Conclusie
12/00800
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 3 mei 2013
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
Slotervaartziekenhuis B.V.
Inleiding
1. Het onderhavige geding betreft de vordering van eiser tot cassatie, [eiser], tot vernietiging van het vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg van 30 juni 2009, gewezen tussen hem en verweerster in cassatie, het Slotervaartziekenhuis. In dat vonnis heeft het Scheidsgerecht op verzoek van het Slotervaartziekenhuis bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen het Slotervaartziekenhuis en [eiser] per 1 september 2009 wordt ontbonden wegens wijziging van omstandigheden, oordelend dat van een vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is die niet kan worden hersteld. [eiser] heeft vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder e Rv (het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, strijdt met de openbare orde), stellende dat het Scheidsgerecht, naar blijkt uit zijn vonnis, belangrijke betekenis heeft toegekend aan het rapport van de onderzoekscommissie die door het Scheidsgerecht was ingesteld met als opdracht een onderzoek te doen naar de mogelijkheden van herstel van vertrouwen in het functioneren van [eiser] in het ziekenhuis, doch dat de samenstelling van de commissie niet neutraal en objectief was terwijl bovendien de door de commissie en in het vervolg daarop door het Scheidsgerecht gekozen werkwijze onvoldoende invulling hebben gegeven aan het recht op hoor en wederhoor. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het Scheidsgerecht niet op grond van het onderzoeksrapport maar op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk en het heeft de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. In cassatie klaagt [eiser] dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 3.1 in verbinding met rov. 3.2 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof waarin (met een verbetering) de feiten zijn overgenomen waarvan ook de rechtbank in haar eindvonnis is uitgegaan):
i) [eiser] is op 1 februari 1996 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) het Slotervaartziekenhuis als medisch specialist op het gebied van algemene chirurgie met als aandachtsgebied de vaatchirurgie. [eiser] heeft voornamelijk vaatchirurgische werkzaamheden verricht. Op zijn arbeidsovereenkomst is de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (verder: AMS) van toepassing, voor zover daar tussen partijen niet van is afgeweken. Van zijn arbeidsvoorwaarden maakt een beding deel uit dat ertoe strekt alle (arbeidsrechtelijke) geschillen tussen partijen in arbitrage te doen beslechten door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (verder: het Scheidsgerecht).
ii) Op en omstreeks 21 maart 2009 heeft in het Slotervaartziekenhuis een behandeling plaatsgevonden van een 45-jarige patiënte, die eerder die dag op de Intensive Care-afdeling was opgenomen. Haar behandelend internist [betrokkene 1] en haar hoofdbehandelaar, intensiviste [betrokkene 2], vermoedden bij deze patiënte necrotiserende fasciitis, veroorzaakt door infectie met een groep A streptokokken. Zij achtten chirurgische interventie dringend gewenst en hebben daartoe die dag [eiser] (toentertijd dienstdoend chirurg) in consult geroepen. [eiser] en een door hem geraadpleegde orthopedisch chirurg vermoedden bij de patiënte een (conservatief te behandelen) septische arthritis van het heupgewricht. Op grond van die diagnose en de slechte toestand van de patiënte achtte [eiser] het niet verantwoord haar te opereren. Besloten werd tot echografisch onderzoek van de heup. Internist [betrokkene 1] heeft [eiser] later die dag ('s avonds) gevraagd of hij de patiënte niet toch wilde opereren, welk verzoek is herhaald door een andere collega van [eiser]. [eiser] is daarop teruggegaan naar het ziekenhuis, doch is opnieuw niet tot opereren overgegaan. De patiënte (die daadwerkelijk leed aan necrotiserende fasciitis) is in de vroege ochtend van de volgende dag, 22 maart 2009, uiteindelijk wel geopereerd, door twee collega's van [eiser] (waaronder het afdelingshoofd [betrokkene 3]). Zij is kort daarop overleden.
iii) Derksen heeft [eiser] later op 22 maart 2009 meegedeeld dat hij geen diensten meer mocht doen in het Slotervaartziekenhuis. Op 23 maart 2009 heeft een bespreking plaatsgehad tussen de voorzitter van de Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis ([betrokkene 4]), medisch directeur [betrokkene 5] en de chirurgen [betrokkene 6] en [betrokkene 3] enerzijds en [eiser], bijgestaan door de internist [betrokkene 7] anderzijds. De beide chirurgen hebben bij die gelegenheid het vertrouwen in [eiser] opgezegd. De Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis heeft [eiser] vervolgens op non-actief gesteld.
iv) Op 3 april 2009 heeft het Slotervaartziekenhuis een procedure aanhangig gemaakt bij het Scheidsgerecht met het verzoek de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden, primair op grond van een dringende reden als bedoeld in art. 7:685 BW alsmede een klemmende reden als bedoeld in art. 1.2.5 lid 2 van de AMS, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden als in art. 7:685 BW bedoeld.
v) [eiser] heeft een memorie van antwoord ingediend, strekkende tot afwijzing van het verzoek.
vi) Op 19 mei 2009 heeft een mondelinge behandeling in het arbitrale geding plaatsgevonden, waarop partijen, vergezeld van hun raadslieden, aanwezig waren. Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het Scheidsgerecht partijen verzocht mee te werken aan:
a. een onderzoek zoals gebruikelijk in een ziekenhuis naar de professionele gang van zaken betreffende de patiënte voor wie [eiser] op 21 maart 2009 in consult is opgeroepen door zijn collega's in het ziekenhuis,
b. een onderzoek naar de mogelijkheden van herstel van vertrouwen in het functioneren van [eiser] in het ziekenhuis "zo veel mogelijk op de voet van het (hier niet geheel toepasselijke) protocol mogelijk disfunctionerend medisch specialist".
Daarbij is voorgesteld dat bij onderwerp a. een extern deskundige zou worden ingeschakeld. Het genoemde protocol betreft het Modelreglement mogelijk disfunctioneren medisch specialisten inclusief bijlage 1 (gedragscode intramuraal medisch specialist), dat is opgesteld door de Orde van Medisch Specialisten. Dit protocol wordt gebruikelijkerwijs gebezigd voor intern onderzoek naar het mogelijke disfunctioneren van een medisch specialist, uit te voeren door en binnen de instelling waarin deze werkzaam is. Het protocol voorziet in een (door de in geding zijnde onderzoekscommissie gevolgde) versnelde onderzoeksprocedure.
vii) Tussen [eiser] en het Slotervaartziekenhuis is een uitvoerige discussie ontstaan over het plan van aanpak van genoemd onderzoek, met name over de samenstelling van de commissie die dat onderzoek zou gaan uitvoeren. [eiser] heeft daarbij gesteld dat het belangrijkste uitgangspunt is dat een onafhankelijk en objectief onderzoek plaatsvindt naar de gehele casus, hetgeen met de (door het Slotervaartziekenhuis voorgestelde commissiesamenstelling) zijns inziens niet het geval was. In reactie op de meningsverschillen tussen partijen op dat punt heeft het Scheidsgerecht tussentijds als zijn oordeel uitgesproken dat het bezwaar van [eiser] slaagt ten aanzien van [betrokkene 8] (de voorzitter van de medische staf van het Slotervaartziekenhuis) als voorgesteld commissielid en dat zijn bezwaar voor het overige faalt. Daarop heeft het Scheidsgerecht de onderzoekscommissie vastgesteld als hier na te melden en heeft [eiser] zich, onder protest, akkoord verklaard met die samenstelling en met de opdracht aan de commissie.
