Conclusie
Nr. 11/03551 M
Mr. Machielse
Zitting 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De Militaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 1 juni 2011 voor: Overtreding van artikel 6 van Pro de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, tot een werkstraf van 240 uur en tot een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van twee jaren.
2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. H.J.G. Dudink, advocaat te Beverwijk, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad, omdat hem de mogelijkheid is onthouden een tegenonderzoek te doen verrichten aan de door hem bestuurde auto, doordat het OM de auto heeft laten vernietigen. Dat is in strijd met artikel 6 EVRM Pro, meer bepaald met het beginsel van "equality of arms". Het recht om een eigen tegenonderzoek te kunnen instellen is volgens de steller van het middel een van de kernrechten van artikel 6 EVRM Pro, dat niet beperkt mag worden uitgelegd.
3.2. Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
"primair
hij op of omstreeks 02 september 2008, te Burgervlotbrug, gemeente Zijpe, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede rijdende over de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Rijksweg N9, komende uit de richting Den Helder gaande richting Alkmaar zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam, in of ter hoogte van een voor hem verdachte flauwe bocht naar links, met een hogere snelheid dan de aldaar voor hem, verdachte, maximum toegestane snelheid van 80 kilometer per uur, althans met een gezien de omstandigheden te hoge snelheid, heeft gereden en/of daarbij zijn snelheid niet zodanig heeft geregeld dat hij, verdachte, in staat was de auto behoorlijk te (blijven) besturen nu het wegdek rijsporen bevatte die door (heftige) regenval vol water stonden en/of hij met achterbanden heeft gereden die niet voldeden aan de profieldiepte van 1,6 millimeter, als gesteld in artikel 5.2.27 vierde lid van het Voertuigreglement (linkerachterband 1,3 millimeteren rechterband 0,5 millimeter) waarbij hij, verdachte, in of ter hoogte van die bocht de controle over zijn, verdachtes, personenauto heeft verloren en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto op de voor het tegemoetkomend rijverkeer bestemde rijbaan is terechtgekomen en daar in botsing is gekomen met een tweetal hem tegemoet rijdende auto's en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor aan de bestuurster van een van die hem tegemoet rijdende auto's ([slachtoffer]) zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht;
subsidiair
hij op of omstreeks 02 september 2008, te Burgervlotbrug, gemeente Zijpe, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede rijdende over de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Rijksweg N9, komende uit de richting Den Helder gaande richting Alkmaar in of ter hoogte van een voor verdachte flauwe bocht naar links, met een hogere snelheid dan de aldaar voor hem, verdachte, maximum toegestane snelheid van 80 kilometer per uur, althans met een gezien de omstandigheden te hoge snelheid, heeft gereden en/of (daarbij) zijn snelheid niet zodanig heeft geregeld dat hij, verdachte, in staat was de auto behoorlijk te (blijven) besturen nu het wegdek rijsporen bevatte die door (heftige) regenval vol water stonden en/of hij met achterbanden heeft gereden die niet voldeden aan de profieldiepte van 1,6 millimeter, als gesteld in artikel 5.2.27 vierde lid van het Voertuigreglement (linkerachterband 1,3 millimeter en rechterband
0,5 millimeter) waarbij hij, verdachte, in of ter hoogte van die bocht de controle over zijn, verdachtes, personenauto heeft verloren en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto op de voor het tegemoetkomend rijverkeer bestemde rijbaan is terechtgekomen en daar in botsing is gekomen met een tweetal hem tegemoet rijdende auto's, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd.
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2011 heeft de advocaat van verdachte een preliminair verweer gevoerd. Het verweer is opgenomen in een pleitnota die de advocaat heeft voorgedragen. Het verweer komt op het volgende neer.
