ECLI:NL:PHR:2013:CA0908

• Datum uitspraak: 24 mei 2013
• Publicatiedatum: 22 juni 2013
• Zaaknummer: 12/01982
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toetsing verval voorrangsregeling Overgangswet elektriciteitsproductiesector aan rechtsbeginselen en compensatieplicht Staat

Deze zaak betreft de cassatie tegen het arrest van het hof Den Haag over de vervallen voorrangsregeling in de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (OEPS). De Importeurs vorderden compensatie van niet-marktconforme kosten voortvloeiend uit langlopende importcontracten, nadat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de voorrangsregeling in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn had geoordeeld.

De Hoge Raad bevestigt dat de rechter de wet in formele zin niet mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen en dat de Staat niet contractueel gehouden is tot een resultaatsverplichting tot het realiseren van prioritaire importcapaciteit. Het oktoberakkoord, waarop de Importeurs zich beroepen, bevatte slechts een inspanningsverplichting met voorbehoud van goedkeuring door minister, parlement en Europese Commissie.

De voorrangsregeling beoogde slechts de uitvoering van lopende importcontracten mogelijk te maken, niet om compensatie te bieden voor niet-marktconforme kosten. De Hoge Raad wijst klachten over motivering en uitleg van de contractuele verplichtingen af en bevestigt dat alternatieve regelingen of compensatie niet zonder meer mogelijk zijn vanwege Europese mededingingsregels en het discriminatieverbod.

De uitspraak benadrukt het belang van rechtszekerheid en de grenzen van compensatieplicht van de Staat bij wetgeving die voortvloeit uit Europese richtlijnen en de liberalisering van de elektriciteitsmarkt.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de Staat niet verplicht is tot compensatie van niet-marktconforme kosten en dat de voorrangsregeling slechts een inspanningsverplichting betrof.

Conclusie

12/01982

mr. Keus

Zitting 24 mei 2013

Conclusie inzake:

1. GDF SUEZ Energie Nederland N.V. (voorheen genaamd: Electrabel Nederland N.V.)

2. NUON POWER GENERATION B.V.

3. E.ON BENELUX N.V.

4. RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V.

5. DELTA ENERGY B.V.

eiseressen tot cassatie (hierna: de Importeurs)

advocaat: mr. M.J. Schenck

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie)

verweerder in cassatie (hierna: de Staat)

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk

In verband met de liberalisering van de energiemarkt is op verschillende tijdstippen in 2001, 2002 en 2004 de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: OEPS)(1) - ten dele - in werking getreden. In art. 13 lid 1 van deze wet - welke bepaling op 1 maart 2001 in werking is getreden - wordt capaciteit voor de import van elektriciteit gereserveerd teneinde de Importeurs in staat te stellen aan hun langlopende afnameverplichtingen te voldoen. Vóór de liberalisering van de energiemarkt was het toenmalige samenwerkingsverband van de (rechtsvoorgangers van de) Importeurs deze verplichtingen aangegaan teneinde de elektriciteitsvoorziening in Nederland zeker te stellen. Op 7 juni 2005 heeft het Hof van Justitie van (destijds:) de Europese Gemeenschappen (thans: de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) geoordeeld dat de genoemde bepaling met Richtlijn 96/92/EG (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn) (2) in strijd is (3). Sedertdien is geen importcapaciteit voor de Importeurs meer gereserveerd; art. 13 OEPS is uiteindelijk vervallen. De Importeurs stellen zich op het standpunt dat de Staat jegens hen aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg daarvan lijden.

1. Feiten (4) en procesverloop

1.1 B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (hierna: NEA) is de rechtsopvolger van N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP). SEP was tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het samenwerkingsverband van (de rechtsvoorgangers van) de Importeurs, die toentertijd de faciliteiten voor de productie van elektriciteit in Nederland in handen hadden en ook aandeelhouders van SEP waren. Ingevolge art. 2 van de Elektriciteitswet 1989 dienden SEP en haar aandeelhouders zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. De import van elektriciteit was exclusief aan SEP voorbehouden.

1.2 Ter voldoening aan haar wettelijke taak heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (EdF)(5). Deze overeenkomst (hierna ook: het EdF-contract) hield in dat EdF een groot vermogen beschikbaar diende te houden voor SEP. Voor het beschikbaar houden van dit vermogen betaalde SEP een vaste vergoeding en een variabele vergoeding voor de elektriciteit die zij daadwerkelijk afnam. SEP diende per jaar minimaal 65% van de beschikbaar gehouden stroom af te nemen; deed zij dit niet dan diende zij daarvoor toch te betalen. De transportkosten van de elektriciteit (tot de Nederlandse grens) werden door SEP en EdF gedeeld. Het EdF-contract was niet tussentijds opzegbaar en had een looptijd tot en met 31 maart 2009.

1.3 Ter implementatie van de Elektriciteitsrichtlijn zijn de Elektriciteitswet 1998 (in werking getreden op 1 augustus 1998 en 1 juli 1999)(6) en de OEPS (gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2001) ingevoerd. Deze wetten hadden tot gevolg dat de elektriciteitssector in Nederland (in fasen) werd geliberaliseerd, hetgeen onder meer betekende dat vanaf 1 januari 2001 de Importeurs met elkaar dienden te concurreren en dat voor SEP geen taak meer was weggelegd.

1.4 Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan haar dochtervennootschap Sarrane B.V.. SEP heeft vervolgens de aandelen in deze twee vennootschappen verkocht en overgedragen aan de Staat.

1.5 Een van de problemen die in het kader van de liberalisering van de elektriciteitssector speelden was de problematiek van de zogenoemde "bakstenen", langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan werd verwacht dat deze na de liberalisering niet-marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. Het EdF-contract was één van deze bakstenen. Over de bakstenen-problematiek heeft overleg plaatsgevonden tussen de toenmalige minister van Economische Zaken (hierna: de minister) en de Importeurs. In oktober 1998 is hierover de Overeenkomst op Hoofdlijnen gesloten(7). De Overeenkomst op Hoofdlijnen is echter ontbonden omdat de Importeurs onderling het over de verdeling van de verplichtingen van SEP niet eens konden worden.

1.6 De minister heeft vervolgens de Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (de commissie Herkströter) verzocht advies uit te brengen. Deze commissie heeft in haar advies van 10 november 1999(8) onder meer het volgende geadviseerd:

(i) aan de productiesector dient een tegemoetkoming te worden toegekend voor de niet-marktconforme kosten die voortvloeiden uit de stadsverwarmingsprojecten en Demkolec (een experimentele kolenvergassingscentrale) omdat deze projecten op instigatie van de overheid tot stand waren gekomen;

(ii) een van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan;

(iii) de verdeling van de verplichtingen tussen de Importeurs dient zoveel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling;

(iv) de overdracht van de aandelen TenneT dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde.

De minister en vervolgens de wetgever hebben zich bij dit advies aangesloten. Meer in het bijzonder is in art. 2 lid 2 OEPS bepaald dat de kosten waarvoor de Importeurs gezamenlijk aansprakelijk zijn, (onder meer) betreffen de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van elektriciteit die de aangewezen vennootschap (SEP) heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn (de importcontracten), terwijl in art. 6 en 7 OEPS is bepaald dat aan de afnemers een toeslag opgelegd zal kunnen worden waarvan de opbrengst dient ter tegemoetkoming in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming en uit het Demkolec-project. Voor kosten die voortvloeien uit de importcontracten is in dat verband niets bepaald.

1.7 Een ander probleem dat rond de liberalisering speelde was de (verdeling van de) capaciteit van de netten voor de invoer van elektriciteit. De minister heeft eerst door aanpassing van Netcode en vervolgens door opneming van een regeling in de OEPS willen bereiken dat de bestaande importcontracten van SEP konden worden nagekomen. In het wetsvoorstel OEPS(9) was daartoe aanvankelijk in art. 12 bepaald dat de netbeheerder (TenneT) voor uitvoering van het EdF-contract 600 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2002) en 750 MW (voor de periode tot en met 31 maart 2009) zou kunnen toewijzen. Daarnaast zou voor twee andere contracten 300 MW en 600 MW gereserveerd worden, in totaal derhalve 1500 MW.

1.8 Op 10 oktober 2000 hebben de minister enerzijds en de Importeurs en SEP anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: het oktoberakkoord)(10) die onder meer het volgende inhoudt:

(a) de Importeurs verplichten zich de kosten te dragen als bedoeld in art. 2 van het wetsvoorstel (OEPS) en af te zien van het aanhangig maken van enige gerechtelijke procedure met betrekking tot hetgeen geregeld is in het wetsvoorstel;

(b) SEP verkoopt de aandelen TenneT aan de Staat voor ƒ 2,55 miljard;

(c) op de grondslag van het bepaalde in paragraaf 3 van het wetsvoorstel zal een bedrag beschikbaar worden gesteld bij wijze van tegemoetkoming in de kosten betreffende stadsverwarmingscontracten en Demkolec;

(d) de Importeurs zullen zich maximaal inspannen zodat de in art. 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW;

(e) de in deze overeenkomst neergelegde afspraken worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de minister, het parlement en de Europese Commissie.