viii) Ten behoeve van het onderzoek omtrent vraag b. is tevoren een plan van aanpak opgesteld. Dit hield in, voor zover hier van belang:
- de commissieleden dienen neutraal en objectief te zijn en het besprokene is confidentieel,
- van de gesprekken met de te horen personen (vakgroepsleden, aanpalende specialisten, Raad van Bestuur, voorzitter bestuur medische staf, arts-assistenten chirurgie, hoofd OK, hoofden poli- en verpleegafdelingen inclusief ICU en sectormanagement), zullen schriftelijke notulen worden opgemaakt als werkdocument en deze zullen na indiening van het rapport worden vernietigd.
ix) Het onderzoek naar vraag a. is verricht door [betrokkene 9] (intensivist/ internist) en [betrokkene 10] (emeritus hoogleraar chirurgie), die beiden niet aan het Slotervaartziekenhuis zijn verbonden.
x) Het onderzoek naar vraag b. is verricht door [betrokkene 11] (internist in het Slotervaartziekenhuis en voorzitter van de commissie), [betrokkene 12] (ambtelijk ondersteuner van de medische staf van het Slotervaartziekenhuis en notuliste van de commissie), [betrokkene 13] (anesthesioloog in het Slotervaartziekenhuis en commissielid), [betrokkene 14] (artsmicrobioloog in het Slotervaartziekenhuis en commissielid), alsmede [betrokkene 9] voornoemd (medevoorzitter van de commissie). De artsen [betrokkene 15], [betrokkene 16] en [betrokkene 17] zijn betrokken geweest bij de in geding zijnde medische casus op en rond 21 maart 2009. In het kader van dit onderzoek zijn door (leden van) de onderzoekscommissie gesprekken gevoerd met 27 (aan het Slotervaartziekenhuis verbonden) personen onder wie [eiser] zelf, die tweemaal is gehoord. Het onderzoek heeft zich mede gericht op het functioneren van [eiser] binnen de vakgroep chirurgie in de jaren die aan zijn op-non-actiefstelling zijn voorafgegaan. Het rapport vermeldt als bevindingen van de onderzoekscommissie, zakelijk:
- de vakgroep chirurgie (bestaande uit zes chirurgen, waaronder een waarnemer) functioneert adequaat; de grote invloed van de vakgroepvoorzitter en de opleider wordt door de chirurgen, met uitzondering van [eiser], niet als ondemocratisch ervaren; er is een zwenkend beleid (geweest) ten aanzien van de invulling van de post van de zesde chirurg, hetgeen tot discordantie heeft geleid tussen (leden van) de vakgroep en de Raad van Bestuur enerzijds en [eiser] anderzijds; ook de relatie met de waarnemer is hierdoor ongunstig beïnvloed;
- [eiser]'s kwaliteit in de arteriële en veneuze chirurgie is goed; zijn competenties in de traumazorg zijn al lang onvoldoende; ook zijn vaardigheid als abdominaal chirurg is in het geding; zijn competentie als algemeen chirurg is door hem onvoldoende onderhouden; algemeen is aangegeven dat dit leidt tot omtrekkende bewegingen in de diensten;
- organisatorisch heerst er rond het werk van [eiser] wanorde; hij plant te krap, neemt per patiënt teveel tijd en wil geen derde dagdeel poli invullen; zijn communicatie met huisartsen en anderszins is onvoldoende; hij kwam structureel te laat en miste daardoor delen van informatieoverdracht;
- het probleem rond de invulling van de algemene chirurgie binnen het Slotervaartziekenhuis bestaat al heel lang, doch [eiser] is er desondanks niet in geslaagd die invulling verantwoord vorm te geven; het zelfreinigend vermogen van de vakgroep en het Slotervaartziekenhuis is laat op gang gekomen; de kans dat het alom bestaande gebrek aan vertrouwen in [eiser]'s functioneren binnen het huidige takenpakket wordt hersteld, wordt door praktisch alle geïnterviewden (met name chirurgen, internisten en ondersteunende afdelingen) heel laag ingeschat, temeer omdat [eiser] blijk geeft van weinig inzicht in zijn eigen rol in de ontstane situatie en onvoldoende bij machte blijkt een proactieve rol te vervullen bij de oplossing van de problemen.
xi) Op 14 juni 2009 is het onderzoeksrapport van de commissie tot stand gekomen. In het rapport zijn beide onderzoeksvragen beantwoord. Op 15 juni 2009 is het aan het Scheidsgerecht en partijen verzonden. In het rapport zijn de volgende conclusies opgenomen:
Ad 1. Casus
De twee externe adviseurs zijn van mening dat de juiste stappen genomen zijn bij de behandeling van de patiënte, maar dat op een aantal vlakken te laat gehandeld is, waaronder begrepen de operatie in de vroege ochtend van 22 maart 2009. (...)
Ad 2. Herstel van vertrouwen
De commissie acht de kans op herstel van vertrouwen gering om twee redenen:
- Het vermogen om als algemeen chirurg te functioneren binnen een vakgroep/maatschap is onvoldoende, en de bereidheid om vaardigheden te ontwikkelen of te onderhouden in andere delen van de algemene heelkunde dan de vaatchirurgie ontbreekt.
- Alle betrokken chirurgen (één onthouding), internisten en een deel van de betrokken ondersteunende diensten (poli, OK, afdeling) hebben het vertrouwen in hem verloren en zien geen kans op herstel.
In het rapport is vermeld dat de onderzoekscommissie heeft kennis genomen van een aantal bescheiden die direct of zijdelings op het functioneren van [eiser] en de daarop bestaande kritiek betrekking hebben (kwaliteitsrapport van de NNvH, VIP- en MIPmeldingen, calamiteitenmeldingen aan IGZ, integrale verslagen van complicatiebesprekingen van de vakgroep chirurgie van de laatste twee jaar en andere bescheiden). Uit de aanduiding van deze bescheiden blijkt dat het gaat om circa 70 bescheiden, veelal e-mails. Deze bescheiden zelf zijn niet bij het rapport gevoegd. In het rapport is wel vermeld wie zijn gehoord, maar niet wat door elk van hen is verklaard. Van de verhoren is overigens geen verslaglegging (meer) beschikbaar, omdat de commissie de aantekeningen ervan direct na verwerking ervan uit privacyoverwegingen heeft vernietigd op verzoek van de gehoorden.
xii) Op 16 juni 2009 heeft een voortzetting van de mondelinge behandeling plaatsgevonden in de arbitrale procedure. Partijen en hun raadslieden zijn daarbij verschenen.
