ECLI:NL:PHR:2013:BZ9943 - Parket bij de Hoge Raad - Doorbreking van het medisch verschoningsrecht voor spelth...

Conclusie

Nr. 12/01824 B

Mr. Vellinga

Zitting: 29 januari 2013

Conclusie inzake:

[Klaagster]

1. Bij beschikking van 29 februari 2012 heeft de Rechtbank te Arnhem het beklag tegen het bevel tot afgifte van onder klaagster berustend opnamemateriaal, het gebruik van dat materieel en de kennisneming van gegevens, voorkomende op dat opnamemateriaal ongegrond verklaard en bepaald dat het inbeslaggenomen opnamemateriaal gebruikt mag worden en dat van de inhoud daarvan kennis mag worden genomen.

2. Namens klaagster heeft mr. W.R. Kastelein, advocaat te Utrecht, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. De Rechtbank beschrijft de feiten die aan de onderhavige beschikking ten grondslag liggen als volgt:

De moeder van [R] heeft op 25 september 2007 aangifte gedaan van seksueel misbruik van [R] gepleegd door zijn vader [de vader]. Nadat de officier van justitie de zaak tegen [de vader] had geseponeerd wegens gebrek aan bewijs, heeft de moeder van [R] bij het gerechtshof te Arnhem daarover beklag gedaan ex art. 12 Wetboek Pro van Strafvordering (hiema: Sv). Het gerechtshof te Arnhem heeft daarop de strafvervolging van [de vader] in de vorm van een gerechtelijk vooronderzoek (hierna: gvo) bevolen. Daarbij heeft het gerechtshof met betrekking tot het bewijs van het vermeende misbruik onder meer van betekenis geacht dat er opnamemateriaal van de speltherapie van [R] bij klaagster bestaat waarin [R] zou vertellen over het vermeende misbruik (hierna: het opnamemateriaal).

Ter uitvoering van deze beschikking heeft de rechter-commissaris te Arnhem op 22 februari 2010 een gvo ingesteld tegen [de vader]. In het kader van dit gvo heeft de rechter-commissaris op 10 juni 2011 een bevel tot uitlevering ter inbeslagneming gedaan op grond van art. 105 Sv Pro van het opnamemateriaal. Klaagster heeft aanvankelijk geen gevolg willen geven aan dit bevel tot uitlevering, zich daarbij beroepende op de medische geheimhoudingsplicht uit hoofde van de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (hierna: WGBO) en het daarmee verband houdende verschoningsrecht. Bij brief van 5 september 2011 heeft de rechter-commissaris, ondanks de bezwaren van klaagster, vastgehouden aan het bevel tot uitlevering. In verband met de toezegging van de rechter-commissaris dat het uitgeleverde opnamemateriaal verzegeld zal blijven tot de beslissing van de raadkamer op een eventuele klacht van klaagster, heeft klaagster (onder protest) voldaan aan het bevel tot uitlevering en bij klaagschrift van 3 oktober 2011 het onderhavige beklag aanhangig gemaakt. Het verzegelde opnamemateriaal is door de rechter-commissaris in beslag genomen en bevindt zich thans in verzegelde toestand binnen het kabinet van de rechter-commissaris.

4. De middelen richten zich alle tegen het oordeel van de Rechtbank dat zich in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die maken dat het belang van de geheimhouding moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt.

5. Met betrekking tot het oordeel dat zich in dit geval zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die maken dat het belang van de geheimhouding moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt heeft de Rechtbank overwogen:

"- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een verdenking ter zake van een ernstig strafbaar feit, te weten seksueel misbruik gepleegd door een vader jegens zijn toen driejarige zoon.

- Het is van groot maatschappelijk belang dat ter staving dan wel ter ontkrachting van deze verdenking een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld waarbij kennis kan worden genomen van alle relevante feiten en omstandigheden.

- Het opnamemateriaal kan van bijzonder belang zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking. Op de desbetreffende videobanden is de speltherapie van [R] opgenomen, waarin hij zou vertellen over het vermeende misbruik. Kennisneming van het opnamemateriaal kan behulpzaam zijn bij de beoordeling door het openbaar ministerie van de vraag of er wel of geen voldoende bewijs is om tot vervolging van [de vader] over te gaan.

- Bovendien is niet aannemelijk dat beoordeling van deze vraag kan geschieden aan de hand van op andere, minder ingrijpende wijze verkregen informatie. Immers, de omgang tussen [R] en zijn vader ten aanzien waarvan thans de strafbaarheid nader dient te worden onderzocht, heeft plaatsgevonden in 2007. [R] was toentertijd drie jaar oud. Sindsdien is een (relatief) groot aantal jaren verstreken en is het leven van [R] aan allerlei veranderingen onderhevig geweest. Daarom zal naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer kunnen worden uitgegaan van de betrouwbaarheid en de authenticiteit van een in de nabije toekomst door [R] af te leggen verklaring. Een dergelijke verklaring vormt naar verwachting geen toereikend alternatief voor kennisneming van het (meer objectieve) opnamemateriaal.

- Tegenover enerzijds de door klaagster geuite vrees voor mogelijke aantasting van het vertrouwen van [R] in de hulpverlening, indien het opnamemateriaal voor doeleinden van strafvordering wordt gebruikt, staat anderzijds het belang van [R] bij strafrechtelijke bescherming tegen eventuele strafbare feiten als die waarop de verdenking ziet. Welk belang in de toekomst voor [R] het zwaarst zal wegen, valt op dit moment in redelijkheid niet te overzien. Wel gaat de raadkamer ervan uit dat er een algemeen maatschappelijk belang bestaat dat vereist dat zorgvuldig onderzoek dient plaats te vinden in geval van verdenking van strafbare feiten.

- Aan al het voorgaande doet het beroep van klaagster op het ontbreken van toestemming van de vader van [R] voor afgifte ter inzage van het opnamemateriaal niet af. Ten onrechte kent klaagster aan het ontbreken van de toestemming van de vader doorslaggevend belang toe, temeer daar klaagster heeft aangegeven dat met onderhavige klacht mede wordt beoogd om een tuchtklacht vanwege het verstrekken van het opnamemateriaal te voorkomen.