Het OM heeft de auto en de banden niet veiliggesteld. Nader onderzoek naar de auto in het belang van de verdediging is aldus feitelijk onmogelijk. Daardoor kan er geen sprake meer zijn van een gelijkwaardige mogelijkheid om gegevens naar voren te brengen en het gepresenteerde bewijs van het OM te betwisten. De juistheid van de uitkomst van het onderzoek van de verkeersongevalsanalyse wordt uitdrukkelijk betwist. De verdediging acht aanvullend onderzoek noodzakelijk, maar dat is onmogelijk gemaakt. Gelet op de inhoud van de analyse had het OM er rekening mee moeten houden dat de verdediging zelf tegenonderzoek wilde doen instellen. Er is sprake van een flagrante schending van het beginsel van een eerlijk proces, waarop slechts niet-ontvankelijkverklaring van het OM kan volgen. De verdediging heeft inmiddels meerdere onderzoeken ingebracht waaruit kan blijken van zijwaartse slijtage aan de banden van de auto. Nader onderzoek had verdachte kunnen vrijpleiten. Dat niet-ontvankelijkheid van het OM slechts zou kunnen volgen als doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort wordt gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak miskent de kern van artikel 6 EVRM Pro en artikel 14 IVBPR Pro.
3.4. Het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep houdt het volgende in:
"De voorzitter deelt als beslissing van het hof het volgende mede. Het hof acht het betreurenswaardig dat de auto en de banden niet meer voor onderzoek beschikbaar zijn, maar ziet geen enkele aanleiding te denken dat er sprake is van een doelbewuste handeling van het openbaar ministerie om het bewijsmateriaal te vernietigen. Er is geen sprake van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. De raadsman heeft aangevoerd dat het, doordat de auto is vernietigd, onmogelijk is om de onschuld van verdachte aan te tonen. Echter het aantonen van de onschuld is niet de taak van de verdediging. Het openbaar ministerie moet de schuld aantonen. Als het openbaar ministerie dat niet kan, dan volgt een vrijspraak. Als een bewijsmiddel niet meer kan worden onderzocht en er twijfel rijst ten aanzien van dat bewijsmiddel dan is dat niet in het nadeel van de verdachte, maar in het nadeel van het openbaar ministerie. Het hof verwerpt het preliminair verweer en de zaak zal inhoudelijk worden behandeld."
3.5. Ter terechtzitting zijn vervolgens de getuigen-deskundigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gehoord, die de auto van verdachte na het ongeval hebben onderzocht. Ze hebben verklaard over het onderzoek naar het profiel van de banden en hoe zij tot de bevinding zijn gekomen dat de profieldiepte van de banden op de achterwielen zeer te wensen overliet. Zij hebben de banden rondom gemeten en deze waren egaal afgesleten. Op de plaats van het ongeval hebben zij geen remsporen aangetroffen. Gladde banden op een nat wegdek doen vooral risico's ontstaan bij plotselinge stuurbewegingen of versnellingen.
3.6. De advocaat van verdachte heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM bij slotpleidooi herhaald.
Het hof heeft het verweer in het arrest weergegeven en vervolgens gemotiveerd verworpen door een herhaling van de motivering van het preliminaire verweer:
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De raadsman heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met het "fair trial-beginsel" van artikel 6 EVRM Pro en 14 IVBPR en in het bijzonder het beginsel van "Equality of Arms", nu de auto en de banden niet zijn veilig gesteld. Nu nader onderzoek aan de auto in het belang van de verdediging door het openbaar ministerie feitelijk onmogelijk is gemaakt, kan er geen sprake meer zijn van een gelijkwaardige mogelijkheid om gegevens naar voren te brengen of het gepresenteerde bewijs van het openbaar ministerie te betwisten.
Het openbaar ministerie dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Het hof overweegt daartoe het volgende.
Het hof acht het betreurenswaardig dat de auto en de banden niet meer voor onderzoek beschikbaar zijn, maar ziet geen enkele aanleiding te denken dat er sprake is van een doelbewuste handeling van het openbaar ministerie om het bewijsmateriaal te vernietigen. Er is geen sprake van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. De raadsman heeft aangevoerd dat het, doordat de auto is vernietigd, onmogelijk is om de onschuld van verdachte aan te tonen. Echter het aantonen van de onschuld is niet de taak van de verdediging. Het openbaar ministerie moet de schuld aantonen. Als het openbaar ministerie dat niet kan, dan volgt een vrijspraak. Als een bewijsmiddel niet meer kan worden onderzocht en er twijfel rijst ten aanzien van dat bewijsmiddel dan is dat niet in het nadeel van de verdachte, maar in het nadeel van het openbaar ministerie.
Het hof verwerpt het verweer."