xiii) Het Scheidsgerecht heeft op 30 juni 2009 vonnis gewezen. In de kern luidt de beslissing als volgt, zakelijk weergegeven:
- aan [eiser] kan verweten worden dat hij in een acute en levensbedreigende situatie een verkeerde inschatting heeft gemaakt, niet adequaat is opgetreden en te weinig heeft opengestaan voor de afwijkende opvatting van collega's die erop aan drongen anders te handelen dan hijzelf voor juist hield;
- van grove nalatigheid is echter geen sprake en daarom evenmin van de door het Slotervaartziekenhuis gestelde dringende reden/klemmende reden; de primaire grondslag van het verzoek faalt daarom;
- wel is sprake van verlies van vertrouwen in [eiser] aan de zijde van de Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis en van zijn daar werkzame collega's, in verband met zijn handelen ten aanzien van de voormelde patiënte op en rond 21 maart 2009, in verband met zijn daarop gevolgde hardnekkige (tot aan de behandeling van 16 juni 2009 volgehouden) ontkenning een beoordelingsfout te hebben gemaakt (hetgeen tot verharding van de verstandhouding tussen [eiser] en zijn collega's heeft geleid) en in verband met de aanmerkingen op [eiser]'s functioneren in de voorafgaande jaren;
- voorts ontbreekt blijkens het onderzoeksrapport een voldoende basis voor herstel van dat vertrouwen en voor terugkeer van [eiser] in het Slotervaartziekenhuis, reden waarom dat rapport aantoont dat de verhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord;
- het uitgevoerde onderzoek was voldoende zorgvuldig en objectief en heeft tot een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde conclusie geleid;
- gelet op het voorgaande is wel sprake van de door het Slotervaartziekenhuis gestelde wijziging van omstandigheden, die - zo het Slotervaartziekenhuis zijn verzoek handhaaft - tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden per 1 september 2009;
- als ontbindingsvergoeding moet aan [eiser] een bedrag worden toegekend op basis van de kantonrechtersformule waarbij naast de factoren loon en arbeidsduur (vanaf 1 februari 1996) een op 1 te stellen (en dus neutrale) correctiefactor moet worden gehanteerd; gelet op de wachtgeldregeling behorende bij de CAO Ziekenhuizen die van overeenkomstige toepassing is voor [eiser], moet de hem toekomende vergoeding (met inachtneming van het inkomen uit die wachtgeldregeling) op maximaal € 101.258 netto worden bepaald.
xiv)Aan het Slotervaartziekenhuis is in het vonnis de gelegenheid geboden het verzoek in te trekken voor 1 augustus 2009. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt, waardoor de arbeidsovereenkomst van [eiser] per 1 september 2009 is geëindigd.
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 6 oktober 2009 heeft [eiser] gevorderd het op 30 juni 2009 door het Scheidsgerecht gewezen arbitrale vonnis te vernietigen. Aan deze vordering heeft [eiser], zoals reeds aan de orde kwam, ten grondslag gelegd dat het arbitraal vonnis, in het bijzonder de wijze waarop dit vonnis tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in art. 1065 lid 1 en onder e Rv, stellende dat zowel bij de samenstelling als de werkwijze van de door het Scheidsgerecht ingestelde commissie die onderzoek diende te doen naar de mogelijkheden tot herstel van het vertrouwen in zijn functioneren, fundamentele rechtsbeginselen, zoals zijn neergelegd in art. 1039 Rv en art. 6 EVRM, zijn geschonden. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat de onderzoekscommissie in opdracht van het Scheidsgerecht door het Slotervaartziekenhuis zelf is samengesteld, dat vier van de vijf commissieleden in dienst zijn bij het Slotervaartziekenhuis en drie van de vijf commissieleden betrokken waren bij de medische casus die de aanleiding vormde tot de procedure bij het Scheidsgerecht. Voorts heeft [eiser] gesteld dat de commissie tijdens haar onderzoek en het Scheidsgerecht in het arbitrale vonnis, waarin het oordeel van de commissie is overgenomen, het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, nu [eiser] niet aanwezig was bij het horen van getuigen, hij door eenzijdige wijziging van het plan van aanpak lopende het onderzoek geen inzage heeft gekregen in de verslagen van de getuigenverhoren, vijf van de negen door hem voorgedragen getuigen niet zijn gehoord en hij geen kennis heeft kunnen nemen van de stukken waarop de commissie mede haar oordeel had gebaseerd en ook geen gelegenheid heeft gekregen te reageren op een concept van het onderzoeksrapport.
4. Het Slotervaartziekenhuis heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat het Scheidsgerecht zich ervan heeft vergewist of het onderzoek zorgvuldig en objectief is uitgevoerd en dat het heeft geoordeeld dat dat het geval is. Zij heeft voorts betoogd dat [eiser], die onder protest heeft ingestemd met de samenstelling van de commissie, om een contra-expertise had kunnen verzoeken en dat partijen processueel in gelijke omstandigheden verkeerden nu het Slotervaartziekenhuis niet kan worden vereenzelvigd met de onderzoekscommissie die onafhankelijk en objectief is opgetreden.
5. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 4 augustus 2010 de vordering van [eiser] toegewezen en het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht vernietigd. De rechtbank heeft daartoe overwogen als volgt.
Uit het arbitrale vonnis volgt dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport (met betrekking tot het onderzoek naar het herstel van vertrouwen) tot zijn eindoordeel is gekomen dat van een vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is, dat die breuk niet kan worden hersteld en dat daarom het verzoek van het Slotervaartziekenhuis toewijsbaar is op de door haar geformuleerde subsidiaire grond. Het Scheidsgerecht (dat het onderzoeksrapport voldoende zorgvuldig en objectief oordeelt) heeft beoogd het commissie-onderzoek als een objectief, niet door de belangen van partijen gestuurd onderzoek te doen plaatsvinden, met welk oogmerk strookt dat het Scheidsgerecht in het arbitrale geding aan dat onderzoek een processuele rol heeft toegekend als ware het een door derden uitgevoerd (deskundigen)onderzoek. Bij die stand van zaken moet, ook ondanks de terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij de vraag of er gronden zijn voor vernietiging van een arbitraal vonnis als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder e Rv, geoordeeld worden dat het Scheidsgerecht de regels van een goede procesorde en de fundamentele beginselen van het procesrecht (het beginsel van gelijke behandeling/equality of arms: art. 1039 Rv en art. 6 EVRM) in zodanige mate heeft geschonden dat het arbitrale vonnis moet worden vernietigd. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
[eiser] mocht vanwege de door het Scheidsgerecht geaccordeerde samenstelling van de onderzoekscommissie in aanmerkelijke mate ervoor vrezen dat het onderzoeksrapport niet op objectieve wijze tot stand zou komen. Voorts telt hier dat het Slotervaartziekenhuis eenzijdig de in de commissie te benoemen leden mocht aandragen, dat [eiser], anders dan het Slotervaartziekenhuis in de persoon van de bij haar in loondienst zijnde commissieleden, niet bij de uitvoering van het onderzoek betrokken is of daarbij aanwezig is geweest, dat [eiser] niet beschikte over de circa 70 bescheiden die de commissie bij haar onderzoek heeft gebezigd en dat de commissie zonder opgave van redenen heeft geweigerd vijf van de negen personen te horen van wie [eiser] om verhoor had verzocht, waarbij het ging om personen met wie hij nauw samenwerkte en die over zijn functioneren en samenwerken informatie konden verschaffen. De door de commissie en in het vervolg daarop door het Scheidsgerecht gekozen werkwijzen bieden onvoldoende vorm aan het recht van hoor en wederhoor. Het rapport maakt geen melding van hetgeen door elk van de gehoorden is verklaard en een verslaglegging van die verhoren is niet (meer) beschikbaar. Het rapport is een dag na het gereedkomen aan [eiser] bekend gemaakt en vormde slechts één dag later onderwerp van het debat tijdens de tweede mondelinge behandeling van het verzoekschrift door het Scheidsgerecht, zijnde de enige gelegenheid waarbij [eiser] op het rapport kon reageren. [eiser] had ruimer gelegenheid moeten worden geboden een onderbouwde inhoudelijke reactie te geven.
