Conclusie
12/05348
mr. J. Spier
Zitting 17 mei 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [eiser 1], en
2. [eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eisers])
tegen
de erfgenamen van [betrokkene 1]
(hierna: [betrokkene 1])
1. Feiten
1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.(1)
1.2 [eisers] wonen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Wijlen [betrokkene 1] (hierna, evenals zijn erfgenamen, aangeduid als: [betrokkene 1]) was tot zijn verhuizing op 29 april 2008 hun "directe buurman".
1.3 In 1997 en voordien was [betrokkene 1] eigenaar van een onbebouwd perceel grond dat grensde aan de percelen van partijen. Voor dit perceel grond (hierna: het perceel) gold op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan de bestemming: voor- en zijtuin zomede open erf.
1.4 Op 31 maart 1998 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: B en W) van de gemeente Bloemendaal aan [betrokkene 1] een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een woning op het perceel. Hierbij is vrijstelling verleend op grond van art. 19 van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening.
1.5 Blijkens een op 5 en 6 augustus 1998 ondertekende akte heeft [betrokkene 1] het perceel voor fl. 780.000 verkocht aan [eisers] Het perceel is in die akte aangeduid als "bouwkavel". De overdracht heeft plaatsgehad door inschrijving van een op 10 augustus 1998 verleden transportakte.
1.6 In een op 22 december 2003 aan [betrokkene 1] verzonden brief heeft de gemeente Bloemendaal (hierna: de Gemeente) bericht:
"[...] Tot op heden is geen begin gemaakt met de bouwwerkzaamheden. Uw bouwplan is strijdig met het huidige planologische beleid. Daarom overwegen wij uw bouwvergunning in te trekken. Indien u binnen 4 weken na verzenddatum van deze brief niet heeft gereageerd, gaan wij er van uit, dat u geen bezwaar heeft tegen het intrekken van de bouwvergunning."
1.7 Op 12 januari 2004 heeft [betrokkene 1] de Gemeente telefonisch meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen intrekking van de bouwvergunning, mits de betaalde leges ad fl. 8.000 gerestitueerd zouden worden.
1.8 Bij op 16 september 2004 aan [betrokkene 1] verzonden brief heeft de Gemeente bericht dat B en W ter vergadering van 17 augustus 2004 hadden besloten naast het intrekken van de bouwvergunning de betaalde leges niet te restitueren.
1.9 Op 29 april 2008 is [betrokkene 1] verhuisd.
1.10 In september 2008 zijn [eisers] ermee bekend geraakt dat de bouwvergunning was ingetrokken.
1.11 Op 29 juni 2009 hebben [eisers] conservatoir beslag doen leggen op de woning en de bankrekeningen van [betrokkene 1]. Op 1 juli 2009 zijn de beslagstukken betekend. Bij dagvaarding van 8 juli 2009 hebben [eisers] dit geding ingeleid.
1.12 Op 18 april 2010 is [betrokkene 1] overleden.
2. Procesverloop
2.1 [eisers] hebben [betrokkene 1] op 8 juli 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem. Zij hebben gevorderd dat [betrokkene 1] veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding ad € 757.160, zulks met nevenvorderingen.
2.2 De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 13 oktober 2010 afgewezen. [eisers] hebben vervolgens hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam.
2.3 In hoger beroep hebben [eisers] hun eis gewijzigd in die zin dat zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld c.q. zijn bevoegdheid heeft misbruikt, alsmede dat de erven van [betrokkene 1] veroordeeld worden tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat (zie rov. 1 van 's Hofs tussenarrest).
2.4.1 Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 7 februari 2012 geoordeeld dat [betrokkene 1] onrechtmatig gehandeld heeft door, onder de omstandigheden zoals onder meer vermeld in rov. 2.5 t/m 2.11, [eisers] niet op de hoogte te stellen van:
(i) de ontvangst van de brief van de Gemeente van 22 december 2003 of de in die brief vervatte mededeling dat de Gemeente overwoog om de bouwvergunning in te trekken; (ii) de mededeling van [betrokkene 1] aan de Gemeente dat hij geen bezwaar had tegen intrekking van de bouwvergunning;
(iii) de ontvangst van de op 16 september 2004 door de Gemeente verzonden brief of de daarin vervatte mededeling dat de bouwvergunning was ingetrokken (rov. 2.5 in samenhang met rov. 2.12).