1.9 In de Tweede Kamer zijn, na de totstandkoming van het oktoberakkoord, amendementen aangenomen ten aanzien van de voorrangsregeling van art. 12 wetsontwerp OEPS. Als gevolg daarvan is in het uiteindelijke art. 13 OEPS bepaald dat de netbeheerder op aanvraag ten hoogste 900 MW (tot en met 31 maart 2005) respectievelijk 750 MW (van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009) toewijst voor dezelfde drie contracten(11). Voorts werd door middel van een amendement in de wet vastgelegd dat voor de invoercapaciteit de veilingprijs moest worden betaald(12). De Importeurs hebben deze wijzigingen uiteindelijk geaccepteerd en zijn niet op het oktoberakkoord teruggekomen.

1.10 Op 23 mei 2002 hebben de Importeurs een overeenkomst gesloten met EdF, waardoor het EdF-contract werd aangepast. Die aanpassing hield in hoofdzaak in dat de prijs voor de elektriciteit nog uitsluitend zou worden bepaald conform de voor de dag van levering geldende dagprijs van elektriciteit op de Duitse elektriciteitsbeurs LPX, waartegenover NEA een bedrag van € 500 miljoen aan EdF betaalde. Daarnaast werd overeengekomen dat NEA uit haar verplichtingen uit het EdF-contract zou worden ontslagen en dat EdF de helft zou bijdragen aan de kosten voor het transport en de import van de elektriciteit in Nederland.

1.11 Tegen de voorrangspositie van de Importeurs, die toen nog was neergelegd in de door TenneT bij de verdeling van de netcapaciteit gehanteerde Netcode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) gestelde prejudiciële vragen heeft het HvJ EG/EU in zijn arrest van 7 juni 2005 geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 en art. 16 van de Elektriciteitsrichtlijn(13). Het Hof overwoog dat art. 24 van deze richtlijn voorziet in de mogelijkheid toestemming te vragen om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn waren overeengekomen, maar dat de Staat van die mogelijkheid (die tot uiterlijk 20 februari 1998 openstond) geen gebruik heeft gemaakt.

1.12 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft TenneT de toepassing van de voorrangsregeling ten behoeve van de Importeurs (hierna ook wel: de prioritaire importcapaciteit) met ingang van 1 september 2005 beëindigd.

1.13 Eind 2005 hebben de Importeurs een regeling getroffen met EdF, die inhield dat EdF de levering van stroom onder het EdF-contract zou opschorten en aan de Importeurs een vergoeding zou betalen voor de besparing die EdF realiseerde doordat zij in de periode van 1 september 2005 tot en met 31 maart 2009 niet de in mei 2002 overeengekomen vergoeding van 50% van de import- en transportkosten aan de Importeurs zou hoeven te betalen.

1.14 Bij exploot van 1 april 2008 hebben de Importeurs en NEA de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat aansprakelijk is voor de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit tussen 1 september 2005 en 31 maart 2009, en een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De Staat heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

1.15In haar vonnis van 28 april 2010, LJN: BM2864, heeft de rechtbank geoordeeld dat NEA op 1 september 2005 geen importgerechtigde meer was en daardoor geen schade heeft geleden. NEA heeft daarom geen belang bij de verklaring voor recht (rov. 4.1). Naar het oordeel van de rechtbank is SEP ter vervulling van haar wettelijke taak en met het oog op het algemeen economisch belang de overeenkomst met EdF aangegaan. Deze overeenkomst was in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt niet marktconform. De liberalisering leidde dan ook tot schade voor SEP. Nu het EdF-contract door SEP in het algemeen belang is gesloten, was de Staat naar het oordeel van de rechtbank verplicht zich het belang van SEP aan te trekken en was hij gehouden (zich in te spannen) de nadelige gevolgen van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken. De Staat achtte zich daartoe volgens de rechtbank ook gehouden (rov. 4.3).

Volgens de rechtbank heeft de Staat niet op adequate wijze aan deze verplichting voldaan. Uit het feit dat het HvJ EG/EU de in art. 13 lid 1 OEPS neergelegde voorrangsregeling met de Elektriciteitsrichtlijn in strijd acht en art. 13 OEPS op 1 september 2005 is komen te vervallen, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de Staat een ondeugdelijk middel heeft gekozen. Ook indien de Staat geen ontheffing zou hebben gekregen wanneer hij die tijdig zou hebben gevraagd, of op 20 februari 1998 nog geen noodzaak tot compensatie bestond, had de Staat volgens de rechtbank een andere vorm van compensatie moeten regelen. De stelling dat een alternatieve regeling niet mogelijk was, heeft de Staat onvoldoende feitelijk gemotiveerd (rov. 4.5). Aldus heeft de Staat, nog steeds volgens de rechtbank, onrechtmatig jegens de Importeurs gehandeld (rov. 4.6).

1.16 Bij exploot van 22 juli 2010 heeft de Staat hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij memorie heeft de Staat negen grieven aangevoerd. De Importeurs en NEA hebben de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 31 oktober 2011 doen bepleiten en hebben bij die gelegenheid nog bij akte stukken in het geding gebracht. De Importeurs en NEA hebben bij brief van hun advocaat van 20 oktober 2011 (op voorhand) op de akte van de Staat gereageerd.

1.17 Bij arrest van 20 december 2011, LJN: BU9031, NJF 2012, 60, heeft het hof de Staat niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen de Staat en NEA, dat vonnis vernietigd voor zover gewezen tussen de Importeurs en de Staat, de vorderingen van de Importeurs alsnog afgewezen en de Importeurs, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

1.18 Het hof heeft daartoe allereerst de grieven II en IV besproken. Deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat was gehouden de nadelige gevolgen van de liberalisering voor SEP in verband met het niet-marktconforme EdF-contract zoveel mogelijk te beperken. Aan die grieven heeft de Staat ten grondslag gelegd dat de OEPS juist bepaalt dat niet-marktconforme kosten (hierna ook: NMC-kosten) voor rekening van de Importeurs blijven. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"2.2 Deze grieven slagen. Het hof stelt voorop dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin, te weten de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009, 233). Reeds op deze grond is het oordeel van de rechtbank onjuist. Daarbij komt dat de artikelen 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en tegen de achtergrond van het rapport van de commissie Herkströter en de parlementaire geschiedenis bezien, bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat daarin is vastgelegd dat NMC-kosten (met inachtneming van een in die wet bepaalde verdeelsleutel) juist voor rekening van de importeurs dienen te blijven. Zie Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 6, 7-8 en 12; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 7-8; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3.

2.3 Het voorgaande betekent dat ook grief III, waarin de Staat opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat zich ook tot compensatie gehouden achtte, doel treft. De wetsgeschiedenis van de OEPS laat er geen twijfel over bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou ontstaan als gevolg van NMC-kosten van het EdF-contract. De passages waarop de rechtbank doelt en die verband houden met de prioritaire importcapaciteit, kunnen haar oordeel alleen al niet dragen omdat daaruit wel valt af te leiden dat de wetgever SEP en de importeurs door het in het leven roepen van prioritaire importcapaciteit tegemoet heeft willen komen, maar niet dat hij dat deed omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte.

2.4 Daar komt nog bij dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever vanuit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen de bestaande contracten uit te dienen, waarbij ook een rol speelde dat het net geschikt was gemaakt juist om de SEP-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren (zie onder meer Tweede Kamer, 1999-2000, 27250, nr. 3 p. 14; Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 19, 20, 22 en 31; Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 3, 8 en 21). Geheel in lijn met dit oogmerk is dat bepaald is dat indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt zodat SEP deze niet kan verhandelen (zie Tweede Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 5 p. 32-33). Dat de wetgever daarbij ook onder ogen heeft gezien dat door de prioritaire importcapaciteit voorkomen zou worden dat de NMC-kosten verder zouden oplopen, is iets anders en betekent niet dat de wetgever met de prioritaire importcapaciteit het doel had de importeurs te compenseren voor de NMC-kosten. Dat de Staat in een zaak voor het CBb een ander standpunt verdedigde betekent nog niet dat het hof in deze zaak van de juistheid van dat standpunt moet uitgaan."