3.7. De steller van de schriftuur beroept zich op uitspraken van het EHRM in de zaken Bönisch en Brandstetter om zijn standpunt kracht bij te zetten. De vraag is evenwel of het EHRM het recht op een tegenonderzoek als essentieel recht voor een verdachte erkent.
3.8. In de zaak Bönisch ging het om de rol van de directeur van een overheidsinstelling die nauw bij de strafvervolging van Bönisch was betrokken. Bönisch was een aantal malen veroordeeld omdat het in zijn onderneming gerookte vlees niet voldeed aan de eisen. De vervolgingen waren gebaseerd op rapporten van de directeur van een overheidsinstituut, welke aan het OM waren gezonden om strafvervolgingen uit te lokken. Dezelfde directeur trad ook in het proces op als deskundige. Bönisch wilde een contra-expert omdat hij die directeur partijdig en niet objectief vond. Tevens klaagde hij dat de rechter de directeur anders behandelde dan een door de verdediging voorgebrachte deskundige. Het EHRM overwoog dat voor een waardering van de rol van de directeur acht geslagen moest worden op "the procedural position he occupied and to the manner in which he performed his function." Het EHRM kwam vervolgens tot de vaststelling dat de directeur wel een bijzondere deskundige was:
"In this connection, the Director had drafted the Institute's reports, the transmission of which to the prosecuting authorities had set in motion the criminal proceedings against Mr. Bonisch (...). Thereafter he was designated as expert by the Vienna Regional Court in pursuance of section 48 of the 1975 Act (...); under the terms of this section, he had the duty of "explaining and supplementing the findings or the opinion" of the Institute (...).
32. It is easily understandable that doubts should arise, especially in the mind of an accused, as to the neutrality of an expert when it was his report that in fact prompted the bringing of a prosecution. In the present case, appearances suggested that the Director was more like a witness against the accused. In principle, his being examined at the hearings was not precluded by the Convention, but the principle of equality of arms inherent in the concept of a fair trial (see, mutatis mutandis, the Delcourt judgment of 17 Jan. 1970, Series A no. 11, p. 15, 28) and exemplified in para. 3 (d) of Art. 6 ("under the same conditions" - see, mutatis mutandis, the Engel and Others judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, p. 39, 91) required equal treatment as between the hearing of the Director and the hearing of persons who were or could be called, in whatever capacity, by the defence."
Het EHRM gaat dan na welke positie de directeur in de processen tegen Bönisch innam. Het Hof stelt vast dat deze bijzonder was, onder meer gelet op de aanduiding als deskundige, terwijl de door de verdediging voorgebrachte persoon niet zo een kwalificatie kreeg toebedeeld en slechts de status van (deskundige) getuige kreeg. Het Hof vervolgt:
"In addition, various circumstances illustrate the dominant role that the Director was enabled to play.
In his capacity of "expert", he could attend throughout the hearings, put questions to the accused and to witnesses with the leave of the court and comment on their evidence at the appropriate moment (...).
The lack of equal treatment was particularly striking in the first proceedings, by reason of the difference between the respective positions of the court expert and the "expert witness" of the defence. As a mere witness, Mr. Prandl(1) was not allowed to appear before the Regional Court until being called to give evidence; when giving his evidence, he was examined by both the judge and the expert; thereafter he was relegated to the public gallery (...). The Director of the Institute, on the other hand, exercised the powers available to him under Austrian law. Indeed, he directly examined Mr. Prandl and the accused.
34. In addition, as the applicant experienced in his case, there was little opportunity for the defence to obtain the appointment of a counter expert (...).
If the competent court has need of clarification in respect of the Institute's opinion, it must first hear a member of the Institute's staff (section 48 of the 1975 Act); the court may not have recourse to another expert except in the contingencies referred to in Art. 125 and Pro 126 of the Code of Criminal Procedure (...), none of which obtained in the present case."(2)
Het EHRM kwam tot de slotsom dat artikel 6, eerste lid, EVRM was geschonden. De annotator Van Dijk wijst erop dat het hier om een wel zeer specifieke situatie ging, waarbij de directeur optrad ter ondersteuning van de vervolgende instantie. De directeur was ook degene die aan het begin van de strafvervolging stond. In zo een geval moet de verdediging tegenwicht kunnen bieden. Het voorschrift van 'equality of arms' brengt volgens de annotator mee
"dat aan de op zijn verzoek daartoe opgeroepen deskundige dezelfde behandeling dient te worden verleend en - indien deze inderdaad geacht kan worden een vergelijkbare deskundigheid te bezitten en zich op vergelijkbaar betrouwbare bronnen te baseren - hetzelfde gewicht moet worden toegekend als aan eerstgenoemde deskundige."