2.4.2 Het Hof oordeelde in zijn tussenarrest voorts dat er geen aanleiding was voor verwijzing naar een schadestaatprocedure. De vaststelling van eventuele schade moet, volgens het Hof, in dit geval kunnen plaatsvinden in de hoofdprocedure (rov. 2.14). Het Hof heeft [eisers] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het causaal verband en de schadebegroting. Het Hof geeft [eisers] mee dat zijn gespecificeerd moeten stellen
"wat zij zouden hebben gedaan indien zij tijdig van het voornemen van de gemeente op de hoogte waren gesteld, tot welke besluitvorming bij de gemeente hun actie naar redelijke verwachting zou hebben geleid, of en zo ja wanneer [eisers] tot bebouwing van het perceel zouden zijn overgegaan, in hoeverre de bebouwing in overeenstemming zou zijn geweest met de aan [betrokkene 1] verleende bouwvergunning en wat dat betekent voor de schadebegroting, en of en zo ja wanneer, waarom en voor welk bedrag zij het perceel zouden hebben verkocht. Voorts dienen zij hun schade te begroten op een gespecificeerd en bij voorkeur met bewijsstukken onderbouwd bedrag" (rov. 2.15).
2.5 [eisers] hebben na dit tussenarrest een memorie genomen waarin zij tevens hun eis voorwaardelijk gewijzigd hebben in een vordering tot betaling van € 1.197.603,40, te vermeerderen met rente en kosten (zie rov. 1.2 van het eindarrest).
2.6 In zijn arrest van 31 juli 2012 overweegt het Hof dat aannemelijk is dat [eisers], indien zij tijdig op de hoogte waren gesteld van de brief van de Gemeente van 22 december 2003, binnen vier weken aan de Gemeente kenbaar hadden gemaakt dat zij eigenaren waren van het perceel en dat zij bezwaar hadden tegen intrekking van de bouwvergunning. Aannemelijk is voorts dat de Gemeente dan (vooralsnog) niet tot intrekking van de bouwvergunning zou zijn overgegaan, maar de voorwaarde zou hebben gesteld dat [eisers] binnen een half jaar zouden beginnen met de bouwwerkzaamheden. Daarbij zou de Gemeente niet hebben toegestaan dat afgeweken zou worden van het plan waarvoor de bouwvergunning destijds was verleend (zie rov. 2.11). Naar het oordeel van het Hof zijn [eisers] er echter niet in geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat zij in het zojuist bedoelde geval naar redelijke verwachting binnen een half jaar zouden zijn begonnen met de bouwwerkzaamheden conform de verleende bouwvergunning. Daarom kan ook niet worden aangenomen dat [eisers] schade hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gedraging van [betrokkene 1] (rov. 2.13 en 2.14). Het Hof heeft het bestreden vonnis vervolgens bekrachtigd.
2.7 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het Hof van 31 juli 2012. [betrokkene 1] heeft vervolgens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 7 februari 2012 en het eindarrest van 31 juli 2012.(2) Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping. Zij hebben hun standpunten voorts schriftelijk toegelicht, waarna [betrokkene 1] nog heeft gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
3.1 De klachten in het principale cassatieberoep verwijten het Hof - kort samengevat -het bewijsaanbod van [eisers] te hebben gepasseerd. Het middel richt zich daarbij in het bijzonder tegen het oordeel in rov. 2.12 van het eindarrest. Deze rechtsoverweging luidt:
"2.12 De bewijslast van feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [eisers] naar redelijke verwachting binnen een half jaar zouden zijn aangevangen met de bouwwerkzaamheden conform de verleende bouwvergunning, berust op [eisers]
Naast hetgeen het hof hiervoor samengevat heeft weergegeven, hebben [eisers] geen verdere feiten en omstandigheden gesteld die deze conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. Zij zullen daarom niet tot bewijslevering worden toegelaten. Hieraan staat niet in de weg dat zij hebben aangeboden door middel van getuigen te bewijzen dat die redelijke verwachting bestaat, nu dat aanbod geen feitelijke stelling betreft, maar een stelling over een redelijke verwachting van wat zou zijn gebeurd in een hypothetische situatie."