6. Op het door het Slotervaartziekenhuis ingestelde hoger beroep (en het door [eiser] voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep) heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bij arrest van 8 november 2011 het vonnis van de rechtbank vernietigd en het door [eiser] gevorderde alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen als volgt.
Het Slotervaartziekenhuis klaagt in haar eerste grief dat de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot zijn eindoordeel is gekomen dat van een vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is, dat die breuk niet kan worden hersteld en dat daarom het verzoek van het Slotervaartziekenhuis toewijsbaar is. Het Slotervaartziekenhuis stelt dat uit het arbitraal vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht ook uit eigen waarneming en beoordeling van de feiten en omstandigheden tot dat oordeel is gekomen. (rov. 4.2)
Deze grief slaagt. Uit de motivering van het Scheidsgerecht wordt duidelijk dat het Scheidsgerecht zich een eigen, zelfstandig oordeel heeft gevormd over de mogelijkheden tot herstel van vertrouwen tussen het Slotervaartziekenhuis en [eiser]. Uit (de door het hof geciteerde passages uit) rov. 4.5 en rov. 4.6 van het vonnis van het Scheidsgerecht blijkt dat het Scheidsgerecht twee redenen zag waarom het herstel van vertrouwen tussen [eiser] en het Slotervaartziekenhuis niet te verwachten viel: (i) [eiser] heeft te lang ontkend bij de behandeling van een patiënt verwijtbaar te hebben gehandeld en (ii) [eiser] heeft zich in de procedure voor het Scheidsgerecht zodanig negatief uitgelaten over personen binnen het ziekenhuis dat hij heeft bijgedragen een de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Geen van deze redenen is ontleend aan het rapport waar [eiser] zich tegen keert; beide redenen zijn door het Scheidsgerecht zelf, op basis van eigen waarneming, geformuleerd. (rov. 4.3 en 4.4)
Het hof begrijpt het Scheidsgerecht aldus dat de eerste reden het oordeel dat van vertrouwensherstel geen sprake meer kan zijn, zelfstandig kan dragen en dat de tweede reden een nadere ondersteuning van dat oordeel vormt. Alle verweren van [eiser] die erop neerkomen dat het gebrek aan vertrouwen niet aan hem is toe te rekenen, worden immers door het Scheidsgerecht verworpen op basis van de omstandigheid dat [eiser] ten onrechte aan zijn onjuiste standpunt heeft vastgehouden. Als het Scheidsgerecht van oordeel was geweest dat nog andere omstandigheden wezenlijk aan de vertrouwensbreuk hadden bijgedragen, had het Scheidsgerecht zich ook over de toerekenbaarheid van die andere omstandigheden moeten uitlaten, maar dat heeft het Scheidsgerecht niet gedaan. (rov. 4.5)
Van belang is dat de twee genoemde redenen op het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de vertrouwensrelatie gelastte, nog niet kenbaar waren, althans dat het Scheidsgerecht daaraan toen nog niet de betekenis kon toekennen die het er later aan toekende. (rov. 4.6)
Wat de eerste reden betreft: eerst uit het onderzoeksrapport van 14 juni 2009 bleek dat [eiser] bij de behandeling van de patiënte een verkeerde beoordeling heeft gemaakt en niet tot een noodzakelijke ingreep is overgegaan. Eerst toen bleek dus ook dat zijn collega's hem dit terecht hadden verweten en dat hij zich dit verwijt had behoren aan te trekken in plaats van het van de hand te wijzen. (rov. 4.7)
Wat de tweede reden betreft: in de toelichting op zijn oordeel dat [eiser] zich in de procedure voor het Scheidsgerecht zodanig negatief heeft uitgelaten over personen binnen het ziekenhuis dat hij heeft bijgedragen aan het ontstaan van een situatie waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet volgen, hecht het Scheidsgerecht aan twee omstandigheden betekenis: [eiser] heeft de integriteit van de onderzoekers in twijfel getrokken en hij heeft hardnekkig ontkend in professioneel opzicht tekortgeschoten te zijn. De eerste omstandigheid had zich op 19 mei 2009 (het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de vertrouwensrelatie gelastte) nog niet voorgedaan en de tweede omstandigheid kon door het Scheidsgerecht pas in het juiste perspectief worden geplaatst toen uit het rapport van 14 juni 2009 bleek dat de ontkenning van professioneel tekortschieten ten onrechte was. (rov. 4.8)
De constatering dat de omstandigheden waarop het Scheidsgerecht zijn oordeel baseert dat vertrouwensherstel niet meer mogelijk is, zich pas voordeden respectievelijk pas betekenis kregen na het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de mogelijkheid tot vertrouwensherstel gelastte, is van belang omdat dit verklaart dat het Scheidsgerecht later een eigen oordeel kon vellen waar het ten tijde van het gelasten van het onderzoek nog niet kon; dat het Scheidsgerecht zich later zelfstandig een oordeel vormde, is dus niet strijdig met het eerdere gelasten van het onderzoek. (rov. 4.9).
Het hof volgt [eiser] verder niet in zijn stelling dat het onderzoek naar de mogelijkheden tot vertrouwensherstel voor het Scheidsgerecht bepalend is geweest. De overweging van het Scheidsgerecht die luidt: "Op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden" moet aldus worden begrepen dat het eigen oordeel van het Scheidsgerecht over de (on)mogelijkheid tot vertrouwensherstel overeenkomt met de conclusies van het onderzoek. (rov. 4.10).
Nu het Scheidsgerecht niet op grond van het onderzoeksrapport, maar op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, vervalt de door de rechtbank aangenomen vernietigingsgrond aangezien de redenering van de rechtbank is dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot het oordeel komt dat sprake is van een vertrouwensbreuk en dat oordeel geen stand kan houden nu de onderzoekscommissie niet onafhankelijk was en gebrekkig invulling heeft gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Een andere vernietigingsgrond dan de samenstelling en werkwijze van de onderzoekscommissie is in het vonnis van de rechtbank niet te lezen. (rov. 4.11)
7. [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Het Slotervaartziekenhuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna het Slotervaartziekenhuis nog heeft gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bestrijdt met twee onderdelen het in de rov. 4.3 tot en met 4.11 vervatte oordeel van het hof dat het Scheidsgerecht niet, zoals de rechtbank had geoordeeld, op grond van het litigieuze onderzoeksrapport maar op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Dat oordeel leidde het hof tot de slotsom dat niet meer ter beoordeling voorlag of de onderzoekscommissie niet onafhankelijk was en gebrekkig invulling heeft gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor en of een bevestigende beantwoording van deze vraag ertoe moet leiden dat het vonnis van het Scheidsgerecht wegens strijd met de openbare orde moet worden vernietigd, zoals de rechtbank, die bedoelde vraag bevestigend beantwoordde, oordeelde en voorts tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moest worden vernietigd en dat de vordering van [eiser] tot vernietiging van het vonnis van het Scheidsgerecht alsnog moest worden afgewezen.
Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat het Scheidsgerecht op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is getreden. Onderdeel 2 klaagt - subsidiair - dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. De inzet van het middel is daarmee vernietiging van het arrest van het hof opdat alsnog wordt beoordeeld of het vonnis van het Scheidsgerecht op de voet van art. 1065 lid 1 aanhef en onder e Rv wegens strijd met de openbare orde moet worden vernietigd gelet op jurisprudentie van uw Raad en van het EHRM. In de inleiding van het cassatiemiddel wordt in dat verband nog erop gewezen dat [eiser] het omvangrijke rapport van de onderzoekscommissie die de opdracht van het Scheidsgerecht had onderzoek te doen naar de eventuele mogelijkheden van herstel van vertrouwen, pas één dag voor de tweede en laatste mondelinge behandeling bij het Scheidsgerecht ontving. In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde of het hof met zijn uitleg van het vonnis van het Scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
Middelonderdeel 1
9. Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel (in rov. 4.11) dat het Scheidsgerecht niet op grond van het onderzoeksrapport, maar op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een vertrouwensbreuk, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in appel is getreden en daarmee het bepaalde in art. 24 Rv heeft geschonden. Het onderdeel voert daartoe aan dat uit het partijdebat in appel (in eerste aanleg speelde deze kwestie nog niet) blijkt dat [eiser] noch het Slotervaartziekenhuis het standpunt heeft ingenomen dat het Scheidsgerecht enkel op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk doch dat beide partijen zich op het standpunt hebben gesteld dat het oordeel van het Scheidsgerecht zowel op het onderzoeksrapport als op eigen waarneming is gebaseerd, waarbij partijen hoogstens van mening verschillen over het relatieve gewicht van beide elementen. Het onderdeel geeft het partijdebat in appel onder verwijzing naar de relevante passages uit de gedingstukken weer. Het geeft aan hoe de stellingname van het Slotervaartziekenhuis in appel verloopt en klaagt dat 's hofs weergave van de eerste grief van het Slotervaartziekenhuis in rov. 4.2 onbegrijpelijk is, nu het Slotervaartziekenhuis niet erover heeft geklaagd dat de rechtbank heeft overwogen dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot zijn eindoordeel is gekomen, maar erover heeft geklaagd dat de rechtbank heeft overwogen dat het Scheidsgerecht uitsluitend op grond van de uitkomst van het interne onderzoek tot zijn oordeel is gekomen.
10. Het hof heeft in rov. 4.2 van zijn arrest de eerste grief van het Slotervaartziekenhuis tegen het vonnis van de rechtbank weergegeven. Het hof stelt vast dat het Slotervaartziekenhuis in deze grief erover klaagt dat de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot zijn eindoordeel is gekomen dat van een vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is, dat die breuk niet kan worden hersteld en dat daarom het verzoek van het Slotervaartziekenhuis toewijsbaar is. Het hof overweegt voorts dat het Slotervaartziekenhuis stelt dat uit het arbitraal vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht ook uit eigen waarneming en beoordeling van de feiten en omstandigheden tot dat oordeel is gekomen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat gelet op deze grief in appel ook ter beoordeling voorlag de vraag of uit het arbitraal vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht zich een eigen, zelfstandig oordeel heeft gevormd over de mogelijkheden tot herstel van vertrouwen tussen het Slotervaartziekenhuis en [eiser]. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Onbegrijpelijk is 's hofs uitleg van de grief niet. Ik licht dit als volgt toe.
11. De eerste grief van het Slotervaartziekenhuis luidt als volgt: "Ten onrechte overweegt de rechtbank in punt 4.4 van het omstreden vonnis als volgt: "Naar volgt uit het arbitrale vonnis is het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport met betrekking tot vraag b) (lees: het interne onderzoek, adv.) tot zijn eindoordeel gekomen dat van een vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is, dat die breuk niet kan worden hersteld en dat daarom het verzoek van het Slotervaartziekenhuis toewijsbaar is op de door haar geformuleerde subsidiaire grond. (...) "
In de toelichting op de eerste grief betoogt het Slotervaartziekenhuis dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het Scheidsgerecht uitsluitend op grond van de uitkomst van het interne onderzoek tot zijn oordeel is gekomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden diende te worden. Uit het arbitraal vonnis blijkt, aldus het Slotervaartziekenhuis, dat het Scheidsgerecht ook uit eigen waarneming en beoordeling van de feiten en omstandigheden tot dat oordeel is gekomen (mvg, nr. 18). Dat van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is, heeft het Scheidsgerecht mede gebaseerd op de conclusies van de onderzoekscommissie ten aanzien van het interne onderzoek. Daarnaast, los van dat onderzoek, heeft het Scheidsgerecht in de loop van de procedure een aantal zaken waargenomen, aldus het Slotervaartziekenhuis onder verwijzing naar passages uit het arbitrale vonnis (mvg, nr. 20). Het Slotervaartziekenhuis stelt voorts in haar toelichting op de eerste grief dat het Scheidsgerecht de conclusies van de onderzoekscommissie weliswaar heeft overgenomen, maar dat het Scheidsgerecht ook zelfstandig, op grond van eigen waarneming en beoordeling van de feiten tot de conclusie is gekomen dat (de mogelijkheid van herstel van) vertrouwen in [eiser] ontbreekt. Op basis van slechts zijn eigen conclusie met betrekking tot het (herstel van) vertrouwen in [eiser]'s functioneren had het Scheidsgerecht, gehoord de argumenten en verweren van partijen, tot hetzelfde eindoordeel kunnen komen. In het onderzoeksrapport zag het Scheidsgerecht zijn eigen waarneming en beoordeling op dat punt slechts bevestigd, aldus nog steeds het Slotervaartziekenhuis (mvg, nr. 21, zie ook nr. 63).
12. Tegen deze laatste stelling van het Slotervaartziekenhuis heeft [eiser] ingebracht dat uit het arbitrale vonnis van het Scheidsgerecht blijkt dat het interne onderzoek, dat door het Scheidsgerecht zelf is geïnitieerd, een zeer belangrijke, zo niet doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het arbitraal vonnis en dat gegeven die omstandigheid, geen ruimte is voor speculaties tot welk oordeel het Scheidsgerecht wel of niet had kunnen komen zonder de uitkomsten van dat interne onderzoek (mva, nr. 30). Ten aanzien van de eerste grief heeft [eiser] verder primair gesteld dat de grief is gebaseerd op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank, nu de rechtbank niet heeft overwogen dat het Scheidsgerecht uitsluitend op grond van de uitkomst van het interne onderzoek tot zijn conclusie is gekomen. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat niet ter discussie staat dat het door het Scheidsgerecht geïnitieerde interne onderzoek een zeer belangrijke, zo niet doorslaggevende rol heeft gespeeld bij zijn beslissing, waarbij [eiser] ook naar (andere) passages uit het arbitraal vonnis heeft gewezen (mva, nr. 27-28). De overweging van de rechtbank dat het interne onderzoek voor het Scheidsgerecht bepalend is geweest, achtte [eiser] dan ook juist, waaraan naar zijn oordeel niet afdoet dat daarnaast ook nog andere feiten en omstandigheden zouden zijn geweest die het Scheidsgerecht tot dat oordeel hebben gebracht (mva, nr. 29).