Gelet op het voorgaande acht de raadkamer het beroep van klaagster op haar verschoningsrecht ten aanzien van het uitgeleverde en in beslag genomen opnamemateriaal minder zwaarwegend dan het belang bij een zorgvuldige en zo objectief mogelijke waarheidsvinding."

6. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het bevel tot uitlevering niet is gericht tot een verschoningsgerechtigde die van een strafbaar feit wordt verdacht, maar tot een derde-verschoningsgerechtigde. Dat geldt ook voor de hierna te noemen zaken.

7. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005, 273, m.nt. Kn had betrekking op een zaak waarin sprake was van de verdenking van herhaald seksueel misbruik van een kind van tien of elf jaar, opgenomen in een centrum van kinder- en jeugdpsychiatrie, door twee eveneens aldaar opgenomen oudere jongens. Ter zake van de inbeslagneming van gegevens van oud-patiënten kwam de vraag aan de orde of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordeden die meebrachten dat het verschoningsrecht van de Stichting Curium, Academisch Centrum voor kinder- en jeugdpsychiatrie, en een aldaar werkzame psychiater, tevens directeur van dat centrum, ten aanzien van die patiëntengegevens kon worden doorbroken. De Hoge Raad overwoog als volgt:

5.1. Het middel stelt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat er sprake is van een zo uitzonderlijke omstandigheid dat het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding in deze zaak prevaleert boven het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht.

5.2. In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank ten aanzien van de envelop "Kinderen", in aansluiting op haar vaststelling van de feiten zoals hiervoor onder 3 vermeld, voorzover hier van belang, overwogen:

"Daarbij is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige gegevens in de envelop vallen onder het beroepsgeheim van klager Treffers als psychiater-directeur omdat deze gegevens in rechtstreeks verband staan tot de opname en behandeling van de betrokken (ex-)patiënten.

De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of er in casu uitzonderlijke omstandigheden in het belang van de waarheidsvinding bestaan die een inbreuk op het maatschappelijk belang van de geheimhoudingsplicht en het daaraan verbonden verschoningsrecht rechtvaardigen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2002, NJ 2002/439, bepaald dat, wanneer een verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat brieven of geschriften geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken, noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, waardoor deze niet zonder zijn toestemming in beslag genomen mogen worden, behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden, dit standpunt door politie en justitie geëerbiedigd moet worden, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat in die zeer uitzonderlijke omstandigheden denkbaar is dat het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

De rechtbank is van oordeel dat uit het onderzoek in raadkamer is gebleken van zo een zeer uitzonderlijke omstandigheid. Gebleken is immers dat geen van de bewoners van Stichting Curium ooit ingeschreven is geweest in het bevolkingsregister G.B.A. van deze gemeente. Deze gegevens, welke absoluut noodzakelijk zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid, kunnen op geen enkele andere manier worden verkregen.

Gelet op de ernst van de aangifte alsmede het maatschappelijk belang welk wordt gediend bij het strafrechtelijk onderzoek in dit soort zaken, is de rechtbank van oordeel dat dit belang zodanig groot is dat het maatschappelijke belang van de waarheidsvinding in de onderhavige zaak dient uit te stijgen boven het maatschappelijk belang van het verschoningsrecht."

5.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Ingevolge art. 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv Pro zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.

De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning bevoegde persoon (vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 537). Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438). De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.

5.4. In de overwegingen van de Rechtbank ligt als haar oordeel besloten, welk oordeel in cassatie niet is bestreden, dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan over de juistheid van het standpunt van klager dat verstrekking van de gevraagde gegevens zou leiden tot schending van het beroepsgeheim en dat het verschoningsrecht van klager zich uitstrekt tot die gegevens.

5.5. De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht of er sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 5.3 bedoeld. Bij de beantwoording van die vraag zijn in het onderhavige geval als in de afweging te betrekken factoren van belang:

a) de aard van de gevraagde gegevens;

b) de omstandigheid dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen;

c) de omstandigheid dat hier sprake is van ernstige delicten, te weten herhaald seksueel misbruik van een kind van tien of elf jaar door twee oudere jongens;

d) dat het hier gaat om feiten die patiënten in een door klagers gedreven psychiatrisch centrum zouden hebben begaan tegenover een eveneens opgenomen en dus aan hun zorg toevertrouwde medepatiënt;

e) dat in zodanige zaken het belang van het slachtoffer bij het instellen van een objectief onderzoek en het vaststellen van de waarheid, ook indien inmiddels geruime tijd is verstreken, groot kan zijn, in verband waarmee de wetgever bij de Wet van 7 juli 1994, Stb. 529 de verjaringstermijn heeft verlengd; en

f) dat het slachtoffer in deze zaak dezelfde aanspraak heeft als ieder ander op strafrechtelijke bescherming tegen afgedwongen seksuele contacten en in het bijzonder ook daarop dat tegen hem begane ernstige misdrijven op een onafhankelijke wijze worden onderzocht.

Bij die afweging is bovendien van belang dat het achterwege blijven van de bescherming als hiervoor onder f) bedoeld tengevolge van de uitoefening van het verschoningsrecht in een zaak als de onderhavige afbreuk kan doen aan het maatschappelijk belang dat de ouders van een kind zich vrijelijk en zonder vrees voor het wegvallen van die bescherming voor hun kind om bijstand en advies tot een arts moeten kunnen wenden en hun kind als patiënt in een centrum als het onderhavige moeten kunnen laten opnemen.