3.2 Het middel klaagt dat het Hof het bewijsaanbod van [eisers] ten onrechte gepasseerd heeft. Het verwijst in dit verband naar het volgende bewijsaanbod zoals [eisers] dat in hun memorie na tussenarrest hebben gedaan:
"[eisers] handhaven hun bewijsaanbod en bieden aan hun schade te bewijzen door alle middelen rechtens, speciaal door de overgelegde producties (bijlagen), door getuigen en door deskundigen. Meer specifiek bieden zij bewijs aan van de stelling dat zij na de melding door [betrokkene 1] van een door de gemeente voorgenomen intrekking van de bouwvergunning direct actie zouden hebben ondernomen door zowel met de gemeente contact op te nemen als door het benutten van de mogelijk laatste kans voor een bouwmogelijkheid op deze locatie, door middel van - onder meer maar niet uitsluitend - het horen van [eiser 1] en [eiseres 2] als getuigen, dat de gemeente nadat [eisers] tijdig contact met de gemeente zouden hebben opgenomen hun een termijn zou hebben gegund en dat het voor hen geen probleem was om de bouw te financieren, door middel van het horen van - onder meer maar niet uitsluitend - [betrokkene 2] als getuige, dat het voor [eisers] geen probleem was de bouw te financieren door middel van een bankverklaring, dat de schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] (per saldo) € 1.197.603,40 bedraagt, en door middel van het horen van [betrokkene 3] als deskundige."(3)
3.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan dit bewijsaanbod, indien het Hof (in rov. 2.12 eindarrest) geoordeeld heeft dat [eisers] geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan ter zake van hun stelling dat zij bij kennis van het voornemen van de Gemeente tot intrekking van de bouwvergunning, binnen een half jaar zouden zijn overgegaan tot bouw van een woning conform de bouwvergunning. Het onderdeel vervolgt: "Dat bewijsaanbod was immers evident erop gericht juist van die hiervoor in § 1.0 weergegeven bij MnT ingenomen - door het hof blijkens rov. 2.2-2.14 EA ook zo uitgelegde - stelling bewijs aan te bieden, nota bene door het horen van onder meer (maar niet uitsluitend) de meest voor de hand liggende personen: namelijk [eisers] zélf."
3.4 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 2.15 van het tussenarrest aangegeven wat [eisers] moeten stellen en - zo ligt in dat oordeel besloten en wordt in rov. 2.12 van het eindarrest overwogen - bij tegenspraak moeten bewijzen. In het middel onder A wordt weergegeven wat [eisers] vervolgens hebben aangevoerd. Het in de memorie na tussenarrest ontwikkelde betoog laboreert evenwel aan grote vaagheid met betrekking tot de kernvraag wat [eisers] nauwkeurig zouden hebben willen bouwen binnen de hypothetisch door de Gemeente gestelde periode.
3.5.1 Het Hof heeft op deze vaagheid en de ongeloofwaardigheid van het relaas gewezen in rov. 2.13 van het eindarrest: [eisers] hadden eind 2003 geen concrete bouwplannen en hadden die ook in 2008 nog niet. Bovendien en vooral: ze hebben zelf aangevoerd dat ze wilden afwijken van het plan waarvoor de bouwvergunning was verstrekt. Hun "koerswijziging" na het tussenarrest hebben zij niet toegelicht. Met dat laatste brengt het Hof tot uitdrukking dat de "koerswijziging" geen geloof verdient, waarbij het Hof allicht toepassing heeft gegeven aan art. 21 Rv. Dat (feitelijke) oordeel wordt in cassatie - begrijpelijkerwijs - niet bestreden. Anders gezegd: het Hof komt tot de slotsom dat [eisers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Daarvan uitgaande was het niet gehouden om het bewijsaanbod te honoreren.
3.5.2 's Hofs onder 3.5.1 kort samengevatte oordeel wordt in rov. 2.6 - 2.10 nader onderbouwd.
3.5.3 Het Hof heeft - op basis van (onder meer) de aanvankelijke stellingen van [eisers] en op basis van de verklaring die [eiser 1] op 12 november 2009 heeft afgelegd ten overstaan van de rechter in eerste aanleg - bewezen verklaard dat [eisers] van plan waren om, indien zij op enig moment zouden overgaan tot bebouwing van het perceel, daarbij af te wijken van het bouwplan waarvoor de bouwvergunning was verleend (zie rov. 2.10 eindarrest).