13 Bij pleidooi heeft het Slotervaartziekenhuis haar grieven van een nadere toelichting voorzien. Met betrekking tot de eerste grief heeft het Slotervaartziekenhuis zich op het standpunt gesteld dat het Scheidsgerecht zelfstandig en uit eigen waarneming van de feiten en hetgeen tijdens de verschillende zittingen en uit de processtukken naar voren is gekomen, dus los van de conclusie van het interne onderzoek, tot zijn eindoordeel is gekomen. Daarbij heeft het Slotervaartziekenhuis gesteld dat geen vraag in het geding was voor de beantwoording waarvan het Scheidsgerecht kennis of deskundigheid ontbeerde, maar niettemin het onderzoek heeft laten uitvoeren, doch dat het Scheidsgerecht zelf tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een onherstelbaar gebrek aan vertrouwen tussen partijen. Naar de mening van het Slotervaartziekenhuis staat (anders dan [eiser] meent) wel ter discussie of het Scheidsgerecht in het arbitrale vonnis expliciet kenbaar heeft gemaakt zijn beslissing in belangrijke mate, zo niet geheel, te hebben gebaseerd op de inhoud van het onderzoeksrapport. Uit de overwegingen in het arbitraal vonnis komt, aldus het Slotervaartziekenhuis, duidelijk naar voren dat het Scheidsgerecht het onherstelbare gebrek aan vertrouwen ook zelf heeft geconstateerd, dat de conclusie van het interne onderzoek slechts een bevestiging daarvan vormde en voorts dat het Scheidsgerecht ook zonder het interne onderzoek tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen. Het Scheidsgerecht heeft het oordeel dat sprake was van een onherstelbaar gebrek aan vertrouwen zelf genomen en daarop zijn beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd. Aldus het Slotervaartziekenhuis, pleitaantekeningen nrs. 23-24 en 27.
14. Gelet op de inhoud van de eerste grief van het Slotervaartziekenhuis en de daarop gegeven toelichting en gelet op het hiervoor weergegeven partijdebat kon het hof tot het oordeel komen dat met deze grief in appel ter beoordeling voorlag welke rol het rapport van de onderzoekscommissie in het vonnis van het Scheidsgerecht heeft gespeeld en ook of het vonnis van het Scheidsgerecht aldus kon worden uitgelegd dat het Scheidsgerecht op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat van een onherstelbare vertrouwensbreuk sprake is. Daarbij komt dat, indien tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de uitleg van het arbitrale vonnis en de uitleg daarmee een punt van geschil vormt (waarbij het in casu gaat over de vraag welk gewicht het Scheidsgerecht in zijn vonnis aan het onderzoeksrapport heeft toegekend), het hof te dier zake zelfstandig een oordeel dient te geven, waarbij het niet aan de standpunten van partijen is gebonden (vgl. HR 3 januari 1997, LJN ZC2240, NJ 1998/127 m.nt. HJS, in welk arrest de rechter in een executiegeschil had te oordelen over de uitleg van een arbitraal vonnis). De klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft geschonden en/of aan de eerste grief van het Slotervaartziekenhuis een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, kan niet slagen.
Middelonderdeel 2
15. Nu dit middelonderdeel met motiveringsklachten opkomt tegen de door het hof gegeven uitleg van het vonnis van het Scheidsgerecht waar dit oordeelde dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden, geef ik eerst de overwegingen van het Scheidsgerecht weer. Het Scheidsgerecht overwoog als volgt:
"4.4 Naar het oordeel van het Scheidsgerecht heeft het onderzoeksrapport ruimschoots voldoende aangetoond dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de verhoudingen tussen partijen. Daarbij moet worden vastgesteld dat verweerder zijn werkzaamheden in het ziekenhuis niet meer op een verantwoorde wijze kan uitoefenen omdat de meeste van zijn collega's het vertrouwen in hem hebben verloren en een vruchtbare samenwerking reeds daarom niet meer mogelijk is. De onderzoekers hebben geconcludeerd dat herstel van het vertrouwen in verweerder gering is. In dit verband is van belang dat zulks niet alleen voortvloeit uit de gebeurtenissen op 21 maart 2009 en alles wat daarop is gevolgd, maar ook verband houdt met het functioneren van verweerder in de jaren daarvoor. Er is van diverse kanten gemeld dat al lang bezwaren leven tegen de beperking van zijn werkzaamheden tot vaatchirurgie en het onvoldoende bijhouden van algemene chirurgische vaardigheden die van belang zijn voor het kunnen uitoefenen van diensten, en kritiek bestaat over onvoldoende adequate organisatie van zijn werkzaamheden.
4.5 Het Scheidsgerecht is van oordeel dat zowel het interne als het externe onderzoek voldoende zorgvuldig en objectief is geweest, naar de daarvoor geldende maatstaven is uitgevoerd en een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde conclusie bevat. Verweerder heeft dit alles in twijfel getrokken, maar daarbij geen deugdelijke en te verifiëren feiten genoemd waaruit zou kunnen volgen dat die twijfel gerechtvaardigd is. Het zonder goede gronden in twijfel trekken van de integriteit van de onderzoekers en van de geïnterviewden versterkt alleen maar de juistheid van de in het onderzoeksrapport getrokken conclusie dat een verdere goede samenwerking met verweerder in het ziekenhuis van eiseres in de toekomst niet meer mogelijk is. Verweerder heeft zich in deze procedure in een aantal opzichten voorts zeer negatief uitgelaten over personen in het ziekenhuis met wie hij zou moeten samenwerken, en hij heeft ook in zoverre zelf bijgedragen aan de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Daarbij verliest het Scheidsgerecht niet uit het oog dat verweerder het volste recht heeft zich tegen deze ontbinding te verzetten en dat hij een groot belang heeft bij het kunnen voortzetten van zijn werkzaamheden in het ziekenhuis omdat hij daarvan voor zijn inkomen en het behoud van zijn professionele vaardigheden afhankelijk is. Verweerder behoort de vrijheid te hebben alle stellingen aan te voeren die hij voor juist houdt en hij heeft die vrijheid gekregen en benut, doch hij moet ook de gevolgen dragen van de wijze waarop hij zijn verweer heeft ingekleed. Dit geldt met name ook voor zijn hardnekkige ontkenning dat hij in professioneel opzicht is tekortgeschoten. Juist die ontkenning heeft ertoe geleid dat men het wellicht nog resterende vertrouwen in hem heeft verloren. Verweerder heeft ook pas laat in deze procedure, nadat het onderzoeksrapport was uitgebracht en toen hij bij de voorzetting van de behandeling daarover nader werd gevraagd, erkend dat hij achteraf gezien op 21 maart 2009 op basis van een onjuiste beoordeling van de situatie gekozen heeft voor de verkeerde aanpak.