1.19 Het hof concludeerde dat de vordering van de Importeurs niet kan worden toegewezen op de grondslag die de rechtbank heeft aangenomen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof onderzocht of een andere grondslag tot toewijzing van de vordering kan leiden (rov. 3.1). Als andere grondslag voor hun vordering hebben de Importeurs aangevoerd dat de Staat is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het begin 2001 bereikte compromis om tot 31 maart 2009 te voorzien in prioritaire importcapaciteit. Althans, zo betogen de Importeurs, heeft de Staat gehandeld in strijd met zijn toezeggingen voor de looptijd van het EdF-contract te voorzien in voldoende importcapaciteit (rov. 3.2 onder (i)). Met het begin 2001 bereikte compromis doelen de Importeurs op een akkoord dat zou zijn bereikt na overleg tussen de Importeurs en de Staat. Dit overleg strekte volgens de Importeurs ertoe te onderzoeken hoe de gevolgen van de amendementen (als gevolg waarvan de voorrangsregeling in een aantal opzichten in hun nadeel was gewijzigd) konden worden verzacht. Volgens de Importeurs hield het compromis in dat zij tegen het uurtarief van jaarcontracten konden importeren, terwijl zij niet, zoals gebruikelijk, voor alle uren in het jaar behoefden te betalen, maar slechts voor de uren waarop zij daadwerkelijk van de importcapaciteit gebruik maakten (rov. 4.1). Volgens de Importeurs heeft de Staat met het oktoberakkoord en het compromis over de importfee de contractuele verplichting op zich genomen zorg te dragen voor voldoende importcapaciteit tegen een payable when used betalingsregeling. Voor zover het compromis niet als een verbintenisscheppende overeenkomst is te beschouwen, heeft de Staat volgens de Importeurs althans gehandeld in strijd met toezeggingen die uit het compromis blijken. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"4.3 De rechtbank heeft, door de Staat in hoger beroep niet - dan wel te laat, namelijk bij pleidooi in hoger beroep - bestreden, vastgesteld dat de Staat zich in het oktoberakkoord ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren. Niet in geschil is dat de wetgever in art. 13 OEPS een dergelijke reservering heeft opgenomen. De vraag is echter of de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord heeft geschonden doordat het HvJEG deze voorrangsregeling ongeldig heeft verklaard. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval, omdat het hof uit de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord afleidt dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europees recht. In art. 13 lid 6 OEPS is immers bepaald dat de minister de prioritaire importcapaciteit kon beperken indien dat nodig mocht zijn in verband met de opvatting van de Europese Commissie. Dat de importeurs zich jegens de Staat ooit op het standpunt hebben gesteld dat dit voorbehoud in strijd zou zijn met het oktoberakkoord blijkt niet, terwijl uit de eigen stellingen van de importeurs ook blijkt dat zij de OEPS in zijn uiteindelijke vorm (dus inclusief het in art. 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud) hebben aanvaard. Dit betekent dat de Staat niet tekort schiet in de nakoming van het oktoberakkoord indien, zoals in dit geval, de overeengekomen capaciteitreservering wel in de wet is opgenomen maar nadien blijkt dat deze op grond van het Europees recht ongeldig is. Ook overigens is er niets dat er op wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen.

4.4 De omstandigheid dat het in dit geval niet de Europese Commissie was die bezwaar had tegen de prioritaire importcapaciteit maar het HvJEG doet aan het voorgaande niet af. Uit het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS moet worden afgeleid dat de Staat zich slechts tot het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit wilde verbinden voor zover dit niet in strijd zou komen met het recht van de Europese Unie. In dat opzicht heeft de Staat kennelijk geen enkel risico willen lopen, doordat reeds de enkele opvatting van de Europese Commissie tot het beëindigen van de prioritaire importcapaciteit kon leiden, zonder dat noodzakelijk was dat die opvatting ook door het HvJEG was bevestigd. Tegen die achtergrond zou het ongerijmd zijn indien, ondanks het oordeel van het HvJEG dat de prioritaire importcapaciteit in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, welk oordeel ook voor de Europese Commissie bindend is, de Staat verplicht zou zijn deze regeling te handhaven. Dit wordt bevestigd door hetgeen hieromtrent is opgemerkt in de Eerste Kamer, 2000-2001, 27250, nr. 121b p. 9.

4.5 Het voorgaande is ook van toepassing op het Compromis. De importeurs stellen dat de Staat zich er begin 2001 toe heeft verbonden bij voorrang importcapaciteit ter beschikking te stellen aan de importeurs tegen een payable when used betalingsregeling. De importeurs stellen echter niet dat de verplichtingen van de Staat uit hoofde van het Compromis, in afwijking van wat voordien gold, niet meer een inspanningsverbintenis zouden inhouden, dan wel dat toen is overeengekomen dat, in afwijking van het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet zouden afdoen aan de verplichting van de Staat om zorg te dragen voor prioritaire importcapaciteit ten behoeve van de importeurs."

1.20 Vervolgens heeft het hof de door de Importeurs eveneens aan hun vordering ten grondslag gelegde strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het beginsel van de égalité devant les charges publiques (rov. 3.2 onder (2)) besproken:

"5.1 De importeurs voeren aan dat de Staat in de aanloop naar de liberalisering bij herhaling heeft opgemerkt dat hij als betrouwbare partner en zorgvuldige overheid voor voldoende invoercapaciteit zorg diende te dragen. Ook het beginsel van égalité devant les charges publiques brengt volgens hen mee dat de Staat verplicht is te voorzien in voldoende importcapaciteit, dan wel een alternatieve regeling.

5.2 Het hof is van oordeel dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever is bepaald in art. 13 lid 6 OEPS. Uit de door de importeurs in de memorie van antwoord onder 122-126 opgenomen citaten kan ook niet worden afgeleid dat de Staat zich gehouden achtte een regeling tot stand te brengen die in strijd zou zijn met het Europees recht of afstand nam van het in art. 13 lid 6 OEPS opgenomen voorbehoud. Het hof tekent hierbij nog aan dat geen van de stukken waaruit de importeurs hier citeren is gericht aan SEP of de importeurs.

5.3 Ook deze grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden."

1.21In de rov. 6.1 e.v. heeft het hof de vraag behandeld of de Staat verplicht was te voorzien in een alternatieve regeling die wel geldig was (rov. 3.2 onder (3)). Het hof heeft overwogen:

"6.2 In art. 13 lid 6 OEPS is bepaald dat de Staat de netbeheerder (TenneT) kan opdragen, kort gezegd, de prioritaire importcapaciteit te beperken indien dat nodig is in verband met de opvatting van de Europese Commissie dienaangaande. Hiervoor is overwogen dat de aldus in de wet opgenomen regeling de instemming had van de importeurs en dus geacht moet worden een correcte uitvoering van het oktoberakkoord te zijn. Noch in het oktoberakkoord noch in de OEPS is bepaald dat indien de prioritaire importcapaciteit wegens bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet kan worden uitgevoerd, de Staat verplicht is een alternatieve, wel geldige regeling in te voeren. Het standpunt van de importeurs faalt reeds om deze reden.

6.3 Daar komt bij dat het hof niet is gebleken dat een andere, geldige regeling mogelijk was geweest. De importeurs hebben ook niet een concrete, uitgewerkte regeling aangewezen die wel mogelijk was geweest, laat staan dat zij hebben beargumenteerd waarom deze de Europeesrechtelijke toets zou hebben doorstaan. De importeurs wijzen op buitenlandse regelingen, maar beschrijven deze niet in detail en besteden geen aandacht aan de vraag of deze wél de toets van het Europees recht kunnen doorstaan respectievelijk of daarvoor wellicht op de voet van art. 24 lid 1 Elektriciteitsrichtlijn een overgangsmaatregel is getroffen. Voorts is, anders dan de importeurs stellen, weinig aannemelijk dat een meer objectieve regeling, waarbij de capaciteit op basis van objectieve criteria (zoals contractsduur) wordt toegewezen, de toets van het Europese recht wel zou hebben doorstaan. Immers, hoe die andere regeling ook ingekleed zou zijn, indien deze erop zou neerkomen dat de importeurs over dezelfde prioritaire importcapaciteit zouden kunnen beschikken als op basis van de ongeldig verklaarde regeling, aan te nemen valt dat door de vorm zou moeten worden heengekeken en dat die alternatieve regeling alsnog naar inhoud en strekking als in strijd met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn zou moeten worden beschouwd. Ten slotte hebben de importeurs onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom een financiële compensatie, uitgekeerd ter opheffing van het nadeel dat zij leiden (lees; lijden; LK) doordat een voor hen in het leven geroepen regeling wegens strijd met art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn ongeldig is, wel geldig zou zijn, meer in het bijzonder waarom deze niet zou neerkomen op een overtreding van het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn of het uitkeren van verboden staatssteun.

6.4 Ook deze grondslag kan niet tot toewijzing van de vordering leiden."

1.22 Het hof heeft vervolgens ook een vierde grondslag van de vordering van de Importeurs afgewezen (rov. 7.1-7.7). Volgens de Importeurs had de Staat nagelaten tijdig op de voet van art. 24 Elektriciteitsrichtlijn een ontheffing aan de Europese Commissie te vragen (rov. 3.2 onder (4)). Deze vierde grondslag speelt in cassatie geen rol meer.

1.23 Nu geen grieven waren aangevoerd tegen het vonnis voor zover dat tussen de Staat en NEA was gewezen, heeft het hof de Staat in zijn hoger beroep tegen NEA niet-ontvankelijk verklaard, en het bestreden vonnis slechts vernietigd voor zover dit tussen de Staat en de Importeurs was gewezen.

1.24 Bij exploot van 20 maart 2012 hebben de Importeurs (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van 20 december 2011 ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

2. Inleidende opmerkingen

Geen toetsing wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen

2.1 Het gaat in deze zaak om de liberalisering van de elektriciteitsmarkt en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse elektriciteitsproductiesector. De liberalisering van de elektriciteitsmarkt is opgelegd door de (richtlijn)wetgever van (destijds) de Europese Gemeenschap (thans de Europese Unie); zij vindt haar grond in de al eerder genoemde Elektriciteitsrichtlijn. Op nationaal niveau hebben die liberalisering en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse elektriciteitsproductiesector in wetten in formele zin regeling gevonden. Dat geldt óók voor de voorrangsregeling ten behoeve van de Importeurs, waarvan de niet-toepasbaarheid (nadat de voorrangsregeling in 2005 door het HvJ EG/EU met de Elektriciteitsrichtlijn in strijd was bevonden) en de uiteindelijke intrekking (per 1 april 2008(14)) tot het onderhavige geschil aanleiding hebben gegeven. De voorrangsregeling ten behoeve van de Importeurs was vervat in art. 13 van de OEPS, een wet in formele zin, en is uiteindelijk ook bij wet in formele zin(15) ingetrokken.