3.5.4 In hun s.t. onder 3.3 betogen mrs. Fruytier en Van Loon dat waarheidsvinding steeds meer op de voorgrond komt te staan. Dat geef ik grif toe. Maar zij vermelden daarbij niet dat het etaleren van ware stellingen een belangrijke bijdrage kan - en rechtens trouwens ook moet - leveren aan waarheidsvinding. In 's Hofs visie schortte het daaraan door de draai die [eisers] aan het eind van de rit aan hun eerdere stellingen hebben gegeven. Eveneens terecht betogen H.E.G. (s.t. onder 3.4) dat het horen van (partij)getuigen een belangrijke bijdrage kan leveren aan het vinden van de waarheid. Dat vond het Hof ook. Het heeft betekenis toegekend aan de eigen verklaring van [eiser 1] afgelegd in prima; zie rov. 2.8 van het eindarrest. Die verklaring breekt [eisers] op, maar daar kunnen zij zich niet met vrucht over beklagen.
3.5.5 Anders dan in de s.t. van mrs. Fruytier en Van Loon sub 3.13 en 3.14 wordt gesuggereerd, wist [eiser 1] op het moment dat hij zijn in het proces-verbaal opgetekende verklaring in prima aflegde dat de bouwvergunning was ingetrokken. Zijn duidelijke en expliciete verklaring dat hij een ander bouwplan wilde uitvoeren dan waarvoor destijds aan [betrokkene 1] vergunning was verleend, heeft hij, naar het Hof klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk heeft aangenomen, niet genuanceerd door aan te voeren dat hij bereid zou zijn geweest om conform de eerder verleende vergunning te bouwen indien dat de enige mogelijkheid was. Onjuist is daarom de in de s.t. betrokken stelling dat de "grondboodschap" van [eiser 1] was dat hij "hoe dan ook [zou] hebben gebouwd". Om de ampel door het Hof geschetste redenen is ook niet aannemelijk dat [eiser 1] dat laatste zou hebben gedaan.
3.6.1 Ook een iets andere lezing van het bestreden oordeel is mogelijk; een lezing die tot dezelfde uitkomst als hiervoor betoogd, leidt. [eisers] hebben gesteld dat zij, indien zij destijds op de hoogte waren geweest van het voornemen van de Gemeente tot intrekking van de bouwvergunning, binnen de door de Gemeente gestelde termijn zouden zijn overgegaan tot bebouwing van het perceel conform de bouwvergunning (zie onder andere rov. 2.12 en 2.13 onder (d) van het eindarrest). Naar het oordeel van het Hof hebben [eisers] echter, naast hun stellingen die het Hof - in cassatie niet bestreden - in dit verband als onvoldoende heeft beoordeeld, geen feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot bewezenverklaring van hetgeen [eisers] moeten aantonen (zie rov. 2.12 van eindarrest). Het aanbod van [eisers] om de in het bewijsaanbod genoemde feiten te bewijzen door middel van het horen van getuigen, is door het Hof dan ook als onvoldoende gespecificeerd aangemerkt. Het Hof heeft daarmee, anders dan het onderdeel betoogt, geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het hier besproken bewijsaanbod. Uit dat bewijsaanbod blijkt - zoals het Hof terecht constateert - immers niet, laat staan op voldoende duidelijke wijze, welke voor de beslissing van deze zaak relevante feiten (al dan niet mede) door middel van de betreffende getuigenverklaringen bewezen zouden kunnen worden.(4)
3.6.2 Het bewijsaanbod behelst immers dat [eisers] "actie" zouden hebben ondernomen. Maar met betrekking tot de aard van die "actie" komt het bewijsaanbod evenwel niet verder dan "het benutten van de mogelijk laatste kans voor een bouwmogelijkheid op deze locatie". In het licht van het voorafgaande valt te billijken dat het Hof dit te vaag achtte. Eens te meer in het licht van 's Hofs - als gezegd in cassatie niet bestreden - oordeel in rov. 2.15 van het tussenarrest.
3.6.3 Daar komt nog bij dat niet helemaal duidelijk is hoe [eisers] het aangeboden bewijs denken te leveren. Het middel wil doen geloven dat in dit kader de getuigen [eisers] naar voren worden geschoven. Men kan het bewijsaanbod inderdaad zo lezen, maar dwingend is die lezing zeker niet. Het is zeer wel mogelijk het weinig duidelijke bewijsaanbod zo te lezen dat [eisers] slechts worden genoemd met betrekking tot de twee volgende thans niet relevante bewijsthema's:
* dat tijdig contact zou zijn opgenomen met de Gemeente en
* dat financiering van de bouw geen probleem zou zijn geweest.