4.6 Omtrent dit laatste wordt nog het volgende overwogen. De externe onderzoekers hebben geoordeeld dat de juiste behandeling had moeten bestaan uit onmiddellijke chirurgische interventie. Aanvullend onderzoek heeft geleid tot onnodige vertraging (zie p. 11 van het onderzoeksrapport). Zij voegen daaraan toe dat nadat de toch al onwaarschijnlijke diagnose "septische coxarthritis" nog minder waarschijnlijk was gemaakt door een negatieve echo, er helemaal geen reden was om onverwijld chirurgisch ingrijpen uit te stellen. Anders dan verweerder heeft doen aanvoeren kon de patiënte naar het oordeel van de anesthesioloog wel worden geopereerd en kon alleen bij een werkelijk moribunde patiënt van een operatie worden afgezien. Verweerder is op de hoogte gebracht van de uitslag van de echo. Ook zonder kennis van de aanvullende bevinding van lucht in de weke delen, was de indicatie tot opereren naar het oordeel van de onderzoekers "helder en onontkoombaar" (zie p. 12 van het onderzoeksrapport). Op grond van deze conclusies van de deskundige onderzoekers moet worden aangenomen dat verweerder - zonder dat het Scheidsgerecht zich begeeft in eventuele tuchtrechtelijke kwalificaties - als chirurg bij de behandeling van de patiënte niet alleen een verkeerde beoordeling heeft gemaakt doch ook ten onrechte niet tot een noodzakelijke ingreep is overgegaan. Daarmee staat vast dat zijn collega's hem dit terecht hebben verweten en dat verweerder zich dit verwijt had behoren aan te trekken in plaats van het van de hand te wijzen. Door te lang en onnodig aan zijn onjuiste standpunt vast te houden heeft hij het vertrouwen in een goede samenwerking met hem ondermijnd. Dit betekent dat alle verweren die erop neerkomen dat dit gebrek aan vertrouwen niet aan hem valt toe te rekenen, moeten worden verworpen.
4.7 Op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden. (...)"
16. Middelonderdeel 2 klaagt - samengevat weergegeven - dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het Scheidsgerecht op basis van (lees: enkel) zijn eigen waarneming tot het oordeel zou zijn gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Daartoe stelt het middelonderdeel voorop dat zulks zou betekenen dat zelfs indien (i) de discussie rond de samenstelling van de onderzoekscommissie, (ii) de gebrekkige wijze waarop het onderzoeksrapport tot stand is gekomen, (iii) de inhoud van het onderzoeksrapport zelf en (iv) de stellingname waartoe [eiser] zich in de arbitrale procedure op grond van de voorgaande punten genoodzaakt zag (en: gelet op het vonnis van de rechtbank: niet ten onrechte), volledig uit de arbitrale procedure wordt weggedacht, het Scheidsgerecht toch nog op basis van de overblijvende eigen waarneming tot het oordeel zou zijn gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, en dat zulks ondenkbaar en eigenlijk ook onmogelijk is omdat een en ander nu eenmaal onlosmakelijk met elkaar is verbonden. Ook los daarvan is het wegdenken door het hof van het onderzoeksrapport uit het oordeel van het Scheidsgerecht onbegrijpelijk om de volgende redenen, aldus het middelonderdeel.
17. Het middelonderdeel stelt - onder 9 - voorop dat het hof - kort gezegd - langs de volgende lijnen heeft overwogen, zich daarbij baserend op de door hem geciteerde passages uit rov. 4.5 en 4.6 van het arbitrale vonnis. Uit de motivering van het Scheidsgerecht wordt duidelijk dat het zich een eigen, zelfstandig oordeel heeft gevormd over de mogelijkheden tot herstel van vertrouwen. Uit de passages volgt dat het Scheidsgerecht twee redenen zag waarom het herstel van vertrouwen niet te verwachten viel, te weten (i) [eiser] heeft te lang ontkend bij de behandeling van een patiënt verwijtbaar te hebben gehandeld (waarbij het middel aantekent dat het Scheidsgerecht spreekt van een beoordelingsfout, (ii) [eiser] heeft zich in de procedure voor het Scheidsgerecht zodanig negatief uitgelaten over personen binnen het ziekenhuis dat hij heeft bijgedragen aan de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Geen van beide redenen is ontleend aan het rapport. Beide redenen zijn door het Scheidsgerecht zelf, op basis van eigen waarneming geformuleerd. Het hof begrijpt het Scheidsgerecht aldus dat de eerste reden het oordeel dat van vertrouwensherstel geen sprake meer kan zijn, zelfstandig kan dragen en dat de tweede reden een nadere ondersteuning van dat oordeel vormt.
18. Het middelonderdeel klaagt ten eerste onder 10 t/m 12 dat wanneer men 's hofs hier samengevat weergegeven overwegingen in rov. 4.3 t/m 4.5 beziet tegen de achtergrond van het vonnis van het Scheidsgerecht, opvalt dat het hof ten onrechte in zijn arrest geheel weglaat (zowel in zijn citaten uit rov. 4.5 en 4.6 van het vonnis van het Scheidsgerecht als in zijn afweging) hetgeen het Scheidsgerecht in rov. 4.3, 4.4 en het begin van 4.5 heeft overwogen. Het middel wijst erop dat het Scheidsgerecht in rov. 4.4 oordeelt dat het onderzoeksrapport ruimschoots voldoende heeft aangetoond dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de verhoudingen tussen partijen en vervolgens in rov. 4.5 dat zowel het interne als het externe onderzoek voldoende zorgvuldig en objectief is geweest, naar de daarvoor geldende maatstaven is uitgevoerd en een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde conclusie bevat, dat [eiser] dit alles in twijfel heeft getrokken, maar daarbij geen deugdelijke en te verifiëren feiten heeft genoemd waaruit zou kunnen volgen dat die twijfel gerechtvaardigd is, dat het zonder goede gronden in twijfel trekken van de integriteit van de onderzoekers en van de geïnterviewden alleen maar de juistheid van de in het onderzoeksrapport getrokken conclusie versterkt dat een verdere goede samenwerking met [eiser] in de toekomst niet meer mogelijk is.
Het onderdeel betoogt dat in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het Scheidsgerecht niet, ook niet mede, op grond van het onderzoeksrapport maar (lees: uitsluitend) op grond van zijn eigen waarneming tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Dat oordeel is voorts onbegrijpelijk, aldus het onderdeel, nu het Slotervaartziekenhuis zich ter onderbouwing van haar subsidiaire grondslag uitdrukkelijk op het onderzoeksrapport heeft gebaseerd en het Scheidsgerecht dat beroep heeft gehonoreerd door zich "op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport" achter de conclusies van het rapport te scharen en door de bezwaren van [eiser] tegen de gang van zaken en het onderzoeksrapport te verwerpen. Bovendien valt niet in te zien, aldus het onderdeel, waarom het Scheidsgerecht in zijn motivering zo veel aandacht zou besteden aan het onderzoeksrapport en de bezwaren van [eiser] als dat alles geheel los moet worden gezien van de eigen waarneming van het Scheidsgerecht.
