2011/1859.

60 HR 24 juni 1970, nr. 16 370, BNB 1970/157, VN 1970, p.537.

61 D.J. Kautter, International tax aspects of deferred remunerations , IFA Cahiers 2000, Volume 85b United States.

62 Internal Revenue Code of 1986, raadpleegbaar via http://www.law.cornell.edu/uscode/text/26/83.