3.7 Op dit alles loopt de klacht stuk.
3.8 Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof (in rov. 2.12 eindarrest) er in elk geval aan voorbijziet "dat de intentie van [eisers] om al dan niet binnen de door de Gemeente gestelde termijn conform de bouwvergunning op het perceel te bouwen wel kwalificeert als (te bewijzen aangeboden) 'feit' in de zin van art. 166 lid 1 Rv.
3.9 Deze klacht faalt reeds omdat noch uit het bestreden arrest noch uit het onderdeel blijkt dat [eisers] zich - zoals het onderdeel kennelijk veronderstelt - in feitelijke aanleg op het standpunt hebben gesteld dat zij (daadwerkelijk) de intentie hebben gehad 'om al dan niet binnen de door de Gemeente gestelde termijn conform de bouwvergunning op het perceel te bouwen'.(5)
4. Bespreking van het middel in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1 Nu het incidenteel beroep voorwaardelijk is ingesteld en de voorwaarde niet is vervuld, behoeft het beroep geen inhoudelijke bespreking.
4.2 De klachten zouden ook bij inhoudelijke beoordeling m.i. mislukken. Ik werk dat met een enkel woord uit. Meer lijkt mij niet nodig in het licht van art. 81 lid 1 RO.
4.3 Kern van het middel is dat terughoudendheid bestaat bij het aannemen van aansprakelijkheid bij nalaten. Is sprake van "vermogensschade" dan zou voor aansprakelijkheid slechts plaats zijn als sprake is van "een bijzondere relatie tussen laedens en gelaedeerde".
4.4.1 Nog daargelaten dat onderdeel 1.1 kennelijk een van art. 6:95 BW afwijkende betekenis hecht aan "vermogensschade", ziet het eraan voorbij dat het Hof nu juist - alleszins begrijpelijk - is uitgegaan van een bijzondere relatie tussen partijen.
4.4.2 Ook overigens berust het betoog op een misvatting. Zo doet de s.t. beroep op een aantal gezaghebbende auteurs wier betoog evenwel - zoals bij kennisneming van de betrokken passages m.i. duidelijk blijkt - betrekking heeft op andere situaties zoals het nalaten hulp te bieden aan anderen.(6)
4.5 Onderdeel 1.2 mist feitelijke grondslag omdat het Hof uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de daarin genoemde omstandigheden.
4.6 Onderdeel 1.3 verwijt het Hof geen rekening te hebben gehouden met een stelling die het niet kon kennen bij het vellen van het bestreden oordeel. Het ziet er immers aan voorbij dat het Hof de onrechtmatigheidsvraag heeft beslecht in het tussenarrest, terwijl het onderdeel geheel is gebaseerd op een posterieure stelling.
4.7 Onderdeel 1.4 miskent dat in rov. 2.5 slechts de stellingen van [eisers] worden weergegeven.
5. Afdoening
5.1 Het principale cassatieberoep noopt mijns inziens niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Deze zaak leent zich dan ook voor verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping met het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov. 2.2 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam van 7 februari 2012.
2 Het tussenarrest van 7 februari 2012 en het eindarrest van 31 juli 2012 worden in deze conclusie veelal kortheidshalve aangeduid als respectievelijk het 'tussenarrest' en het 'eindarrest'.
3 Zie de 'memorie na tussenarrest, tevens akte tot voorwaardelijke wijziging van de eis' d.d. 17 april 2012, p. 4.
4 Er bestaat hier een nauwe samenhang tussen de stelplicht en het specificatie-vereiste. Vgl. Asser Procesrecht/Asser 3 (Bewijs), 2013, nr. 224.
5 Dat [eisers] een dergelijk standpunt niet hebben ingenomen, lijken zij in hun schriftelijke toelichting onder 3.14 overigens ook zelf te bevestigen.
6 Zie bijvoorbeeld C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 1606 i.f. (waar de s.t. onder 35 naar verwijst) en met name ook nr 1607; T.F.E. Tong Tjin Tai, NJB 2007/2071.