19. Het middelonderdeel klaagt ten tweede onder 13 t/m 15 dat 's hofs oordeel in rov. 4.5 van zijn arrest dat het vonnis van het Scheidsgerecht aldus moet worden begrepen dat de eerste reden - te weten dat [eiser] te lang heeft ontkend bij de behandeling van een patiënt "verwijtbaar" te hebben gehandeld - zelfstandig het oordeel kan dragen dat van een vertrouwensbreuk sprake is, onbegrijpelijk is, omdat het Scheidsgerecht zelf in rov. 4.5 van zijn arbitrale vonnis overweegt dat de hardnekkige ontkenning dat [eiser] in professioneel opzicht is tekortgeschoten ertoe heeft geleid "dat men het wellicht nog resterende vertrouwen in hem heeft verloren", welke formulering evident erop duidt dat in de ogen van het Scheidsgerecht, en dus anders dan het hof in rov. 4.5 van zijn arrest heeft overwogen, het vertrouwen reeds op andere gronden geheel dan wel grotendeels was weggevallen.
20. Ten slotte klaagt het middelonderdeel onder nr. 16 dat mocht 's hofs oordeel zo moeten worden begrepen dat het uiteindelijke oordeel van het Scheidsgerecht dat van een onherstelbare vertrouwensbreuk sprake is, enkel is gebaseerd op zijn eigen waarneming, het oordeel van het hof niet minder onbegrijpelijk is. In dat geval ziet het hof immers, aldus het middelonderdeel, eraan voorbij dat het onderzoeksrapport, de wijze waarop dat tot stand is gekomen en de reactie die dat [eiser] (zowel in als buiten de arbitrale procedure) heeft ontlokt, onlosmakelijk verbonden zijn met de eigen waarneming van het Scheidsgerecht. Anders gezegd: die twee zijn niet van elkaar te scheiden, aldus het middelonderdeel.
21. Uit de hier weergegeven overwegingen van het vonnis van het Scheidsgerecht valt naar mijn oordeel niet anders op te maken dan dat het onderzoeksrapport en de daarin opgenomen conclusies mede de basis vormden voor het oordeel van het Scheidsgerecht dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk die meebrengt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen behoort te worden ontbonden.
Het Scheidsgerecht stelt immers in rov. 4.4 voorop dat het onderzoeksrapport ruimschoots voldoende heeft aangetoond dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de verhoudingen tussen partijen en het overweegt in rov. 4.5 dat het van oordeel is dat ook het interne, evenals het externe onderzoek voldoende zorgvuldig is geweest, naar de daarvoor geldende maatstaven is uitgevoerd en een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde conclusie bevat. Deze overwegingen duiden onmiskenbaar erop dat het Scheidsgerecht betekenis heeft toegekend aan het onderzoeksrapport waarin werd geconcludeerd dat de commissie de kans op herstel van vertrouwen gering acht.
Het Scheidsgerecht overweegt ook dat [eiser] door de wijze waarop hij zijn verweer heeft ingekleed heeft bijgedragen aan de inmiddels onontkoombare gevolgtrekking dat voldoende grond bestaat voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, en dat dat met name ook geldt voor zijn hardnekkige ontkenning dat hij in professioneel opzicht is tekortgeschoten, en dat juist die ontkenning ertoe heeft geleid dan men het wellicht nog resterende vertrouwen in hem heeft verloren. Zijn oordeel dat inmiddels de gevolgtrekking onontkoombaar was dat voldoende grond bestaat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan het Scheidsgerecht niet anders dan op grond van het onderzoeksrapport hebben gebaseerd. Met zijn oordeel dat juist [eiser]'s hardnekkige ontkenning ertoe heeft geleid dat men het wellicht nog resterende vertrouwen in hem heeft verloren, refereert het Scheidsgerecht klaarblijkelijk ook aan het onderzoeksrapport waarin is geconcludeerd dat de commissie de kans op herstel van het vertrouwen gering acht op grond van twee redenen, te weten, kort gezegd, dat het vermogen om als algemeen chirurg te functioneren binnen een vakgroep/maatschap onvoldoende is en dat alle chirurgen (één onthouding), internisten en een deel van de betrokken diensten het vertrouwen in hem hebben verloren en geen kans zien op herstel.
In verband met zijn hardnekkige ontkenning dat hij in professioneel opzicht is tekortgeschoten overweegt het Scheidsgerecht dat [eiser] door te lang en onnodig aan zijn onjuiste standpunt vast te houden, het vertrouwen in een goede samenwerking met hem heeft ondermijnd hetgeen betekent dat alle verweren die erop neerkomen dat dit gebrek aan vertrouwen aan hem niet valt toe te rekenen, moeten worden verworpen. Met deze overweging heeft het Scheidsgerecht kennelijk met het oog op de in het onderhavige geval bij de toepassing van de kantonrechtersformule in aanmerking te nemen correctiefactor een oordeel gegeven over de vraag in hoeverre het gebrek aan vertrouwen dat grond vormt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan [eiser] valt toe te rekenen.
Het Scheidsgerecht komt "op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport" tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen behoort te worden ontbonden. Ook deze overweging duidt onmiskenbaar erop dat het Scheidsgerecht niet uitsluitend op grond van zijn eigen waarneming ter zitting en het onderzoeksrapport geheel buiten beschouwing latend tot het oordeel is gekomen dat van een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen sprake is die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [eiser] moet leiden. Weliswaar kan uit het arbitrale vonnis worden opgemaakt dat het Scheidsgerecht in de loop van de procedure mede gewicht heeft toegekend aan hetgeen het zelfstandig heeft waargenomen, doch uit het arbitrale vonnis blijkt evenzeer dat het Scheidsgerecht zich tevens heeft gebaseerd op het onderzoeksrapport.
22. Mijn slotsom is dat het middelonderdeel slaagt. 's Hofs oordeel dat het vonnis van het Scheidsgerecht aldus moet worden uitgelegd dat het Scheidsgerecht niet (mede) op grond van het onderzoeksrapport maar uitsluitend op de zelfstandig dragende grond dat [eiser] te lang heeft ontkend bij de behandeling van een patiënt verwijtbaar te hebben gehandeld - een grond die kon worden gebaseerd op eigen waarneming zij het mede op grond van het niet door [eiser] betwiste externe onderzoek - tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk, is onbegrijpelijk. De overweging van het hof dat de omstandigheden waarop het Scheidsgerecht zijn oordeel baseert (in de visie van het hof: de hardnekkige ontkenning) zich pas voordeden na het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de mogelijkheid tot het vertrouwensonderzoek gelastte, zodat dat zelfstandig vellen van een oordeel niet strijdig is met het eerder gelasten van een onderzoek, doet daaraan niet af omdat de door het hof bedoelde omstandigheid op zichzelf nog niets naders zegt over de vraag of het Scheidsgerecht zich in zijn vonnis al dan niet mede op het onderzoeksrapport heeft gebaseerd.
Nu middelonderdeel 2 slaagt, kan het arrest van het hof niet in stand blijven en zal verwijzing moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden