Conclusie
13/01074
Mr. F.F. Langemeijer
17 mei 2013
Conclusie inzake:
[verzoekster]
tegen
[verweerster]
Dit cassatieberoep heeft betrekking op de ontvankelijkheid van het hoger beroep in een verzetprocedure als bedoeld in art. 40 Wet Pro tarieven in burgerlijke zaken(1).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. [verweerster] heeft als advocaat rechtsbijstand verleend aan [verzoekster]. Ter incasso van haar declaraties heeft zij een vordering ingesteld tegen [verzoekster], die verweer heeft gevoerd ten aanzien van de hoogte van het bedrag. Bij vonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het declaratiegeschil kennis te nemen(2). Daarmee was [verweerster] aangewezen op de in de Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz) geregelde begrotingsprocedure. Op 20 februari 2009 heeft de Raad van Toezicht het honorarium begroot. Bij verzoekschrift van 3 maart 2009 heeft [verweerster] de president van de rechtbank te Leeuwarden verzocht op de voet van art. 33 Wtbz Pro haar honorarium vast te stellen en vervolgens een bevelschrift tot tenuitvoerlegging te verlenen. De voorzieningenrechter heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 19 augustus 2009 het door [verzoekster] aan [verweerster] verschuldigde bedrag vastgesteld op € 12.382,45 en bevel tot tenuitvoerlegging gegeven. De voorzieningenrechter heeft de termijn voor verzet bepaald op vier weken(3).
1.2. [verzoekster] heeft op 14 september 2009 op de voet van art. 40 lid 1 Wtbz Pro verzet gedaan. Bij beschikking van 16 september 2009 heeft de rechtbank overwogen dat op grond van art. 78 Rv Pro de dagvaardingsprocedure van toepassing is. De rechtbank heeft [verzoekster] op de voet van art. 69 Rv Pro gelegenheid gegeven binnen twee weken alsnog door middel van een door een advocaat in te dienen dagvaarding in verzet te komen. Op het hoger beroep van [verzoekster] heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij beschikking van 9 februari 2010 de beschikking van 16 september 2009 vernietigd en de zaak verwezen naar de rechtbank. Het hof overwoog dat voor de verzetprocedure ex art. 40 Wtbz Pro in eerste aanleg de in lid 1 van art. 261 Rv Pro bedoelde uitzondering van toepassing is, zodat titel 3 van Boek 1 Rv (de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg) toepassing mist(4). Volgens het hof is in de verzetprocedure in eerste aanleg procesvertegenwoordiging niet voorgeschreven; bij een appel met een beroep op gronden voor doorbreking van het wettelijk rechtsmiddelenverbod daarentegen is procesvertegenwoordiging wel nodig.
1.3. De rechtbank heeft de behandeling van het verzet hervat. Bij tussenvonnis van 23 februari 2011 heeft de rechtbank inhoudelijke overwegingen gewijd aan het verzet, nadere informatie van partijen nodig geacht en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij eindvonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard, na te hebben overwogen dat [verzoekster] niet ter comparitie is verschenen.
1.4. Volgens art. 40 lid 3 Wtbz Pro was de uitspraak op het verzet niet vatbaar voor hoger beroep. Niettemin heeft [verzoekster] bij verzoekschrift d.d. 8 maart 2011 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 23 februari 2011, onder aanvoering van gronden tot doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod. Tijdens de mondelinge behandeling op 29 februari 2012 heeft het gerechtshof te Leeuwarden geconstateerd dat - ondanks het overwogene in zijn beschikking van 9 februari 2010 - het beroepschrift niet was ondertekend door een advocaat. Het hof heeft [verzoekster] tot 14 maart 2012 gelegenheid gegeven dit verzuim te herstellen op de voet van art. 281 lid 1 Rv Pro.
1.5. [verzoekster], inmiddels zelf ingeschreven als advocaat in het arrondissement Leeuwarden, heeft op 7 maart 2012 alsnog een door haar ondertekend beroepschrift ingediend, nieuwe grieven opgeworpen en de vernietiging verzocht zowel van het tussenvonnis van 23 februari 2011 als van het inmiddels op 9 november 2011 door de rechtbank gewezen eindvonnis.
1.6. Bij beschikking van 4 december 2012 heeft het hof [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis en tegen het eindvonnis. Volgens het hof is het niet mogelijk met een beroep op een doorbrekingsgrond op te komen tegen een tussenvonnis (niet zijnde een deelvonnis). Dit kan slechts tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis. Het hof constateerde dat [verzoekster] in haar nieuwe, op 7 maart 2012 ingekomen beroepschrift nieuwe grieven tegen het tussenvonnis heeft ontwikkeld en tevens hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis. Daarmee is zij buiten de grenzen getreden van de haar door het hof geboden herstelmogelijkheid. Voor zover het beroep tegen het eindvonnis is gericht, is het bovendien te laat ingesteld.
1.7. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 4 maart 2013, heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Nadat de griffier van de Hoge Raad had geconstateerd dat het cassatierekest niet was ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 426a Rv), is [verzoekster] in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen. Op 15 maart 2013 is alsnog een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend cassatierekest ingediend. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Het verzoekschrift in cassatie is ingediend binnen de termijn van drie maanden als bedoeld in art. 426 lid 1 Rv Pro; de wet schrijft niet een andere termijn voor.
2.2. De geschiedenis van de begrotingsprocedure in art. 32 - 40 Wtbz is eerder al beschreven(5). Voor het onderhavige geschil is van belang dat het voorschrift in art. 40 Wtbz Pro dat het verzet wordt behandeld als een 'summiere zaak', sinds de Lex Hartogh van 1896 geen speciale juridische betekenis meer heeft(6). Het verzet volgt de gewone procedure. Ik laat de begrotingsprocedure verder onbesproken, nu het ernaar uitziet dat de Wet tarieven in burgerlijke zaken van 1843 zijn langste tijd gehad heeft(7).
2.3. Wel van belang is dat in art. 40 lid 3 Wtbz Pro is bepaald dat de uitspraak op het verzet niet vatbaar is voor hoger beroep of cassatie. In beginsel stuit een gewoon rechtsmiddel hierop af(8). In HR 11 juni 1999 (LJN: ZC2926), NJ 1999/615, is evenwel beslist dat een hogere voorziening niettemin mogelijk is "indien de rechter de verzetprocedure van art. 40 Wtbz Pro ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken". In het onderhavige cassatierekest worden drie middelen voorgedragen waarin weliswaar niet met zoveel woorden een beroep op deze maatstaf wordt gedaan, maar wel wordt gesproken over 'doorbrekingsgronden' waarop ook in cassatie een beroep wordt gedaan(9). Daarmee is niet gezegd dat deze klachten gegrond zijn. Voor zover de klachten zijn gericht tegen de ontvankelijkheidsbeslissing in hoger beroep, staat het rechtsmiddelenverbod van art. 40 lid 3 Wtbz Pro m.i. niet in de weg aan het cassatieberoep(10).
2.4. Het cassatierekest bevat onder A slechts een inleiding, geen klacht. Middel B komt neer op de klacht dat het hof, met zijn beslissing dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 23 februari 2011, selectief bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepast en buiten het toepassingsgebied van de in art. 32 - 40 Wtbz geregelde begrotingsprocedure is getreden. Middel C sluit hierbij aan met de klacht dat het hof de beroepen beslissing(en) van de rechtbank ten onrechte heeft aangemerkt als een vonnis in de zin van dat Wetboek.
2.5. Artikel 40 Wtbz Pro geeft - begrijpelijk, gelet op het rechtsmiddelenverbod in het derde lid - geen enkele regel voor de appelprocedure. Het lag daarom voor de hand dat het hof, bij gebreke van een bijzondere rechtsregel, bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep aansluiting heeft gezocht bij de algemene regels in het burgerlijk appelprocesrecht. Die regels houden in, kort samengevat, dat van een tussenvonnis of tussenbeschikking slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het beroep tegen het eindvonnis of de eindbeschikking, tenzij de rechter uitdrukkelijk anders heeft bepaald(11). Anders dan het cassatierekest veronderstelt, doet deze beslissing geen afbreuk aan de met art. 40 Wtbz Pro beoogde rechtsbescherming: de cliënt die met een beroep op een doorbrekingsgrond hoger beroep wil instellen tegen een tussenbeslissing op het verzet kan dat immers doen tegelijk met het beroep tegen de eindbeslissing óf hij kan de rechtbank om verlof voor een tussentijds appel verzoeken. Deze procedureregel, die juist erop gericht is de procedure eenvoudig te houden, kan zelf niet worden doorbroken door een beroep te doen op een of meer doorbrekingsgronden, zoals het hof terecht constateert(12).
2.6. Ten aanzien van de tot voor kort in art. 22, 24 en 25 (oud) Wtbz geregelde verzetprocedures heeft de Hoge Raad beslist dat, gelet op de aard van die procedure (tussen de griffier en een procespartij) de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van titel 3 van Boek 1 Rv niet van toepassing zijn. Die verzetprocedures betreffen een snelle en eenvoudige rechtsgang waarin het enkel gaat om de vaststelling en invordering van het verschuldigde griffierecht. Dit brengt mee dat voor het verzoekschrift waarbij op de voet van de genoemde bepalingen verzet wordt ingesteld, niet het vereiste geldt dat het door een advocaat wordt ingediend(13). Anders dan het cassatierekest veronderstelt, heeft de Hoge Raad een verzet op grond van art. 40 Wtbz Pro tot dusver niet aangemerkt als een naar zijn aard administratieve procedure. Het gaat om een beslissing in een geschil tussen twee particulieren: de advocaat en de cliënt; de griffier is in dat geschil geen partij. Bovendien, al zou worden aangenomen dat de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde verzoekschriftprocedure niet van toepassing is op het hoger beroep tegen een tussenuitspraak op verzet als bedoeld in art. 40 Wtbz Pro, dan belet dit het hof niet om, bij gebreke van enige regeling van dit onderwerp in de Wtbz, een of meer regels uit deze verzoekschriftprocedure overeenkomstig toe te passen. De middelen B en C treffen in zoverre geen doel. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat het op 7 maart 2012 ingediende beroepschrift de grenzen van de door het hof geboden herstelmogelijkheid te buiten gaat.
2.7. In onderdeel B ligt tevens een klacht besloten over de kostenveroordeling in appel, ten bedrage van € 2.682,-. Hierover heb ik meer aarzeling. Art. 40 Wtbz Pro geeft geen enkele regeling voor de kosten van de verzetprocedure. Duidelijk is dat het hof overeenkomstige toepassing heeft gegeven aan art. 237 in Pro verbinding met art. 289 en Pro art. 362 Rv Pro. In verzoekprocedures is een kostenveroordeling facultatief, zodat niet gezegd kan worden dat het hof genoodzaakt was deze legislatieve lacune op te vullen. Daartegenover staat dat in cassatie niet bestreden is dat de wederpartij in appel advocaatkosten heeft moeten maken. Per saldo geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering overeenkomstig kunnen worden toegepast.
2.8. Middel D is gericht tegen de beslissing dat het hoger beroep tegen het eindvonnis te laat is ingesteld. Uitgaande van een appeltermijn van drie maanden, gerekend vanaf de datum van de uitspraak op het verzet(14), is die constatering juist. De klacht houdt in dat in de Wtbz geen termijn is gesteld aan het instellen van hoger beroep en dat het hof niet selectief rechtsregels uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mocht toepassen.
2.9. Ook deze rechtsklacht leidt niet tot cassatie. In artikel 40 noch Pro elders in de Wtbz is geregeld binnen welke termijn een eventueel hoger beroep (met een beroep op gronden tot doorbreking van het appelverbod in het derde lid van art. 40) kan worden ingesteld. Niet aanvaardbaar is de opvatting dat een dergelijk hoger beroep aan geen enkele termijn zou zijn onderworpen: die opvatting zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid met betrekking tot de datum waarop de uitspraak op het verzet (en daarmee: het bevelschrift) kracht van gewijsde verkrijgt(15).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 De zaak staat op de rol voor uitlating P-G over eventuele toepassing van art. 80a lid 1 RO. Vanwege de opeenstapeling van procedurele complicaties heb ik gekozen voor een conclusie in de gewone vorm.
2 Vgl. HR 18 juni 1993, NJ 1994/4 m.nt. H.E. Ras.
3 Art. 40 Wtbz Pro vermeldt geen termijn waarbinnen het verzet kan worden ingesteld. Aangenomen wordt dat de rechter die het bevelschrift geeft zelf de verzettermijn kan vaststellen; zie Rb Amsterdam 30 juli 1997, NJ 1998/519; HR 26 januari 2007 (LJN: AZ6097).
4 Het hof verwees naar HR 23 mei 2003, LJN: AF6224. Die zaak had betrekking op een verzet als bedoeld in art. 22 lid 4 Wtbz Pro.
5 Zie de conclusies van A-G Biegman-Hartogh voor HR 26 februari 1988 (LJN: AD0216), NJ 1989/28 m.nt. WHH, en A-G Wesseling-van Gent voor HR 4 maart 2005 (LJN: AR8210), NJ 2005/370.
6 Zie de noot van W.H. Heemskerk in NJ 1989/28.
7 De Wtbz is gedeeltelijk vervangen door de Wet griffierechten burgerlijke zaken (zie art. 31 Wgbz Pro). De artikelen 29 - 40 Wtbz zijn vooralsnog gehandhaafd. In het kader van de herziening van de Advocatenwet is bij Tweede nota van wijziging (Kamerstukken II 2011-2012, 32 382, nr. 10, art. III) voorgesteld het resterende deel van de Wtbz in te trekken; zie ook de MvT (Kamerstukken II 2009-2010, 32 382, nr. 3) blz. 32.
8 HR 3 november 1938, NJ 1939/330; HR 26 februari 1988 (LJN: AD0215), NJ 1988/506.
9 Cassatierekest onder 6.
10 Vgl. HR 18 oktober 2002 (LJN: AE7247), NJ 2002/566; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 70.
11 Art. 337 lid 2 en Pro art. 358 lid 4 Rv Pro. Zie hierover: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2012, nrs. 27-38.
12 Vgl. HR 22 december 2006 (LJN: AZ2724).
13 HR 2 november 2010 (LJN: BX5578), NJ 2012/630. Eerder werd o.m. door A-G Ten Kate gesproken van een "naar zijn aard administratieve procedure" (conclusie voor HR 30 maart 1990, NJ 1990/515). Zie over het bestuursrechtelijke karakter van de door de griffier te nemen beslissing ook: HR 27 september 1996, NJ 1997/39 m.nt. CJHB, met een vervolg in HR 11 april 1997, NJ 1997/455.
14 Bij overeenkomstige toepassing van art. 339 Rv Pro (dagvaardingsprocedure) of art. 358 lid 2 Rv Pro (verzoekschriftprocedure).
15 Het bevelschrift d.d. 19 augustus 2009 was niet uitvoerbaar bij voorraad. Vgl. HR 22 juni 1951, NJ 1951/524.