2.2 Naar Nederlands recht staat het niet ter beoordeling van de rechter of regelingen, vervat in wetten in formele zin, met de Grondwet of met algemene rechtsbeginselen (het beginsel van de égalité devant les charges publiques daaronder begrepen) in overeenstemming zijn. Het is de rechter niet toegestaan om rechtstreeks of langs een omweg in de beoordeling van de verenigbaarheid van de desbetreffende wet in formele zin met de Grondwet of met algemene rechtsbeginselen te treden(16).

2.3 In de onderhavige zaak staat niet ter discussie of de formeelwettelijke regeling van de OEPS zoals zij destijds was getroffen, met de algemene rechtsbeginselen in overeenstemming was. De discussie betreft slechts de vraag of de Staat de Importeurs, na het wegvallen van de in de OEPS opgenomen voorrangsregeling als gevolg van het prejudiciële arrest van het HvJ EG/EU, met een andere voorziening tegemoet had moeten komen, zulks in verband met de langlopende (en op een geliberaliseerde markt mogelijk problematische) verplichtingen die slechts op de Importeurs drukten. Wel hebben de Importeurs in dat verband betoogd dat de weggevallen voorrangsregeling als (gedeeltelijke) compensatie voor de bedoelde (en na liberalisering mogelijk niet langer marktconforme) verplichtingen was bedoeld en op grond van een ook door de Staat als zodanig gepercipieerde rechtsplicht was getroffen, en dat diezelfde rechtsplicht na het wegvallen van de voorrangsregeling tot het treffen van een vervangende voorziening noopte.

2.4 Wat overigens van de strekking van de voorrangsregeling zij (ik kom daarop nog terug), zoveel is zeker dat de wetgever in formele zin in het wegvallen van die regeling géén aanleiding tot het treffen van een vervangende regeling heeft gezien. Evenmin heeft de wetgever in formele zin de uiteindelijke intrekking van de voorrangsregeling van enige compenserende maatregel vergezeld doen gaan. Of de wetgever in formele zin, door dit een en ander na te laten, heeft gehandeld in strijd met een uit de algemene rechtsbeginselen voortvloeiende rechtsplicht en of de OEPS (een wet in formele zin) na het wegvallen van de voorrangsregeling (nog) met de algemene rechtsbeginselen in overeenstemming was, is - evenzeer als de vraag of de oorspronkelijke OEPS met de algemene rechtsbeginselen in overeenstemming was - op grond van de hiervóór (onder 2.2) bedoelde jurisprudentie aan rechterlijke beoordeling onttrokken.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

2.5 De Importeurs hebben in cassatie niet bestreden dat aan de beoordeling door de rechter is onttrokken of de wet in formele zin met de algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is, maar hebben zich onder meer op het standpunt gesteld dat (ab initio) sprake was van een uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op de Staat rustende rechtsplicht hen te compenseren en dat de wet in formele zin aan die rechtsplicht niet afdoet. Die voorstelling van zaken kan echter niet worden aanvaard. Als er al sprake is van een rechtsplicht tot compensatie, vloeit die rechtsplicht voort uit de wijze waarop bij de wet in formele zin uitvoering is gegeven aan de liberalisering van de elektriciteitsmarkt en zal derhalve (niet het bestuur, maar) de wetgever in formele zin zich die plicht moeten aantrekken(17). Ook dan echter geldt dat aan de beoordeling door de rechter is onttrokken of de wetgever in formele zin zich naar behoren van die (zijn) plicht heeft gekweten. Een op de Staat rustende en uit de algemene rechtsbeginselen voortvloeiende rechtsplicht om de Importeurs te compenseren voor de gevolgen die de bij wet in formele zin geregelde liberalisering van de elektriciteitsmarkt voor hen zal hebben, laat zich niet los van de verenigbaarheid van de wet in formele zin met de algemene rechtsbeginselen beoordelen.

2.6 In dit verband moet nog worden benadrukt dat de hiervóór (onder 2.2) bedoelde jurisprudentie zich niet slechts ertegen verzet dat de rechter rechtstreeks in de beoordeling van de verenigbaarheid van een wet in formele zin met algemene rechtsbeginselen treedt, maar ook dat hij zulks doet "langs een omweg". In het arrest Van den Boomen Blijham/Staat(18) werd voor de aanspraak op nadeelcompensatie aansluiting gezocht bij de uit de bestuursrechtspraak bekende route van een zuiver schadebesluit ter zake van het als gevolg van een rechtmatig besluit ondervonden nadeel; omdat deze route niet openstaat met betrekking tot (bij de bestuursrechter niet appellabele) wetgeving in formele zin, zou in zodanig geval de burgerlijke rechter als restrechter over "égalité"-schade ter zake van rechtmatige wetgeving in formele zin kunnen oordelen. De Hoge Raad wees deze "omweg" van een zelfstandige verplichting van de Staat om in de nadelige gevolgen van (op zichzelf) rechtmatige wetgeving in formele zin te voorzien, echter van de hand.

Contractuele grondslag voor nadeelcompensatie?

2.7 De Importeurs hebben aan hun vorderingen mede ten grondslag gelegd dat de Staat zich contractueel jegens hen tot de voorrangsregeling had verbonden en dat de Staat, nu die voorrangsregeling wegens strijd met het Unierecht onhoudbaar is gebleken, deswege (vervangende) schadevergoeding is verschuldigd. In cassatie spitst het debat over die grondslag zich toe op het karakter van de bedoelde contractuele verplichting als resultaats- of inspanningsverplichting. Ook in dat verband acht ik van belang dat uiteindelijk bij wet in formele zin in de beoogde overgangsregeling zou moeten worden voorzien. De Importeurs waren niet in gesprek met de wetgever in formele zin, maar met de betrokken minister, die niet bij machte was wetgeving in formele zin tot stand te brengen en de totstandbrenging van zodanige wetgeving hooguit kon bevorderen. Partijen zijn zich dat laatste terdege bewust geweest en hebben zich ook ervan rekenschap gegeven dat de betrokken minister niet ervoor kon instaan dat de door partijen beoogde arrangementen daadwerkelijk onderdeel van de tot stand te brengen wet in formele zin zouden vormen. Zo bevatte de Overeenkomst op Hoofdlijnen inzake de niet-marktconforme kosten een uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring, onder meer door de Ministerraad en het Parlement. Ook het oktoberakkoord, dat slechts naar art. 12 van het (toen nog) wetsvoorstel OEPS verwees (overigens niet in verband met enige verplichting van de Staat om de in die ontwerpbepaling vervatte voorrangsregeling daadwerkelijk tot stand te brengen, maar in verband met een inspanningsverplichting van de Importeurs om de daarin genoemde hoeveelheid transportcapaciteit met 600 MW te verminderen), bevatte een uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring, onder meer door de minister en het Parlement. Bovendien bevatte zowel de Overeenkomst op Hoofdlijnen als het oktoberakkoord een voorbehoud van goedkeuring door de Europese Commissie, waaruit blijkt dat partijen zich ervan bewust waren dat óók het Europese recht aan de beoogde arrangementen in de weg zou kunnen staan. Dat de Staat met betrekking tot de totstandkoming en de ongestoorde gelding van de beoogde voorrangsregeling een resultaatsverbintenis op zich zou hebben genomen, laat zich moeilijk met het voorgaande verenigen. Daarbij moet worden bedacht dat, waar de Importeurs zich op een voor toewijzing van hun vordering toereikende contractuele verplichting van de Staat hebben beroepen, het op hun weg lag te stellen en zonodig te bewijzen dat (naar zich niet zonder meer uit het oktoberakkoord laat afleiden) de Staat voor de totstandkoming van een rechtsgeldige voorrangsregeling instond.

Bij dit alles komt ten slotte dat het Unierecht zich tegen het treffen van een voorrangsregeling verzette. Juist in het geval dat de Staat zich bij wijze van resultaatsverplichting tot het treffen van een zodanige (door het Unierecht verboden) regeling zou hebben verbonden, zou de geldigheid van een dergelijke overeenkomst mijns inziens problematisch zijn.

Al dan niet compenserende strekking van voorrangsregeling

2.8 Dat, zoals de Staat heeft gesteld, de regering van meet af aan van de hand heeft gewezen dat de overheid (een deel van) de zogenaamde niet-marktconforme kosten van de langlopende contracten voor haar rekening zou dienen te nemen(19), is niet geheel juist. De Overeenkomst op Hoofdpunten voorzag in een gedeeltelijke(20) dekking van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten bij een prijsdaling onder de 7 ct./kWh voor basislast. Daartegenover stond dat bij hogere prijzen dan 7 ct./kWh "spiegelbeeldig" door de elektriciteitsproductiebedrijven zou worden gereserveerd ter dekking van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten. De Overeenkomst op Hoofdpunten van 16 oktober 1998 is geen lang leven beschoren geweest, omdat de elektriciteitsproductiebedrijven het onderling niet over een verdeling van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten eens konden worden(21). Van belang is echter dat ook in het stadium van de Overeenkomst op Hoofdpunten in elk geval van een onvoorwaardelijke compensatie van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten geen sprake was. (Gedeeltelijke) compensatie was slechts voorzien in geval van een (niet door reserveringen uit hogere prijzen gedekte) prijsdaling beneden 7 ct./kWh. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat het prijsniveau in Nederland na 2001 nooit dat lage niveau heeft bereikt, hetgeen (voor zover ik heb kunnen nagaan) niet door de Importeurs is betwist(22).