5.6. In aanmerking genomen de door de Rechtbank vastgestelde feiten zoals hiervoor onder 5.5 onder a), b), c) en d) vermeld, geeft het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor onder 5.3 bedoeld in het licht van hetgeen onder 5.5 voorts is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Bij de beantwoording van de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordeden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden, hechtte de Hoge Raad dus in het bijzonder waarde aan a) de aard van de gevraagde gegevens (in casu informatie die normaliter in het GBA is opgenomen), b) de omstandigheid dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen, c) de omstandigheid dat sprake was van ernstige delicten, en d) dat het ging om feiten die patiënten in een door klagers gedreven psychiatrisch centrum zouden hebben begaan tegenover een eveneens aldaar opgenomen en dus aan hun zorg toevertrouwde medepatiënt. Het belang van die laatste factor moet kennelijk worden gezocht in hetgeen de Rechtbank daarover overwoog, te weten dat de ouders van een kind zich vrijelijk en zonder vrees voor het wegvallen van die bescherming voor hun kind om bijstand en advies tot een arts moeten kunnen wenden en hun kind als patiënt in een centrum voor kinder- en jeugdpsychiatrie moeten kunnen laten opnemen.

8. In HR 9 mei 2005, LJN AV2386, NJ 2006, 622, m.nt. J. de Boer ging het om beklag door de Stichting Thuiszorg tegen beslag op het zich onder de stichting bevindende medisch consultatiebureaudossier. Het beslag was gelegd ten behoeve van een strafzaak ter zake van de gewelddadige dood van een driejarig meisje waarin een gezinsvoogdes als verdachte van dood door schuld was aangemerkt. Volgens de Hoge Raad had de Rechtbank haar oordeel dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden, niet toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad overwoog:

4.5. De Rechtbank heeft onderzocht of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor bedoeld.

Bij de beantwoording van die vraag heeft de Rechtbank de volgende factoren van belang geacht:

a) de omstandigheid dat de aanleiding voor het onderhavige strafrechtelijke onderzoek is gelegen in een zeer ernstig feit, te weten de gewelddadige dood van een driejarig meisje;

b) de omstandigheid dat naar aanleiding van de dood van het meisje grote ophef is ontstaan, met name ook wat betreft de rol van de hulpverleningsinstanties; en

c) de omstandigheid dat de gegevens waarop de inbeslagneming van het dossier is gericht van groot belang zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent het functioneren van de verdachte als gezinsvoogdes.

4.6. Het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 4.4 bedoeld die ertoe behoren te leiden dat het inbeslaggenomen medisch dossier bij de stukken van het geding wordt gevoegd, is ontoereikend gemotiveerd. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen:

- dat het hier niet gaat om een tegen de verschoningsgerechtigde bestaande verdenking;

- de aard en omvang van de gegevens, die met doorbreking van het verschoningsrecht in de strafprocedure zouden worden ingebracht;

- de omstandigheid dat hier sprake is van verdenking van de misdrijven van de art. 307 dan Pro wel 308, in verbinding met 309 Sr, in de context waarvan, naar de Rechtbank heeft overwogen, met name van belang is de frequentie en inhoud van de contacten tussen de arts van het Consultatiebureau en de verdachte, terwijl

- de Rechtbank onvoldoende ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht de vraag of de relevante gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen, mede in het licht van hetgeen namens de klaagster in het klaagschrift subsidiair is aangevoerd en voorgesteld en het verhandelde in raadkamer, in welk verband niet zonder meer begrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank "dat in het licht van het bovenstaande een geclausuleerde kennisname van het dossier meer vragen zal opwerpen en derhalve in onvoldoende mate zal bijdragen aan het aan het licht brengen van de waarheid".

Wordt deze zaak getoetst aan de factoren die de Hoge Raad in het hiervoor besproken HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005, 273, m.nt. Kn van bijzonder belang achtte voor de beantwoording van de vraag of van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake was, dan valt op dat de meeste van deze factoren zoals uit de motivering van de Hoge Raad blijkt in deze zaak bepaald van minder gewicht waren. In de eerste plaats ging het hier niet om een doleus maar om een culpoos delict. Voorts ging het in deze zaak niet om informatie die normaliter in het GBA is te vinden maar om gegevens betreffende medische consultatie, gegevens die bij uitstek aan de verschoningsgerechtigde als zodanig worden toevertrouwd. Ten slotte had de Rechtbank onvoldoende onderzocht of de relevante gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen. Zo gezien hoeft het geen verbazing te wekken dat de Hoge Raad het oordeel van de Rechtbank dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake was niet voldoende gemotiveerd achtte.

9. Ook in 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009, 263, m.nt. J. Legemaate en HR 28 februari 2012, LJN BU6088, NJ 2012, 537, m.nt. J. Legemaate ging het om de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordeden die doorbreking van het verschoningsrecht van de derde-verschoningsgerechtigde konden rechtvaardigen. In beide zaken hanteerde de Rechtbank de maatstaven zoals deze in de hiervoor besproken arresten ontwikkeld waren. In de eerste zaak, waarin de Rechtbank niet het bestaan van bedoelde bijzondere omstandigheden aannam, liet de Hoge Raad het oordeel van de Rechtbank in stand, in de kern genomen omdat volgens de Rechtbank niet uitgesloten was dat de relevante gegevens konden worden verkregen op een andere wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht. In de tweede zaak, waarin de Rechtbank bedoelde bijzondere omstandigheden wèl aanwezig achtte, stelde de Rechtbank juist vast dat de gegevens niet op andere wijze konden worden verworven dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht en liet de Hoge Raad het oordeel dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden in bovenbedoelde zin in stand.

10. In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank ook onder ogen gezien dat de vader heeft geweigerd toestemming te verlenen om het opnamemateriaal af te geven. Met betrekking tot de vraag naar de betekenis van het al dan niet verlenen van toestemming door de direct betrokkene of diens wettelijke vertegenwoordiger om de gevraagde gegevens aan een derde ter beschikking te stellen is van belang hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009, 263, m.nt. J. Legemaate:

2.6.3. Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld dat de aan de arts gegeven toestemming van de direct betrokkene of diens wettelijke vertegenwoordiger om onder het verschoningsrecht vallende informatie aan derden te verstrekken, het verschoningsrecht niet opheft. Het verschoningsrecht van de arts vindt immers zijn grondslag in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden en niet in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken (vgl. HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991, 124). De arts zal die toestemming wel dienen te betrekken bij zijn afweging of hij de gevraagde gegevens zal verstrekken, maar die toestemming behoeft hem niet te verhinderen om - zoals in deze zaak ten aanzien van de klagers het geval is - uiteindelijk tot de beslissing te komen dat zijn verschoningsrecht aan die verstrekking in de weg staat.

Is het enerzijds zo dat - zoals de aangehaalde uitspraak laat zien - het bestaan van toestemming tot het verstrekken van onder het verschoningsrecht vallende gegevens niet aan een beroep op het verschoningsrecht in de weg staat, anderzijds is het ook zo dat het ontbreken van toestemming niet betekent dat geen sprake kan zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Dat geldt met name in een geval waarin de toestemming ontbreekt van degene die wordt verdacht van het plegen van een strafbaar feit en uit dien hoofde belang heeft bij het weigeren van toestemming.

11. Ik keer nu terug naar de onderhavige zaak. Alvorens de middelen te bespreken merk ik het volgende op.

12. Zoals ook het geval was in het hiervoor genoemde HR 28 februari 2012, LJN BU6088, NJ 2012, 537 wordt in cassatie niet betwist dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift de maatstaven heeft aangelegd die in de rechtspraak van de Hoge Raad zoals deze hiervoor onder 7 - 9 is besproken, voor gevallen als het onderhavige zijn ontwikkeld.

13. De middelen zijn niet steeds echt afgestemd op de procedure in cassatie. Zij klagen veelal dat en waarom de Rechtbank het beroep op het verschoningsrecht van klaagster had moeten honoreren zonder dat de middelen zich steeds rechtstreeks richten tegen het oordeel van de Rechtbank dan wel zonder dat de toelichting op de middelen hetgeen de Rechtbank ten aanzien van het aan de orde gestelde punt heeft overwogen aan kritiek onderwerpt. Er wordt aandacht gevraagd voor het algemene belang van eerbiediging van het beroepsgeheim van klaagster en van de bij haar werkzame personen en sterk de nadruk gelegd op het belang van [R] bij eerbiediging van het verschoningsrecht. Bij de bespreking van de middelen en de daarop gegeven toelichting beperk ik mij tot de klachten die in de middelen en de daarop gegeven toelichting tegen het oordeel van de Rechtbank zijn te ontwaren.

14. Pas na bespreking van alle middelen kan beoordeeld worden of één of meer middelen nopen tot vernietiging van de bestreden beschikking. De middelen grijpen namelijk veelal in meerdere of mindere mate aan op enig onderdeel van de overwegingen die de Rechtbank hebben gebracht tot het oordeel dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, terwijl pas aan de hand van alle door de Rechtbank voor het aannemen van bedoelde uitzonderlijke omstandigheden aangevoerde, in onderling verband en samenhang te beschouwen gronden kan worden beoordeeld of de Rechtbank haar oordeel toereikend heeft onderbouwd.

15. Het zevende middel houdt in dat de Rechtbank bij de beantwoording van de vraag of er uitzonderlijke omstandigheden zijn die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, het belang van [R] niet, althans onvoldoende in aanmerking heeft genomen. Met uitzondering van het eerste en het zesde middel voert klaagster het belang van [R] bij honorering van het beroep van de klaagster op haar verschoningsrecht ook bij de overige middelen, zij het op steeds andere gronden, op als een element dat aan doorbreking van het verschoningsrecht in de weg behoort te staan. Uit een oogpunt van overzichtelijkheid zal ik alle argumenten, die zijn aangevoerd ter verdediging van het standpunt dat [R]s belang aan doorbreking van het verschoningsrecht in de weg staat c.q. behoort te staan, bij de bespreking van het zevende middel behandelen.

16. Ik kom nu tot de bespreking van de middelen.

17. Het eerste middel houdt in dat de Rechtbank ten onrechte de aard, omvang en context van de gevraagde gegevens niet, althans onvoldoende heeft meegewogen bij haar oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

18. De Rechtbank heeft de aard van het in beslag genomen materiaal wel bij bedoeld oordeel betrokken maar niet in de zin waarin de Hoge Raad dat deed in het hiervoor aangehaalde arrest. De Rechtbank heeft de aard van het materiaal in ogenschouw genomen met het oog op het belang van dat materiaal voor de waarheidsvinding, de Hoge Raad heeft de aard van het materiaal betrokken bij de vraag naar de omvang van de inbreuk op het verschoningsrecht. Daarentegen stond in HR 5 juli 2011, LJN BP6144 aan een toereikend gemotiveerde inbreuk op het verschoningsrecht op grond van zeer uitzonderlijke omstandigheden niet in de weg dat de Rechtbank voor wat betreft de aard van de inbeslaggenomen gegevens had volstaan met het oordeel dat deze van cruciaal belang waren voor de waarheidsvinding (rov. 4.5, 4.6). Een en ander betekent, dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de Rechtbank de aard, omvang en context van de gevraagde gegevens niet, althans onvoldoende heeft meegewogen bij haar oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

19. Het middel is dus op zichzelf tevergeefs voorgedragen.

20. Het tweede middel houdt in dat het oordeel van de Rechtbank dat het belang van [R] bij strafrechtelijke bescherming tegen de strafbare feiten als die waarop de verdenking ziet, zwaarder zou moeten wegen dan het door geheimhouding beschermde belang van [R] bestaande in het houden van vertrouwen in de hulpverlening, onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

21. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door klaagster geuite vrees voor mogelijke aantasting van het vertrouwen van [R] in de hulpverlening indien het opnamemateriaal voor doeleinden van strafvordering wordt gebruikt uiteindelijk niet opweegt tegen het algemeen maatschappelijk belang dat vereist dat een zorgvuldig onderzoek dient plaats te vinden in geval van verdenking van strafbare feiten. De Rechtbank heeft wel de vraag onder ogen gezien of de vrees voor aantasting van bedoeld vertrouwen opweegt tegen het belang van [R] bij strafrechtelijke bescherming tegen eventuele strafbare feiten als die waarop de verdenking ziet, maar heeft deze niet beantwoord, omdat, aldus de Rechtbank, op dit moment in redelijkheid niet valt te overzien welk belang in de toekomst voor [R] het zwaarst zal wegen. Dit betekent dat het middel voor zover dat is gebaseerd op de opvatting dat de Rechtbank die vraag wel heeft beantwoord feitelijke grondslag mist.

22. Voor zover het middel is gebaseerd op de opvatting dat de Rechtbank die vraag wel had moeten beantwoorden en niet had mogen volstaan met het oordeel dat er in elk geval een algemeen maatschappelijk belang bestaat dat vereist dat zorgvuldig onderzoek dient plaats te vinden in geval van verdenking van strafbare feiten is het middel eveneens tevergeefs voorgedragen.

23. Zoals de Rechtbank heeft overwogen kan bedoelde vraag thans niet worden beantwoord omdat op dit moment in redelijkheid niet valt te overzien welk belang in de toekomst voor [R] het zwaarst zal wegen, het belang dat voor hem met geheimhouding van het opnamemateriaal zou zijn gediend of het belang dat zijn vader strafrechtelijk wordt vervolgd voor hetgeen zijn vader hem zou hebben aangedaan. Dat oordeel is gelet op de leeftijd van [R] niet onbegrijpelijk. De Rechtbank kon dus moeilijk anders.

24. Het middel is dus in zoverre tevergeefs voorgedragen.

25. Het derde middel bevat de klacht dat de Rechtbank het belang van het ontbreken van toestemming van de vader niet dan wel onvoldoende in aanmerking heeft genomen bij de beantwoording van de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

26. Volgens de toelichting op het middel heeft de Rechtbank het algemene belang dat ouders hun kind bij klaagster moeten kunnen aanmelden in goed vertrouwen dat het zo goed als mogelijk zal worden geholpen en zonder dat gegevens die in het kader van die hulpverlening worden verstrekt en worden geregistreerd later tegen hen gebruikt zullen worden waardoor zij hun kinderen niet meer voor therapie zullen aanmelden, ten onrechte niet zo zwaar gewogen dat het aan doorbreking van het verschoningsrecht in de weg stond.

27. De Rechtbank heeft geoordeeld:

"Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht is echter in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht."

Reeds hieruit blijkt dat de Rechtbank bedoeld algemeen belang wel onder ogen heeft gezien.

28. Zoals de Rechtbank overeenkomstig vaste rechtspraak over doorbreking van het verschoningsrecht heeft overwogen kunnen zeer uitzonderlijke omstandigheden meebrengen dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Dit betekent dat niet zonder meer kan worden gezegd dat bedoeld algemeen belang aan doorbreking van het verschoningsrecht in de weg staat. In zoverre faalt het middel.

29. Overigens gaat klaagster eraan voorbij dat niet valt uit te sluiten dat ouders, die hun kind bij klaagster aanmelden in goed vertrouwen dat het zo goed als mogelijk zal worden geholpen, er daarbij ook op vertrouwen dat klaagster meewerkt aan een justitieel onderzoek wanneer tijdens de behandeling van hun kind blijkt dat jegens het kind ernstige strafbare feiten zijn gepleegd. Door die medewerking te weigeren zou klaagster onder omstandigheden ook het vertrouwen van ouders, die het in het belang van hun kind achten dat de pleger van die strafbare feiten wordt vervolgd en gestraft, kunnen verspelen dan wel niet krijgen. Het valt dus niet uit te sluiten dat klaagster het in de toelichting op het middel genoemde algemene belang schaadt door niet mee te werken aan een onderzoek naar jegens een cliënt gepleegde strafbare feiten.

30. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 7 besproken arrest van 29 juni 2004 bij de toetsing van de afweging of zich een zeer uitzonderlijke omstandigheid voordoet die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigt in aanmerking neemt dat de uitoefening van het verschoningsrecht in een geval als het onderhavige afbreuk kan doen aan het maatschappelijk belang dat de ouders van een kind zich vrijelijk en zonder vrees voor het wegvallen van de strafrechtelijke bescherming voor hun kind om bijstand en advies tot een arts moet moeten kunnen wenden. Knigge wijst er in zijn noot onder het arrest op dat dit betekent dat de arts aldus mede verantwoordelijk wordt voor de adequate strafrechtelijke bescherming waarop het slachtoffer aanspraak heeft. Ook daaraan gaat klaagster voorbij.

31. Tot zover is het middel tevergeefs voorgedragen. De in toelichting op het middel aan de orde gestelde vraag of het belang van [R] aan doorbreking van het verschoningsrecht in de weg staat zal worden behandeld bij de bespreking van het zevende middel.

32. Het vierde middel houdt in dat de Rechtbank ten onrechte de omstandigheid dat klaagster en/of de bij haar werkende behandelaren geen verdachte zijn niet zodanig heeft meegewogen dat het beroep van klaagster op het verschoningsrecht gegrond is verklaard.

33. Zoals volgt uit de hiervoor onder 7 e.v. besproken rechtspraak staat de in het middel genoemde omstandigheid er niet aan in de weg dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een beroep op doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

34. Het middel faalt.

35. Het vijfde middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte het verweer dat de gevraagde gegevens ook op andere wijze hadden kunnen worden verkregen dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht van klaagster ten onrechte heeft verworpen.

36. De Rechtbank heeft met betrekking tot de vraag of bedoelde gegevens ook op andere wijze hadden kunnen worden verkregen overwogen:

"- Het opnamemateriaal kan van bijzonder belang zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking. Op de desbetreffende videobanden is de speltherapie van [R] opgenomen, waarin hij zou vertellen over het vermeende misbruik. Kennisneming van het opnamemateriaal kan behulpzaam zijn bij de beoordeling door het openbaar ministerie van de vraag of er wel of geen voldoende bewijs is om tot vervolging van [de vader] over te gaan.

37. Volgens de toelichting op het middel kon de stichting blijkens de processtukken beschikken over de behandelplanevaluatie en valt niet in te zien wat de observatieopnamen daaraan nog kunnen toevoegen.

38. Hoewel door klaagster niet is aangevoerd en door de Rechtbank niet is vastgesteld dat het Openbaar Ministerie over de behandelplanevaluatie beschikt, kan daarvan in cassatie wel worden uitgegaan. De Officier van Justitie heeft immers bij de behandeling in raadkamer gesteld over de behandelplanevaluatie te beschikken.

39. Hoe dit ook zij, ook als ervan wordt uitgegaan dat het Openbaar Ministerie beschikt over de behandelplanevaluatie is het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk. Namens klaagster is bij de Rechtbank niet gesteld dat het opnamemateriaal met het oog op de gerezen verdenking niets wezenlijks toevoegt aan de behandelplanevaluatie, terwijl dat overigens ook niet zonder meer valt in te zien. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat [R] ten tijde van het mogelijke sexuele misbruik drie jaar oud was en de aangifte dateert van 25 september 2007. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk de overweging van de Rechtbank dat, gelet op het tijdsverloop niet zonder meer zal kunnen worden uitgegaan van de betrouwbaarheid en de authenticiteit van een in de nabije toekomst door [R] af te leggen verklaring.

40. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

41. Het middel is tevergeefs voorgedragen.

42. Het zesde middel klaagt dat de Rechtbank het belang van de te verkrijgen gegevens niet zodanig heeft meegewogen dat het beroep van klaagster op het verschoningsrecht gegrond is verklaard.

43. De Rechtbank heeft met betrekking tot het belang van de gegevens overwogen:

44. In de toelichting op het middel wordt deze overweging geheel onbesproken gelaten. Ook anderszins wordt niet duidelijk gemaakt waarom hetgeen de Rechtbank hier overweegt over het belang van het te verkrijgen opnamemateriaal onbegrijpelijk zou zijn. Dat laatste valt ook anderszins niet in te zien. Zoals de Rechtbank overweegt bevatten de desbetreffende videobanden opnamen van de speltherapie van [R], waarin hij zou vertellen over het vermeende misbruik. Daaruit spreekt het belang van het opnamemateriaal zonder meer.

45. Het middel faalt.

46. Het achtste middel, dat ik doelmatigheidshalve bespreek voor het zevende middel, houdt in dat de Rechtbank verzuimd heeft in haar oordeel te betrekken dat [R] gelet op het bepaalde in art. 217 Sv Pro het recht heeft af te zien van een verklaring als getuige.

47. Reeds dadelijk dient te worden opgemerkt dat hier door klaagster een punt wordt opgevoerd dat zij bij de Rechtbank niet te berde heeft gebracht en dat de Rechtbank dus niet behoefde te bespreken.

48. Voor het overige gaat de vraag of er gevolgen moeten worden verbonden aan de positie van [R] ten opzichte van de verdachte, die immers zijn vader is, op in de vraag of het belang van [R] dient mee te brengen dat het verschoningsrecht van klaagster niet wordt doorbroken. Dit punt komt aan de orde bij de bespreking van het zevende middel.

49. Het zevende middel klaagt dat de Rechtbank het belang van [R] niet dan wel onvoldoende heeft meegewogen bij haar oordeel, dat van uitzonderlijke omstandigheden sprake is die doorbreking van het verschoningsrecht van klaagster rechtvaardigen.

50. Hetgeen namens klaagster met betrekking tot [R]s belang bij respectering van klaagsters verschoningsrecht bij de Rechtbank naar voren is gebracht, heeft de Rechtbank als volgt samengevat:

"Klaagster acht het voorts van zwaarwichtig belang dat het vertrouwen van [R] in de hulpverlening kan worden geschaad door het gebruik van het opnamemateriaal voor de strafvervolging tegen zijn vader.

Tijdens de behandeling in raadkamer heeft klaagster nader toegelicht dat ter bescherming van de aan haar verbonden behandelaren een beroep is gedaan op de WGBO en dat bij het beroep op het verschoningsrecht het belang van [R] voorop staat. In aanvulling op de al genoemde argumenten voor dit beroep op het verschoningsrecht heeft klaagster aangevoerd dat [R] hoogstwaarschijnlijk in de toekomst nog hulpverlening nodig heeft, dat gebruik van het opnamemateriaal in het strafrechtelijk onderzoek de (toekomstige) relatie van [R] met zijn vader kan beschadigen - omdat [R] onbewust meewerkt aan een mogelijke veroordeling van zijn vader - en dat er een alternatief voor gebruik van het opnamemateriaal bestaat. Immers, [R] zou alsnog kunnen worden gehoord door een gespecialiseerde deskundige. Dit laatste is volgens aan klaagster verbonden deskundigen minder schadelijk voor [R], aangezien [R] nu bijna 8 jaar oud is en hij bij een verhoor nu meer autonomie heeft over wat hij wil zeggen."

51. Met betrekking tot [R]s belang bij het al dan niet doorbreken van het verschoningsrecht heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

"Tegenover enerzijds de door klaagster geuite vrees voor mogelijke aantasting van het vertrouwen van [R] in de hulpverlening, indien het opnamemateriaal voor doeleinden van strafvordering wordt gebruikt, staat anderzijds het belang van [R] bij strafrechtelijke bescherming tegen eventuele strafbare feiten als die waarop de verdenking ziet. Welk belang in de toekomst voor [R] het zwaarst zal wegen, valt op dit moment in redelijkheid niet te overzien."