Van Dijk laat blijken dat deze consequentie enkel geldt in deze specifieke situatie en dat bijvoorbeeld niet geconcludeerd mag worden dat, wanneer een werkelijk onpartijdige deskundige is ingeschakeld, uit artikel 6 EVRM Pro zonder meer het recht voortvloeit op een tegendeskundige.
3.9. Ook in de zaak Brandstetter stond de neutraliteit van de deskundige centraal.(3) Brandstetter werd verdacht van het aanlengen van wijn. De monsters die waren genomen waren onderzocht door de Landwirtschaftlich-chemische Bundesversuchsanstalt. Omdat de onderzoeksresultaten wezen op knoeierij stelde dit instituut het OM op de hoogte, dat een strafvervolging tegen Brandstetter inzette. Brandstetter liet een eigen deskundige (Niessner) onderzoek doen die tot de conclusie kwam dat de verdenking ongegrond was. Brandstetter vroeg om nóg een deskundige. De rechter benoemde een andere ambtenaar van de Landwirtschaftlich-chemische Bundesversuchsanstalt tot deskundige (Bandion) en deze deed een nieuwe chemische analyse die de resultaten van de eerste analyse bevestigde. Brandstetter werd veroordeeld. Hij begon een schadevergoedingsactie tegen de staat omdat er grove procedurele fouten zouden zijn gemaakt. In hoger beroep werd weer een nieuwe deskundige benoemd (Flack), verbonden aan een regionale vestiging van de Landwirtschaftlich-chemische Bundesversuchsanstalt, die op grond van zijn analyse van nieuwe monsters vermoedde dat er ook extra met de monsters die Niessner had onderzocht was geknoeid. Flack stelde de rechter op de hoogte en Brandstetter werd nu vervolgd voor het frauderen met bewijs. Niessner werd gehoord als getuige en verklaarde dat volgens hem de zegels op de flessen die hij had onderzocht en die dienden als controlemonster intact waren toen hij de flessen ontving. Een verzoek van Brandstetter om Niessner als deskundige te benoemen wees de rechter af. Brandstetter werd tot twee maanden gevangenisstraf veroordeeld.
Brandstetter wendde zich tot de ECRM en werd ontvankelijk verklaard. Brandstetter klaagde dat Bandion niet onafhankelijk was, omdat hij immers was verbonden aan hetzelfde instituut dat de monsters had genomen, had geanalyseerd en op grond van de resultaten daarvan het initiatief had genomen tot vervolging.
Het EHRM overwoog als volgt:
"44. Admittedly, the fact that Mr Bandion was a member of the staff of the Agricultural Institute which had set in motion the prosecution may have given rise to apprehensions on the part of Mr Brandstetter. Such apprehensions may have a certain importance, but are not decisive. What is decisive is whether the doubts raised by appearances can be held objectively justified (...).
Such an objective justification is lacking here: in the Court's opinion, the fact that an expert is employed by the same institute or laboratory as the expert on whose opinion the indictment is based, does not in itself justify fears that he will be unable to act with proper neutrality."
Bandion was dus volgens het EHRM voldoende neutraal. Het EHRM vervolgt dan;
"Accordingly, the District Court's refusal of the defence's request to appoint other experts (see paragraph 17 above) cannot be seen as a breach of the principle of equality of arms."