2.9 Na het stranden van de Overeenkomst op Hoofdpunten is het op dat moment aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998(23) aangepast. Die aanpassing betrof allereerst het voorgestelde art. 77. Die bepaling, die in haar oorspronkelijke versie van een binnen zekere tijd door de productiebedrijven zelf tot stand te brengen verdeling van de in het verleden aangegane verplichtingen uitging, is aldus gewijzigd dat de minister die verdeling zou vaststellen, na daarover advies te hebben gevraagd aan drie daartoe aangewezen personen. Ook het voorgestelde art. 77a, dat de mogelijkheid opende een toeslag ter dekking van de niet-marktconforme kosten vast te stellen, is in dat stadium aangepast. Aan de voorgestelde bepaling, die aanvankelijk slechts de vaststelling van een toeslag mogelijk maakte, óók ter dekking van niet-marktconforme kosten met betrekking tot de invoer van elektriciteit of gas (art. 77a lid 1 aanhef en onder a), zijn bij wege amendement(24) de navolgende nieuwe leden 2 en 3 toegevoegd:

"2. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald met betrekking tot welke van de in het eerste lid bedoelde verplichtingen een toeslag als bedoeld in dat lid wordt vastgesteld.

3. Met betrekking tot de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde verplichtingen (die met betrekking tot de invoer van gas of elektriciteit; LK), wordt slechts een toeslag vastgesteld indien de financiële positie van de productiebedrijven dat noodzakelijk maakt en die bedrijven niet in staat geacht kunnen worden de aan die verplichtingen verbonden lasten te dragen."

In art. 77 is ten slotte in lid 5 opgenomen dat bij het door de daartoe aangewezen personen uit te brengen advies een indicatie wordt gevoegd van de mate waarin de productiebedrijven in staat kunnen worden geacht de over hen te verdelen lasten te dragen.

2.10 Alhoewel de genoemde art. 77 en 77a, later hernummerd tot de art. 98 en 99, nooit in werking zijn getreden, vormen zij wel de achtergrond van het op 16 november 1999 uitgebrachte advies van de Commissie Herkströter(25). De Commissie Herkströter stelde met betrekking tot de verdeling van de lopende verplichtingen een verdeelsleutel voor, die óók van toepassing zou moeten zijn bij de verdeling van de negatieve marktwaarde van de importcontracten: "Tussen de productiebedrijven zal de negatieve marktwaarde van de contracten moeten worden verdeeld volgens de hiervoor aangegeven verdelingsmaatstaf"(26). Met betrekking tot een financiële compensatie concludeerde zij (in de formulering van de samenvatting(27)) dat "(e)en van overheidswege te treffen voorziening ter financiële compensatie voor verplichtingen van de elektriciteitsproductiesector dient beperkt te zijn tot die verplichtingen, die de overheid specifiek heeft gestimuleerd en waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan". In de adviesopdracht was de commissie uitdrukkelijk gevraagd ook aandacht te besteden aan de draagkracht van de individuele productiebedrijven, zulks in relatie tot de door hen te dragen lasten die voortvloeien uit de door SEP gesloten contracten voor invoer van elektriciteit en gas(28). Dienaangaande concludeerde de commissie "dat met een redelijke mate van zekerheid kan worden verwacht dat de productiebedrijven de lasten die overeenkomstig het advies aan hen worden toegedeeld, kunnen dragen"(29). De conclusie van de commissie dat een financiële compensatie moet zijn beperkt tot specifiek door de overheid gestimuleerde verplichtingen waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan, vormt niet een weergave van door de wetgever reeds doorgehakte knopen. De commissie heeft een eigen oordeel over de uitgangspunten voor compensatie gegeven en daarbij benadrukt dat de toeslag waaruit de middelen voor een compensatie dienen te worden verkregen, mede gelet op de doelstelling die aan de liberalisering van de elektriciteitsmarkt ten grondslag ligt, "volgens de commissie niet zwaarder dient te zijn dan strikt noodzakelijk is"(30).

2.11 De bevindingen van de Commissie Herkströter zijn duidelijk herkenbaar in de OEPS. Art. 2 bevat een verdeling van de kosten waarvoor de productiebedrijven gezamenlijk aansprakelijk zijn(31). Paragraaf 3 van de OEPS (art. 6-9) handelt over een tegemoetkoming in de kosten. Op grond van art. 6 stelt de minister ten hoogste tien jaar lang ieder jaar een toeslag vast, die is verschuldigd door alle afnemers, met uitzondering van netbeheerders. Op grond van art. 7 dient de opbrengst van de toeslag ter tegemoetkoming in de kosten voortvloeiend uit stadsverwarmingsprojecten, uit de experimentele kolenvergassingsinstallatie Demkolec en in de kosten verbonden aan de inning van de toeslag door de netbeheerders.

2.12 Blijkens de memorie van toelichting heeft de minister, voor wat betreft de compensatie van de niet-marktconforme kosten, bij het rapport van de Commissie Herkströter willen aansluiten. Dit komt erop neer dat slechts met betrekking tot de kosten van de kolenvergassingsinstallatie en de stadsverwarmingscontracten compensatie werd gegeven:

"Vanuit het oogpunt van een verantwoorde overgang naar de nieuwe marktordening is het wenselijk dat de overheid voorziet in een financiële compensatie van bepaalde verplichtingen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de compensatie beperkt blijft tot verplichtingen die door de overheid specifiek zijn gestimuleerd én waaruit niet-marktconforme kosten zijn ontstaan. Toepassing van dit uitgangspunt leidt er toe dat alleen de kolenvergassingsinstallatie Demkolec en de stadsverwarmingscontracten in aanmerking komen voor compensatie."(32)

In navolging van de Commissie Herkströter heeft de minister geen compensatie willen geven voor de importcontracten:

"4.7 Verwerving aandelen TenneT

De aandelen in TenneT, de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, zijn op dit moment niet in handen van de Staat maar (via Sep) van de elektriciteitsproductiebedrijven. In de overeenkomst op hoofdlijnen was bepaald dat de Staat de kleinst mogelijke meerderheid van de aandelen in TenneT zou verkrijgen. Dit was de uitkomst van een onderhandelingsproces. De verwerving van een meerderheidsbelang in TenneT stond daarbij tegenover de tegemoetkoming van de overheid in de niet-marktconforme kosten van importcontracten van de elektriciteitsproductiesector. (...) Nu na overneming van het advies van de Commissie-Herkströter geen compensatie meer gegeven zal worden voor de importcontracten, valt de aanvankelijk beoogde tegenprestatie voor de verkrijging van de aandelen in TenneT weg."(33)

In de nota naar aanleiding van het verslag merkte de minister op:

"De leden van de CDA-fractie vroegen waarom de elektriciteitsproductiebedrijven volgens artikel 12 van het wetsvoorstel voorrang hebben ten behoeve van de nakoming van de Sep-contracten. Zij vroegen ook of ik kan onderschrijven dat het beginsel dat de bedrijven de niet-marktconforme kosten dragen, voor zover zij daartoe in staat geacht kunnen worden, nog steeds van kracht is.

De vraag met betrekking tot de toewijzing van de transportcapaciteit voor de Sepcontracten wordt uitgebreid behandeld in paragraaf 10. Wat het draagkrachtbeginsel betreft merk ik op dat dit nog steeds opgaat. Uit het wetsvoorstel blijkt dat ook. Immers, het voorstel volgt de lijn van het advies van de Commissie-Herkströter en voorziet niet in een tegemoetkoming in de kosten van importcontracten, die de productiebedrijven geacht worden zelf te kunnen dragen."(34)

Overigens teken ik in verband met dit een en ander nog aan dat de Importeurs niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie Herkströter heeft geconcludeerd en ook de wetgever van de OEPS blijkens het hierboven opgenomen citaat heeft aangenomen, buiten staat zouden zijn de kosten van de importcontracten zelf te dragen.

2.13 Art. 13 OEPS was niet opgenomen in paragraaf 3 ("Tegemoetkoming in de kosten"), maar in paragraaf 5 ("Overige bepalingen") van die wet. Het artikel (zoals volledig in werking getreden op 1 maart 2001) luidde als volgt:

"1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst op aanvraag tot en met 31 maart 2005 ten hoogste 900 MW en van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009 ten hoogste 750 MW toe aan de aangewezen vennootschap voor het transport van elektriciteit, indien dit transport strekt ter uitvoering van de overeenkomsten, gesloten in 1989 en 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en Electricité de France, Preussen Elektra A.G., onderscheidenlijk Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen A.G. anderzijds, zoals deze luidden op 1 augustus 1998 en voor zover deze overeenkomsten nog van kracht zijn.

2. (...)