52. In de toelichting op de middelen heeft klaagster op de volgende gronden verdedigd dat [R]s belang aan doorbreking van haar verschoningsrecht in de weg staat:

a. het vertrouwen dat [R] heeft gesteld in de bij klaagster werkzame behandelaren mag niet worden beschaamd (3.2);

b. [R] was bij aanvang van de behandeling ernstig getraumatiseerd en daarom is het voor hem van belang dat hetgeen hij zijn behandelaren heeft verteld vertrouwelijk blijft (4.1);

c. nu de vader toestemming heeft geweigerd kan [R] voor hetgeen hij heeft verteld geen legitimatie vinden in de toestemming van beide ouders (5.1);

d. [R] raakt door bekend worden van het opnamemateriaal, ook aan zijn vader als verdachte, in een ernstig loyaliteitsconflict met zijn vader (5.1);

e. door bekend maken van het opnamemateriaal kan de huidige en toekomstige relatie van [R] met zijn behandelaren geschaad worden (5.2);

f. hoe ouder [R] is, hoe beter hij in staat zal zijn zelf te beslissen of hij een bijdrage wil leveren aan de veroordeling van zijn vader (7.2);

g. de behandelaren achten het uiterst schadelijk voor [R] als zij gedwongen worden materiaal af te staan dat tijdens een moeilijke en kwetsbare periode in zijn leven en in het kader van een vertrouwensrelatie tot stand is gekomen (9.1);

h. als getuige zou [R] zich ex art. 217 Sv Pro op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen (10.1).

53. Het valt op dat ter adstructie van [R]s belang bij handhaving van het verschoningsrecht in cassatie veel meer feiten en omstandigheden worden aangevoerd (punten a-c, f-h) dan bij de behandeling van het klaagschrift door de Rechtbank is geschied (punten d en e). Van de Rechtbank kan dan ook niet zonder meer worden verlangd dat zij ook de niet genoemde punten in de motivering van haar oordeel had moeten betrekken.

54. Hetgeen de Rechtbank overweegt begrijp ik aldus dat thans niet duidelijk is of [R] in de toekomst - als hij zo oud is geworden dat hij in staat is zich een oordeel te vormen over de vraag of het opnamemateriaal zijns inziens aan de justitiële autoriteiten ter beschikking moet worden gesteld ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek tegen zijn vader of dat dat juist niet moet gebeuren - strafvorderlijk onderzoek tegen zijn vader gewenst acht of juist niet. Daarom, aldus de Rechtbank, moet [R]s belang bij de beantwoording van de vraag of het verschoningsrecht van klaagster ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek tegen [R]s vader doorbroken moet worden, in zoverre buiten beschouwing blijven, met dien verstande dat voorshands aan [R]s belang geen contra-indicaties vallen te ontlenen voor het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

55. Toch blijft de vraag of bedoelde onduidelijkheid de Rechtbank had moeten weerhouden van het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht van klaagster rechtvaardigen. Daartoe is het volgende van belang.

56. De ervaring leert dat een deel van de personen die gedurende hun minderjarigheid sexueel zijn misbruikt, ook jaren nadien alsnog wenst dat een strafvervolging wordt ingesteld ter zake van de jegens hen begane zedenmisdrijven. Pas wanneer zij meerderjarig zijn geworden kunnen zij een afgewogen oordeel vormen over de vraag of zij strafvervolging wensen ter zake van de jegens hen gepleegde zedendelicten. Met het oog daarop(1) is bepaald dat de verjaringstermijn van jegens minderjarigen begane zedendelicten aanvangt op de dag na die waarop de minderjarige meerderjarig wordt (art. 71 onder Pro 30 Sr).

57. In het onderhavige geval is sprake van de verdenking van een ernstig strafbaar feit gepleegd jegens iemand die zich daar gelet op zijn leeftijd niet tegen kon verweren. In een dergelijk geval vloeit uit art. 3 en Pro 8 EVRM de verplichting van de staat voort tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek en tot bescherming van kinderen tegen feiten als de onderhavige in de vorm van "effective deterrence".(2) Ik wijs op hetgeen werd overwogen in EHRM 2 december 2008, EHRC 2009, 12 (Juppala v. Finland) waarin het EHRM in een geval waarin de moeder aangifte had gedaan van mishandeling van haar kind door de vader onder meer overwoog:

41.This case calls into consideration two countervailing interests, each of high social importance: the need to safeguard children from abuse by their own parents, and the need to protect parents from unnecessary interference with their right to respect for their private and family life or the risk of unjustified arrest and prosecution. The first of these interests involves protection of children as the victims of crime. The Court has emphasised that children and other vulnerable individuals, in particular, are entitled to State protection, in the form of effective deterrence, against such serious breaches of personal integrity (see, mutatis mutandis, X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, par.par. 21-27, Series A no. 91; Stubbings and Others v. the United Kingdom, 22 October 1996, par.par. 62-64, Reports 1996-IV; and also the United Nations Convention on the Rights of the Child, Articles 19 and 37). The Court would refer, in particular, to the case of A. v. the United Kingdom (23 September 1998, par. 22, Reports 1998-VI) where a stepfather had subjected a child to treatment contrary to Article 3 and where he was acquitted having argued that the treatment amounted to "reasonable chastisement". The Court held in that case that the obligation under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman or degrading treatment or punishment, including such ill-treatment administered by private individuals."

58. Voor de onderhavige zaak nog belangrijker is hetgeen het EHRM overwoog in zijn arrest van 27 september 2011, appl.nr. 29032/04 (M. and C. v. Roemenia)(3), een geval van verdenking van - zoals in casu - sexueel misbruik van een kind door zijn vader:

107. The Court reiterates that the obligation of the High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are not subjected to ill-treatment, including ill-treatment administered by private individuals (see A. v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 22, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, §§ 73-75, ECHR 2001-V; and E. and Others v. the United Kingdom, no. 33218/96, 26 November 2002).

108. Positive obligations on the State are inherent in the right to effective respect for private life under Article 8; these obligations may even involve the adoption of measures in the sphere of relations between individuals. While the choice of the means to secure compliance with Article 8 in the sphere of protection against acts of individuals is in principle within the State's margin of appreciation, effective deterrence against grave acts such as rape, where fundamental values and essential aspects of private life are at stake, requires efficient criminal-law provisions. Children and other vulnerable individuals, in particular, are entitled to effective protection (see X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, §§ 23 24 and 27, Series A no. 91, and August v. the United Kingdom (dec.), no. 36505/02, 21 January 2003).