Daarna overweegt het EHRM:
" () The right to a fair trial does not require that a national court should appoint, at the request of the defence, further experts when the opinion of the court-appointed expert supports the prosecution case."(4)
3.10. In de zaak Stoimonov vs. Macedonië(5) beschreef het EHRM de situatie aldus, dat een deskundige van de overheid onderzoek had gedaan naar de kwaliteit van de opiumhoudende substantie. Het rapport van deze deskundige lag ten grondslag aan de strafvervolging van verdachte. Verdachte had om een tegenonderzoek verzocht en had dat verzoek gebaseerd op twee gronden. In de eerste plaats dat het rapport aan de basis lag van de strafvervolging en in de tweede plaats dat de analyse niet correct was uitgevoerd. De rechter wees het verzoek af. Het EHRM herinnerde eraan dat het beginsel van "equality of arms" onderdeel uitmaakt van een breder concept van een eerlijk proces. Het verlangt een "fair balance" tussen partijen. Iedere partij moet een redelijke gelegenheid krijgen om zijn standpunt naar voren te brengen onder voorwaarden die die partij niet op achterstand plaatsen tegenover de tegenstander. In deze zaak was verdachte ten onrechte niet in staat gesteld om het rapport van de overheidsinstantie dat als bewijs werd overgelegd door het OM, aan te vechten, waardoor hij was beroofd van de mogelijkheid om argumenten ter verdediging aan te voeren op dezelfde voet als het OM de strafvervolging kon presenteren.
In de zaak Mirilashvili vs. Rusland(6) overwoog het EHRM dat artikel 6 EVRM Pro aan de rechter niet een verplichting oplegt om een rapport door een deskundige te laten opmaken of om een ander onderzoek te gelasten enkel omdat een van partijen daarom verzoekt. Als de rechter wel beslist dat een onderzoek door een deskundige dient te geschieden moet de verdediging de gelegenheid hebben om vragen aan de deskundige te doen stellen en de resultaten van het onderzoek te betwisten. In bepaalde omstandigheden kan de weigering om een andere deskundige onderzoek te laten doen beschouwd worden als schending van artikel 6 EVRM Pro.
3.11. Het bovenstaande komt er mijns inziens op neer dat er volgens het EHRM zeker sprake kan zijn van een schending van artikel 6, eerste lid, EVRM (equality of arms/fair trial) als een verzoek van de verdediging tot het benoemen van een deskundige niet wordt gehonoreerd. Dat zal met name het geval zijn als daardoor de participatie van de verdediging als volwaardige procespartij in het gedrang komt. Als de door het OM voorgebrachte deskundige, die zélf nog eens de vervolging heeft geïnitieerd, wordt bevoordeeld tegenover een door de verdediging ingeschakelde deskundige zal er twijfel kunnen rijzen of er wel een eerlijk proces gevoerd is. Hetzelfde geldt als een deskundige op zo een wijze te werk gaat dat de andere partij volledig wordt buitengesloten, terwijl het voor iedereen duidelijk is dat juist de inbreng van dié deskundige de doorslag zal geven.(7)
Maar het is niet zo dat uit artikel 6 EVRM Pro zonder meer voor de verdachte een recht voortvloeit op een tegenonderzoek. Wel zal verdachte de gelegenheid moeten hebben materiaal dat door deskundigen wordt aangeleverd te betwisten.
3.12. Ook de Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat de eis van een eerlijk proces mee kan brengen dat aan het verzoek om een tegenonderzoek te doen verrichten gevolg behoort te worden gegeven:
"Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan." (8)
Dat wil niet zeggen dat de rechter verplicht is een verzoek om een tegenonderzoek altijd toe te wijzen als het verzoek tijdig en uitdrukkelijk is gedaan en zo een tegenonderzoek nog mogelijk is.(9) Veel zal afhangen van de argumenten die aan zo een verzoek ten grondslag worden gelegd, aan de mogelijkheden om het reeds verzamelde materiaal te betwisten en om het standpunt van de verdediging te onderbouwen. Voorts is uiteraard van belang de relevantie van het door het verzoek nagestreefde onderzoek. Illustratief is een arrest uit 1997 waarin verdachte veroordeeld was voor het kweken van hennep. Verdachte voerde aan dat de hennep werd gekweekt voor het zaad en dat zulks zou kunnen blijken uit een ruimere monsterneming dan was geschied, omdat dan wel duidelijk zou worden dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad hebben bevat dan gebruikelijk. Maar de officier van justitie heeft opdracht gegeven tot vernietiging van de planten hoewel hij er van op de hoogte was dat de verdediging nog bij de RC om een contra-expertise had verzocht. Daardoor was zo een tegenonderzoek onmogelijk geworden. Het hof had het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen. Het stelde voorop dat het niet de bedoeling van de officier is geweest om verdachte in zijn verdedigingsbelang te schaden. Ten onrechte zijn de planten hier voortijdig vernietigd. Het hof besloot echter om de aangevochten onderzoeken niet voor het bewijs te gebruiken. Het hof wees er bovendien op dat de verdediging ter terechtzitting de getuige-deskundige vragen heeft kunnen stellen over de bemonstering, het onderzoek enzovoorts, en concludeerde dat de schending van het verdedigingsbelang niet van zodanig gewicht was dat daarop de niet-ontvankelijkverklaring van het OM behoorde te volgen. De Hoge Raad meende dat dit oordeel van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk was:(10)