3. De aangewezen vennootschap is aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor iedere MW capaciteit die op grond van het eerste lid wordt toegewezen, een bedrag verschuldigd dat gelijk is aan het bedrag dat een afnemer verschuldigd is voor een MW capaciteit voor de uitvoering van een jaarcontract die aan hem wordt toegewezen door middel van het veilen van capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, bedoeld in artikel 31, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998. Indien geen capaciteit wordt toegewezen voor de uitvoering van een jaarcontract, is de aangewezen vennootschap een bedrag verschuldigd dat gelijk is aan het bedrag dat een afnemer verschuldigd is voor de uitvoering van een contract dat het meest vergelijkbaar is met de in het eerste lid bedoelde overeenkomsten. Het bedrag dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet op grond van dit lid verkrijgt, wordt door hem benut bij het doen van een voorstel voor de tarieven die hij ten hoogste mag berekenen voor een aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet, het transport van elektriciteit over dat net of het verrichten van de systeemdiensten, dan wel wordt door hem overeenkomstig de regels, bedoeld in artikel 8, aan Onze Minister afgedragen ten behoeve van de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld in artikel 7.

4. Indien de aangewezen vennootschap de overeenkomsten, bedoeld in het eerste lid, overdraagt aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon die een aanvraag doet om toewijzing van transportcapaciteit, wijst de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de in het eerste lid bedoelde hoeveelheid capaciteit toe aan die andere natuurlijke persoon of rechtspersoon. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

5. De aangewezen vennootschap, dan wel de natuurlijke persoon of rechtspersoon, bedoeld in het vierde lid, kan de hem toegewezen capaciteit vervreemden aan derden. Indien hij de hem toegewezen capaciteit gedurende een bepaalde periode niet zal gebruiken en hij deze niet heeft vervreemd, meldt hij dat aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet overeenkomstig de procedure die deze hanteert inzake capaciteit die is toegewezen maar die niet wordt gebruikt. Na deze melding vervalt de toewijzing van de desbetreffende capaciteit voor de aangegeven periode.

6. Onze Minister kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet opdragen de toewijzing van capaciteit voor het transport van elektriciteit op grond van het eerste lid aan de aangewezen vennootschap, dan wel de natuurlijke persoon of rechtspersoon, bedoeld in het vierde lid, te beperken tot door hem te bepalen tijdstippen, hoeveelheden of overeenkomsten, indien dat nodig is in verband met de opvatting van de Commissie van de Europese Gemeenschappen dienaangaande."

2.14 De wetsgeschiedenis wijst niet erop dat de voorrangsregeling als een vorm van compensatie was bedoeld. Over die regeling wordt in de nota naar aanleiding van het verslag onder meer opgemerkt:

"Bedrijven moeten rekening houden met bestaande leveringscontracten, die in beginsel uitgevoerd dienen te worden. Vanuit het beginsel dat contracten nagekomen moeten kunnen worden, wordt in dit wetsvoorstel geregeld hoeveel transportcapaciteit moet worden toegewezen ten behoeve van de uitvoering van die bestaande contracten. Daarbij wijs ik er ook op dat een van de oorzaken van de relatief grote hoeveelheid transportcapaciteit op het landsgrensoverschrijdende net is dat dat net geschikt gemaakt is om juist die Sep-invoerovereenkomsten te kunnen uitvoeren. Het zou in dat licht bezien een goede motivering vereisen als capaciteit die indertijd tot stand is gebracht om bepaalde overeenkomsten te kunnen uitvoeren, na verloop van tijd zou worden toegekend aan anderen die geen inspanning hebben verricht om die capaciteit te realiseren. Na aftrek van de capaciteit die is toegewezen aan de Sep-invoercontracten, blijft een substantiële hoeveelheid transportcapaciteit over. Het is evenwel onmiskenbaar dat die hoeveelheid te gering is om alle vrije afnemers de mogelijkheid te geven hun elektriciteit uit het buitenland te betrekken. Zodoende geeft dit wetsvoorstel ook regels voor de verdeling van de overblijvende transportcapaciteit, namelijk via een veiling daarvan.

(...)

Er is een nadeel verbonden aan het bij voorbaat toewijzen van transportcapaciteit ten behoeve van de Sep-invoercontracten voor een aantal jaren. Dit haalt namelijk de dynamiek uit de ontwikkeling van de elektriciteitsmarkt. Sep of haar opvolgers kunnen uitgaan van een gegarandeerde transportcapaciteit, ongeacht de ontwikkeling van de elektriciteitsmarkt in Nederland en daarbuiten en met name ongeacht de ontwikkeling van de elektriciteitsprijzen. Het zou bovendien mogelijk worden voor de productiebedrijven om de elektriciteitsprijs op de Nederlandse markt te beïnvloeden door veel elektriciteit te importeren tegen een hoge prijs en daarnaast weinig elektriciteit zelf te produceren, zodat er een kunstmatig hoge elektriciteitsprijs blijft gelden op de Nederlandse markt. Doordat vrije afnemers slechts een beperkte mogelijkheid hebben om zelf ook in te voeren, komt daaruit onvoldoende druk op de productiebedrijven om te streven naar een lagere prijs. Deze onwenselijke situatie moet voorkomen worden. Ik zal daar zelf op toezien. Bovendien is de Europese Commissie alert op dit punt. Gelet daarop moet voorzien worden in een mogelijkheid om de toegewezen capaciteit in te perken als dat nodig is in verband met de opvattingen van de Commissie dienaangaande.

Ik ben echter ook van oordeel dat artikel 12 niet kan vervallen. Het zou niet juist zijn als de Nederlandse overheid bestaande contracten die zijn afgesloten onder de oude Elektriciteitswet 1989 en die in overeenstemming zijn met de huidige Elektriciteitswet 1998 en met de elektriciteitsrichtlijn, doorkruist en het feitelijk onmogelijk maakt deze op economisch aanvaardbare wijze uit te voeren. De overheid dient niet op deze wijze om te gaan met bedrijven, nog afgezien van de eventuele repercussies die dat heeft binnen de Europese verhoudingen. Ook kan een dergelijke wijze van handelen de niet-marktconforme kosten doen toenemen. Gedurende de transitiefase is een zekere beperking van de transportcapaciteit onvermijdelijk, zij het dat de aan de Sep-contracten toegewezen transportcapaciteit steeds verder zal afnemen en de capaciteit op de internationale verbindingen zal toenemen door uitbreidingen en technische verbeteringen. Zodoende is artikel 12 wel nodig, zij het dat daarop de correctie moet worden aangebracht dat de toegewezen hoeveelheden capaciteit beperkt kunnen worden in verband met het oordeel van de Europese Commissie daarover. Dit zal bij nota van wijziging aan artikel 12 worden toegevoegd. Deze afweging tussen de toewijzing van transportcapaciteit aan Sep-invoercontracten en de verruiming van transportcapaciteit ten behoeve van derden zal bij de toepassing van artikel 12 steeds een rol spelen."(35)

2.15 De Importeurs hebben verdedigd dat met de voorrangsregeling werd beoogd de niet-marktconforme kosten van de importcontracten gedeeltelijk te compenseren. Ik kan die zienswijze niet onderschrijven. Weliswaar kon, naar de minister overigens ook onderkende(36), de door de voorrangsregeling geboden mogelijkheid de importcontracten "uit te dienen" eraan bijdragen dat de Importeurs niet zouden zijn gedwongen de door hen afgenomen elektriciteit tegen lagere prijzen dan zij in Nederland zouden kunnen realiseren in het buitenland af te zetten. Dat is echter niet een (in de woorden van de Importeurs(37): "toevallige vorm" van) "compensatie" van niet-marktconforme kosten, maar het voorkomen van een verder oplopen van die kosten. Bovendien stond dat effect, blijkens de hiervóór (onder 2.14) geciteerde passage ("Ook kan een dergelijke wijze van handelen de niet-marktconforme kosten doen toenemen."), niet voorop. Voorop stond de gedachte dat de bestaande contracten zoveel mogelijk moesten worden geëerbiedigd en dat een uitvoering van die contracten zoals oorspronkelijk beoogd zo min mogelijk zou moeten worden doorkruist. In die zin heeft de minister de strekking van de voorrangsregeling ook in de Eerste Kamer toegelicht:

"De kern van mijn inzet is dat de overheid zich moet gedragen als een betrouwbare partner ten opzichte van bedrijven zowel in Nederland als in het buitenland. Het gaat om invoercontracten die indertijd rechtsgeldig zijn gesloten en jarenlang naar tevredenheid zijn uitgevoerd. In de nieuwe situatie zou dit soort contracten nooit meer op deze manier worden gesloten. Dat ontneemt niet de geldigheid aan die contracten maar is wel aanleiding om te bezien of de contracten kunnen worden opgezegd, en zoals bekend is SEP daarmee bezig. Zolang die contracten niet zijn beëindigd of zijn opgezegd, moeten ze natuurlijk wel uitgevoerd kunnen worden. Een betrouwbare overheid behoort dat ook mogelijk te maken. Let wel: mogelijk te maken. In artikel 13 wordt alleen geregeld dat aan SEP of aan de rechtsopvolgers van SEP, transportcapaciteit wordt toegewezen. De voorwaarden en de tarieven voor die toewijzing zijn verder gelijkwaardig aan die voor andere afnemers. SEP krijgt ook geen tegemoetkoming voor de invoercontracten. In dat opzicht is de reikwijdte van artikel 13 erg beperkt. De wetgever neemt dus de uitvoering van de contracten niet over."(38)

2.16 De Importeurs hebben tegen deze opvatting ingebracht, dat ook zonder voorrangsregeling juridisch niets aan nakoming van de bedoelde importcontracten in de weg stond, nu de Importeurs de door hen af te nemen stroom ook in het buitenland konden afzetten en dat (ook) om die reden de voorrangsregeling niet een "eerbiedigende" maar wel degelijk een compenserende strekking had. Ook hebben zij bij herhaling erop gewezen dat de minister heeft gesproken van een strekking van de voorrangsregeling de uitvoering van de importcontracten "op economisch aanvaardbare wijze" mogelijk te maken, hetgeen eveneens zou wijzen op de strekking de niet-marktconforme kosten althans gedeeltelijk te compenseren.