109. In a number of cases, Article 3 of the Convention has given rise to a positive obligation to conduct an official investigation (see Assenov and Others v. Bulgaria, 28 October 1998, § 102, Reports 1998-VIII). Such a positive obligation cannot be considered in principle to be limited solely to cases of ill-treatment by State agents (see, 97 Members of the Gldani Congregation of Jehovah's Witnesses and 4 Others v. Georgia, no. 71156/01, §97, 3 May 2007).

110. Further, the Court has not excluded the possibility that the State's positive obligation under Article 8 to safeguard the individual's physical integrity may extend to questions relating to the effectiveness of a criminal investigation (see Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998, § 128, Reports 1998-VIII).

111. On that basis, the Court considers that States have a positive obligation inherent in Articles 3 and 8 of the Convention to enact criminal law provisions effectively punishing sexual abuse of children and to apply them in practice through effective investigation and prosecution.

59. De Rechtbank heeft overwogen, dat er een groot algemeen maatschappelijk belang bestaat dat ter staving dan wel ter ontkrachting van de onderhavige verdenking ter zake van een ernstig strafbaar feit een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld waarbij kennis kan worden genomen van alle relevante feiten en omstandigheden, en dat belang vereist dat zorgvuldig onderzoek dient plaats te vinden in geval van verdenking van strafbare feiten. Daarmee heeft de Rechtbank kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de ernst van de feiten waarvan de vader van [R] wordt verdacht van dien aard is dat (mede) gelet op de uit art. 3 en Pro 8 EVRM voortvloeiende verplichting "to enact criminal law provisions effectively punishing sexual abuse of children and to apply them in practice through effective investigation and prosecution", het algemeen belang meebrengt dat in casu een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk, dus zorgvuldig strafrechtelijk onderzoek dient plaats te vinden.

60. Bij de bespreking van dit oordeel van de Rechtbank dient vooropgesteld te worden dat het verschoningsrecht, zoals reeds voortvloeit uit HR 5 juli 2011, LJN BP6141(4), rov. 4.3.4, niet immuun is voor een inbreuk daarop ter verwezenlijking van de uit art. 3 en Pro 8 EVRM voor de staat voortvloeiende verplichtingen.(5)

61. Met het oog op [R]s belang bij een goede behandelingsrelatie dient in aanmerking te worden genomen dat, zoals de vertegenwoordigster van klaagster in raadkamer heeft verklaard, zijn behandeling door medewerkers van klaagster is voltooid. Het ter kennisneming afstaan van het opnamemateriaal doorbreekt dus niet een bestaande behandelrelatie. Dat sluit overigens niet uit dat toelaten dat wordt kennisgenomen van het opnamemateriaal [R]s vertrouwen in hulpverleners kan aantasten. Dat kan overigens evenzeer het geval zijn wanneer [R]s vroegere behandelaars die kennisneming weigeren. De hulpverleningsrelatie tussen [R] en zijn behandelaars kan immers ook meebrengen dat hij (te zijner tijd) verwacht dat zijn behandelaars hem steunen in het meewerken aan strafvervolging van zijn vader ter zake van hetgeen deze hem zou hebben aangedaan.

62. Zoals de Rechtbank heeft overwogen kan het opnamemateriaal, dat opnamen bevat van de speltherapie van [R] waarin hij zou vertellen over het vermeende misbruik, van bijzonder belang zijn voor het aan het licht brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking. Voorts acht de Rechtbank niet aannemelijk dat beoordeling van de vraag of er wel of geen voldoende bewijs is om tot vervolging van [R]s vader over te gaan kan geschieden aan de hand van op andere, minder ingrijpende wijze verkregen informatie.

63. Uit een en ander vloeit voort dat de Rechtbank zich door onduidelijkheid over [R]s opvatting over het al dan niet vervolgen van zijn vader en het daartoe ter beschikking stellen van het opnamemateriaal aan justitie niet heeft behoeven te laten weerhouden van het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden die doorbreking van het verschoningsrecht van klaagster rechtvaardigen. De Rechtbank heeft op grond van de omstandigheden, zoals deze hiervoor onder 59 en 62 zijn samengevat, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 56, 57, 58 en 61 is uiteengezet, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen aannemen dat zich in het onderhavige geval zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die doorbreking van het verschoningsrecht van klaagster voor wat betreft kennisneming van het opnamemateriaal rechtvaardigen.

64. Uit al het voorgaande vloeit voort dat de middelen falen.

65. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kamerstukken II 1992-1993, 22889, nr. 3, p. 2-5.

2 In HR 5 juli 2011, LJN BP6141 zag de Hoge Raad de uit art. 2 EVRM Pro voortvloeiende verplichting van de staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek als een factor van belang bij de beantwoording van de vraag of zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordeden die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden.

3 EHRC 2011, 164, m.nt. F. Vellinga-Schootstra. Zie voorts F. Vellinga-Schootstra, Positieve verplichtingen en het verschoningsrecht, Delikt en Delinkwent, november 2011, 72.

4 NJ 2011, 416, m.nt. J. Leegemaate.

5 Zie voorts F. Vellinga-Schootstra, Het medisch verschoningsrecht in strafzaken, DD 2009, 60, in het bijzonder p. 821-824, en Positieve verplichtingen en het verschoningsrecht, DD 2011, 72, in het bijzonder p. 1033 e.v. Anders J. Leegemaate in zijn noot bij HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ 2011, 416 onder 8, die van mening is dat de Hoge Raad door de uit art. 2 EVRM Pro voortvloeiende (onderzoeks)verplichtingen te betrekken bij de vraag naar de zeer uitzonderlijke omstandigheden aan art. 2 EVRM Pro een te brede werking geeft.

Doorbreking van het medisch verschoningsrecht voor speltherapie-opnamen in strafzaak seksueel misbruik

Conclusie