"Immers hoewel het Hof toereikend het verweer heeft verworpen voorzover inhoudende dat door de handelwijze van de Officier van Justitie de verdachte de mogelijkheid is onthouden de resultaten van het onderzoek, dat reeds eerder had plaatsgevonden, aan te vechten, is het Hof voorbijgegaan aan het verweer inhoudende dat de verdachte door deze handelwijze de enige mogelijkheid is onthouden om door middel van een ruimere monstername aan te tonen dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad hebben bevat en aldus aannemelijk te maken dat de door hem geteelde hennep kennelijk bestemd is tot de winning van zaad als bedoeld in art. 4 van Pro het hiervoor genoemde Besluit van 18 oktober 1976 (Stb. 509)."
3.13. Niet-ontvankelijkverklaring van het OM is volgens vaste rechtspraak slechts aangewezen in uitzonderlijke omstandigheden. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan slechts tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging leiden, indien aannemelijk is dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen in de loop van het voorbereidend onderzoek een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.(11) Voor zover het middel zich inzet voor niet-ontvankelijkheid van het OM enkel en alleen omdat een tegenonderzoek niet meer gerealiseerd kan worden is het daarom tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft uitgesloten dat de vernietiging van de auto is ingegeven door een moedwillige of grove veronachtzaming van de belangen van verdachte. Dat is zeker een verschil met HR 18 februari 1997, NJ 1997/484, waarin vernietiging van het onderzoeksmateriaal is bevolen terwijl het OM op de hoogte was van het verzoek van de verdediging aan de RC om aan dat materiaal een tegenonderzoek te doen verrichten. Maar er is nog een groot verschil. In de zaak van 1997 was een tegenonderzoek de enige mogelijkheid om de stelling van de verdediging te onderbouwen. In de onderhavige zaak heeft de verdediging de politiefunctionarissen die onderzoek aan de auto hebben verricht ter terechtzitting in hoger beroep vragen kunnen stellen over de wijze waarop zij het onderzoek hebben ingericht. Beiden hebben verklaard dat de banden rondom gemeten zijn en dat de achterbanden te weinig profiel vertoonden. De stelling van de verdediging dat het gelet op de toestand van de auto na het ongeluk niet mogelijk was om de banden rondom op profieldiepte te onderzoeken hebben de getuigen-deskundigen weersproken. Door deze mogelijkheid om de beide opmakers van de analyse te ondervragen heeft de verdediging de wijze waarop het onderzoek is verlopen kunnen toetsen. Tevens is de verdediging in de gelegenheid gesteld om harerzijds bescheiden aan de rechter over te leggen die de strekking konden hebben het standpunt van de verdediging nader te onderbouwen. Ook had de verdediging zelf een rapport kunnen laten opmaken over de mogelijkheid van "zijwaartse slijtage" aan de achterbanden. Niet is aangevoerd dat een nieuw onderzoek aan de auto, en dan gericht op andere onderdelen daarvan of op andere wijze uitgevoerd, noodzakelijk was omdat de beschikbare analyse te beperkt of verkeerd uitgevoerd was. Ook de verdediging heeft zich geconcentreerd op de vaststelling van de profieldiepte. Het komt er dus op neer dat de verdediging een herhaling van het onderzoek voorstond, niet een onderzoek naar wat anders of op andere wijze. Het enkele feit dat de auto niet meer beschikbaar was voor onderzoek noopt niet tot de conclusie dat er dus inbreuk is gemaakt op het beginsel van "equality of arms", zeker niet nu een nieuw onderzoek enkel een herhaling van zetten kan betekenen en de verdediging zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de metingen van de verbalisanten onjuist zijn uitgevoerd of dat de resultaten van de metingen verkeerd zijn weergegeven.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt, als ik goed zie, nu vanuit een ander gezichtspunt over de vernietiging van de auto. Er is sprake van een vormverzuim, omdat de auto is vernietigd zonder dat verdachte afstand daarvan heeft gedaan.
4.2. Het middel heeft naast het eerste middel geen zelfstandige betekenis, zodat het naar mijn oordeel niet behoeft te worden besproken. Ten overvloede wijs ik de steller van het middel op de bevoegdheid van het OM die uit artikel 117 Sv Pro voortvloeit.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel stelt dat het hof in zijn arrest ten onrechte niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven voor de afwijking van het onderbouwde standpunt dat het OM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.
5.2. De klacht dat 's hofs motivering niet in overeenstemming is met het in artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in artikel 358, derde lid, Sv. Dienaangaande geldt het motiveringsvoorschrift van de eerste volzin van eerstgenoemde bepaling.(12) Het gaat er dus om of het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid heeft verworpen en daarbij het juiste criterium heeft gehanteerd. Voorts moet de beslissing van het hof ook op begrijpelijke wijze zijn gemotiveerd. Bij mijn bespreking van het eerste middel heb ik al als mijn oordeel gegeven dat het hof getoetst heeft aan het juiste criterium. Naar mijn mening heeft de verdediging ook voldoende gelegenheid gehad, haar door artikel 6 EVRM Pro gegarandeerd, om als volwaardige procespartij haar standpunt naar voren te brengen, het bewijsmateriaal te bespreken en te bekritiseren, en bescheiden ter onderbouwing van de eigen argumenten aan te leveren. Ik heb daarbij in aanmerking genomen de inhoud van de verklaringen die beide getuigen-deskundigen ter terechtzitting in hoger beroep hebben afgelegd en hetgeen de verdediging daartegen in heeft gebracht. Ik ontveins mij niet dat het gaat om getuigen-deskundigen van de politie en niet om getuigen-deskundigen die door de rechter zijn benoemd. Maar dat de verdediging zou hebben aangevoerd dat er een gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de objectiviteit van de getuigen-deskundigen heb ik uit de stukken niet kunnen opmaken. De verdediging heeft aangevoerd dat bij de APK, negen maanden voor het ongeval, niets over de banden op te merken was en dat het daarom, gelet het aantal kilometers dat verdachte in deze auto sinds de aankoop heeft gereden, niet anders kan dan dat de slijtage aan de achterbanden is veroorzaakt door het zijwaarts glijden van de auto, ook al vertoonde het wegdek daarvan geen sporen. Het stond de verdediging vrij om deskundigen in te schakelen die zich hadden kunnen uitlaten over deze door de verdediging geopperde, maar door de gehoorde getuigen-deskundigen verworpen mogelijkheid.
Het middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen naar mijn mening. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De deskundige van de verdediging, AM.
2 EHRM 6 mei 1985, NJ 1989/385 m.nt. Van Dijk.
3 EHRM 30 okt. 1991, Serie A nr. 214-A. Zie ook J. Hielkema, Deskundigen in Nederlandse strafzaken, 1996, p. 163 e.v.
4 Deze regel is in de kern genomen herhaald in EHRM 2 oktober 2001, 44069/98 par. 68 (G.B./Frankrijk). Maar in de bijzondere omstandigheden van het geval zag het EHRM in die zaak wél een schending van het beginsel van fair trial.
5 EHRM 5 april 2007, nr. 17995/02.
6 EHRM 11 december 2008, nr. 6293/04 par. 189 e.v.
7 Zie EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278 m.nt. Snijders (Mantovanelli).
8 HR 8 februari 2005, NJ 2005/514 m.nt. Mevis; HR 8 september 2009, LJN BI4080.
9 HR 1 februari 2005, LJN AP8469, rov. 4.4.2.
10 Vgl. HR 18 februari 1997, NJ 1997/484 m.nt. Reijntjes.
11 Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma; HR 21 juni 2011, LJN BP4402; HR 14 januari 2003, NJ 2003/288 m.nt. Buruma.
12 HR 27 september 2011, NJ 2011/518 m.nt. Reijntjes.