Waar het mijns inziens om gaat, is dat de voorrangsregeling ertoe strekt uitvoering van de lopende importcontracten mogelijk te maken volgens de oorspronkelijk met die contracten beoogde opzet, dat wil zeggen: met afzet van de door de Importeurs af te nemen elektriciteit in Nederland. Dat afzet van die elektriciteit, zonder invoercapaciteit, in het buitenland op zichzelf wel mogelijk zou zijn, zij het (waarschijnlijk) tegen lagere prijzen (en dus tegen daardoor verder oplopende niet-marktconforme kosten) is door de minister wel degelijk onderkend, ook in de navolgende passage uit de nota naar aanleiding van het verslag:

"Het is dan ook in theorie mogelijk de elektriciteit niet te importeren, maar in het buitenland af te zetten. Sep wijst er echter op dat dit een theoretische mogelijkheid is, omdat het in de praktijk moeilijk is een markt te vinden in het buitenland waarheen de af te nemen elektriciteit zou kunnen worden getransporteerd en afgeleverd. Bovendien leidt afzet van de af te nemen elektriciteit in het buitenland tot een verhoging van de niet-marktconformiteit van deze contracten voor Sep, omdat de elektriciteit slechts met verlies kan worden verkocht. De elektriciteitsprijs op de buitenlandse markt zal namelijk lager zijn dan de prijs die Sep betaalt. In dat opzicht is dus het in het buitenland afzetten van de af te nemen elektriciteit in economisch opzicht onrendabel en ziet Sep het vanuit dat oogpunt niet als een begaanbare weg.(39)

Waar de minister in het hiervóór (onder 2.14) opgenomen citaat heeft opgemerkt dat het niet juist zou zijn "als de Nederlandse overheid bestaande contracten die zijn afgesloten onder de oude Elektriciteitswet 1989 en die in overeenstemming zijn met de huidige Elektriciteitswet 1998 en met de elektriciteitsrichtlijn, doorkruist en het feitelijk onmogelijk maakt deze op economisch aanvaardbare wijze uit te voeren", heeft de minister mijns inziens niet anders bedoeld dan dat het de Importeurs mogelijk moest worden gemaakt de lopende importcontracten zoveel mogelijk volgens de oorspronkelijke opzet (met afzet van de elektriciteit in Nederland) uit te voeren. Daarop wijst ook de navolgende passage uit de memorie van toelichting:

"Zoals in het algemeen deel van de toelichting uiteen is gezet, bestaat er verwarring over de mogelijkheid om de bestaande invoercontracten, die Sep heeft gesloten met Franse en Duitse elektriciteitsproducenten, uit te voeren. Artikel 12 maakt aan die verwarring een einde door te bepalen dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet deze contracten moet uitvoeren en zodoende zijn verbintenissen uit de overeenkomst met Sep, waarbij die contracten aan TenneT werden overgedragen, na moet komen.

(...)

Het is niet de bedoeling dat met behulp van artikel 12 in de toekomst voor een groter gedeelte of zelfs de gehele dag de transportcapaciteit wordt toegewezen. Het gaat er om dat de bestaande overeenkomsten worden uitgevoerd overeenkomstig de thans gebruikelijke wijze van uitvoering. (...)" (cursivering toegevoegd; LK)(40).

2.17 Dat de wetgever met de voorrangsregeling (die naar mijn mening overigens hoe dan ook geen vorm van "compensatie" is), zou hebben beoogd juridische claims van de Importeurs te voorkomen, vindt weerlegging in de navolgende passage, waarin (niet aan het beginsel van de égalité devant les charges publiques, maar wel) aan de rechtszekerheid van de productiebedrijven, van SEP én van hun contractspartijen wordt gerefereerd:

"De leden van de CDA-fractie vroegen waarom de elektriciteitsproductiebedrijven volgens artikel 12 van het wetsvoorstel voorrang hebben ten behoeve van de nakoming van de SEP-contracten. Zij vroegen ook of er juridische claims te verwachten zijn van de elektriciteitsproductiebedrijven vanwege de wettelijke bepaling dat de verplichtingen uit de Sep-invoercontracten aan hen zijn toegewezen, en of daarom besloten is de voorrang ten behoeve van de Sep-invoercontracten toe te staan dan wel, indien dat niet het geval is, waarom die voorrang dan is geregeld. (...) Verder wijs ik met kracht de suggestie van de hand dat besloten zou zijn voorrang te verlenen aan de import van elektriciteit vanwege de Sep-contracten om dergelijke claims te voorkomen. De toewijzing van transportcapaciteit ten behoeve van de uitvoering van de Sep-invoercontracten is steeds gemotiveerd geweest uit het beginsel dat bestaande contracten uitgevoerd moeten worden. Er moeten naar mijn mening goede redenen zijn om een inbreuk op de rechtszekerheid van de productiebedrijven, van Sep en van hun contractspartijen te rechtvaardigen in het geval de uitvoering van de bestaande contracten zou worden onderbroken."(41)

Ook uit onderstaande passage blijkt dat de minister niet heeft beoogd de Importeurs voor hun NMC-kosten te compenseren. De minister respondeert op de in het Verslag geuite vrees dat art. 12 (later 13) OEPS met (art. 7 lid 5 van) de Elektriciteitsrichtlijn in strijd zou zijn. Dat deze vrees later zou worden bewaarheid, doet hier niet ter zake; hier is slechts relevant dat de minister ter weerlegging van de bedoelde strijd met de richtlijn aanvoert dat van enige begunstiging van de Importeurs geen sprake is:

"Een aantal bedrijven heeft betoogd dat de toewijzing van transportcapaciteit door TenneT aan Sep een inbreuk vormt op het anti-discriminatiebeginsel dat in artikel 7, vijfde lid, van de elektriciteitsrichtlijn is opgenomen. Ik ben het daarmee niet eens. Er is geen sprake van begunstiging door TenneT van haar eigen aandeelhouders, maar van het mogelijk maken dat bestaande contracten worden uitgevoerd, waarbij TenneT zich houdt aan de technische voorwaarden (...)."(42)

2.18 Een intentie van de wetgever om de Importeurs met art. 13 OEPS voor de niet-marktconforme kosten van de importcontracten te compenseren, blijkt naar mijn mening ten slotte evenmin uit het zogenaamde compromis, dat is vervat in de brief van de minister van Economische Zaken van 28 februari 2001(43). Het zogenaamde compromis vormt de neerslag van nader overleg over het geamendeerde art. 13 OEPS, en meer in het bijzonder over de wijze waarop de prijs van de door de Importeurs gereserveerde capaciteit zou moeten worden bepaald. Art. 13 lid 3 OEPS gaat uit van de veilingprijs voor een MW capaciteit voor de uitvoering van een jaarcontract. Kennelijk is daarbij echter niet onderkend dat de capaciteit voor de uitvoering van een jaarcontract gedurende 8.760 uren (=365 x 24 uren) kan worden benut, terwijl art. 13 lid 2 OEPS uitgaat van een door de Importeurs per kwartaal te reserveren capaciteit, die bovendien is beperkt tot de ("historische") capaciteit die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de periode van 1 augustus 1999 tot en met 1 augustus 2000 voor de uitvoering van de betrokken contracten in het overeenkomende kwartaal had toegewezen. Kennelijk om te voorkomen dat de Importeurs ten opzichte van hun concurrenten zouden worden benadeeld doordat zij voor een MW capaciteit die zij gedurende een beperkt aantal uren per kwartaal zouden kunnen benutten, evenveel zouden moeten betalen als hun concurrenten die eenzelfde capaciteit gedurende een heel jaar (8.760 uren) zouden kunnen benutten, is in de genoemde brief een nadere regeling getroffen, die uitgaat van een rekenkundig gemiddelde veilingprijs per MG capaciteit per uur, tegen welk tarief de Importeurs de binnen hun kwartaalopgave passende en dagelijks door hen genomineerde uren zouden moeten afrekenen. Dat deze regeling (in de woorden van de Staat) is "doorgeschoten", in die zin dat de Importeurs daarin, anders dan hun concurrenten, een bij spotcontracten gebruikelijk payable when used-tarief zijn verschuldigd tegen de voor jaarcontracten geldende uurprijs (welke lager is dan de uurprijs, geldend voor spotcontracten), impliceert niet dat de Staat de Importeurs daarmee voor niet-marktconforme kosten van de importcontracten heeft willen compenseren. De genoemde brief van 28 februari 2001 wijst daarop niet. De minister schrijft daarin (op p. 2, onderaan): "Op deze wijze wordt naar mijn oordeel evenwichtig toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 13, derde lid, van de wet." Dat de minister (niettegenstaande deze opmerking) zou hebben bedoeld de Importeurs ter (gedeeltelijke) compensatie van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten een bepaald financieel voordeel toe te spelen, ligt ook geenszins voor de hand in het licht van de voorgeschiedenis, die uiteindelijk in een afwijzing van een compensatie van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten was uitgemond.

2.19 Wat art. 13 OEPS betreft, verdient overigens opmerking dat de Importeurs niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat het hun na het vervallen van de voorrangsregeling daadwerkelijk heeft ontbroken aan de door hen gewenste invoercapaciteit om de door hen onder het EdF-contract af te nemen elektriciteit in Nederland af te zetten.

2.20 Tot slot vraag ik aandacht voor het gegeven dat op grond van art. 13 lid 1 OEPS capaciteit voor het transport van elektriciteit kon worden toegewezen, "indien dit transport strekt ter uitvoering van de overeenkomsten, gesloten in 1989 en 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds (SEP; LK) en Electricité de France, Preussen Elektra A.G., onderscheidenlijk Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen A.G. anderzijds, zoals deze luidden op 1 augustus 1998 en voor zover deze overeenkomsten nog van kracht zijn". In deze procedure staat vast dat het contract met EdF op 23 mei 2002 is aangepast, zodat het contract zoals dat op 1 augustus 1998 luidde, met ingang van 23 mei 2002 strikt genomen niet meer van kracht was. Weliswaar kan men hier tegenwerpen de wetgever dat blijkens de wetsgeschiedenis vooral het oog heeft gehad op wijzigingen van de importcontracten waarbij de hoeveelheid elektriciteit zou worden verhoogd of de duur van die contracten zou worden verlengd, maar daar staat tegenover dat zulke wijzigingen in de memorie van toelichting bij wijze van voorbeeld (en dus slechts enuntiatief) worden genoemd(44).

2.21 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond bespreek ik de klachten van het middel.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen, die steeds in meer subonderdelen uiteenvallen.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.2 (vijfde volzin en verder: "Daarbij komt (...)"), rov. 2.3 en rov. 2.4. De rov. 2.2, 2.3 en 2.4 zijn hiervóór (onder 1.18) reeds integraal geciteerd.

3.3 In het niet bestreden deel van rov. 2.2 heeft het hof geoordeeld dat de grieven II en IV van de Staat, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat was gehouden de nadelige gevolgen van de liberalisering voor SEP in verband met het niet-marktconforme EdF-contract zoveel mogelijk te beperken, slagen, reeds omdat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin (de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS) en het de rechter niet is toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden.

In het vervolg van rov. 2.2 heeft het hof kennelijk ten overvloede ("Daarbij komt (...)") overwogen dat in de art. 2 en 7 OEPS, in onderlinge samenhang en mede tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis bezien, juist is vastgelegd dat de bedoelde niet-marktconforme kosten van het genoemde contract voor rekening van de Importeurs dienen te blijven. Voortbouwend op die overweging ten overvloede heeft het hof in rov. 2.3 geoordeeld dat de Staat zich blijkens de wetsgeschiedenis juist niet gehouden achtte de Importeurs voor het nadeel als gevolg van de niet-marktconforme kosten van het EdF-contract te compenseren, en dat ook grief III van de Staat daarom slaagt. In rov. 2.4 (dat opent met de woorden "Daar komt nog bij (...)") heeft het hof voorts geoordeeld dat de wetsgeschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de wetgever de prioritaire importcapaciteit tot stand heeft gebracht met als oogmerk SEP en de Importeurs voor de niet-marktconforme kosten te compenseren.

Waar de klachten, gericht tegen rov. 2.2 (vanaf "Daarbij komt (...)") en tegen de rov. 2.3 en 2.4, wat daarvan overigens zij, niet kunnen afdoen aan het niet bestreden oordeel in rov. 2.2 (eerste vier volzinnen) dat het de rechter hoe dan ook niet vrijstaat de wet in formele zin (de Elektriciteitswet 1998 en de OEPS) aan algemene rechtsbeginselen te toetsen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden, missen de Importeurs daarbij een voldoende belang en kunnen de klachten van onderdeel 1 al om die reden niet tot cassatie leiden. Het is daarom louter ten overvloede dat ik die klachten niettemin bespreek.

3.4 Subonderdeel 1.1 werpt rechts- motiveringsklachten op tegen rov. 2.2 (vanaf "Daarbij komt (...)"). Volgens het subonderdeel blijkt uit de geschiedenis van totstandkoming van de OEPS dat weliswaar geen sprake zou zijn van financiële compensatie voor de niet-marktconforme kosten ter zake van de importcontracten, maar dat de voorrangsregeling van art. 13 OEPS wel degelijk ter beperking van deze kosten diende en aldus evenzeer een "compensatie" voor deze kosten inhield. Het subonderdeel, dat betoogt dat de voorrangsregeling een zeer aanzienlijke financiële waarde vertegenwoordigde en was bedoeld om de Importeurs in staat te stellen de reeds bestaande, langjarige importcontracten op economisch aanvaardbare wijze uit te voeren en aldus de aan deze overeenkomsten verbonden niet-marktconforme kosten tot op zekere hoogte te beperken, verwijst daartoe naar de volgende uitlatingen van de wetgever althans de minister en/of de Staat:

(i) niet-nakoming van de importcontracten zou leiden tot een significante stijging van de niet-marktconforme kosten die reeds voortvloeien uit de contracten;

(ii) een onderbreking van de bestaande importcontracten zou, gelet op de grote financiële belangen die de bestaande contracten vertegenwoordigen, aanzienlijke schade meebrengen, hetgeen uit een oogpunt van de beperking van niet-marktconforme kosten zeer onwenselijk is;

(iii) tegenover het niet laten doorgaan van het voorkeursrecht zou een schadevergoeding dienen te komen staan;

(iv) het zou niet juist zijn indien de Nederlandse overheid bestaande contracten doorkruist en het feitelijk onmogelijk maakt deze op economisch aanvaardbare wijze uit te voeren;

(v) het doorkruisen van bestaande contracten en het feitelijk onmogelijk maken deze contracten op economisch aanvaardbare wijze uit te voeren kan de niet-marktconforme kosten doen toenemen;

(vi) het schrappen van art. 12 (later 13) zou de kosten verbonden aan de importcontracten sterk verhogen, wat zou leiden tot een verhoging van de totale niet-marktconforme kosten;

(vii) afzet in het buitenland is weliswaar mogelijk, maar leidt tot een verhoging van de non-marktconformiteit van de importcontracten, omdat de elektriciteit slechts met verlies kan worden verkocht, zodat er in dat geval ook geen opbrengst zal zijn waarmee bakstenen afbetaald kunnen worden;

(viii) de importcapaciteit die de minister - aanvankelijk gratis - wilde weggeven heeft een financiële waarde, terwijl de waarde van de importcontracten volgens de minister van een zodanige omvang is dat deze die contracten niet graag zou overnemen;

(ix) de minister wilde aanvankelijk uit oogpunt van proportionaliteit de voorrang gratis toekennen, aangezien de prijs van deze stroom ook al een behoorlijke kostenpost is;

(x) de financiële waarde van de contracten is van een zodanige omvang dat de minister ze niet graag zou overnemen; tegen die achtergrond geeft de minister welbewust iets weg wat een financiële waarde heeft;

(xi) het gaat bij de voorrangsregeling om een regeling ter compensatie van een nadeel dat voor SEP voortvloeide uit de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt.

Daarbij komt, zo vervolgt het subonderdeel, dat art. 2 OEPS slechts een regeling voor de interne draagplicht van de Importeurs geeft, zodat art. 2 OEPS eventuele externe aansprakelijkheid van derden tegenover NEA en haar rechtsopvolgers onverlet laat. Art. 2 lid 2 sub c OEPS, dat betrekking heeft op de gezamenlijke aansprakelijkheid van de Importeurs voor de kosten van de importcontracten, sluit niet uit dat art. 13 OEPS een beperking van de niet-marktconforme kosten ter zake van de importcontracten zou bewerkstelligen. Daarom is het oordeel dat in de art. 2 en 7 OEPS zou zijn vastgelegd dat de niet-marktconforme kosten juist voor rekening van de Importeurs dienen te blijven, nog steeds volgens het subonderdeel, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.5 In de inleidende beschouwingen kwam reeds aan de orde dat ten tijde van de totstandkoming van de OEPS de gedachte van compensatie van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten reeds was verlaten, omdat in dat stadium zodanige compensatie slechts aangewezen werd geacht in het zich (naar het oordeel van de wetgever niet voordoende) geval dat die kosten de draagkracht van de Importeurs te boven zouden gaan. Voorts kwam in de inleidende beschouwingen reeds aan de orde dat de voorrangsregeling het verder oplopen van de niet-marktconforme kosten weliswaar zou kunnen voorkomen, maar dat de voorrangsregeling niet om die reden als (vorm van) "compensatie" van de niet-marktconforme kosten kan worden gezien en (naar tijdens de parlementaire behandeling uitdrukkelijk is bevestigd) ook niet tot zodanige compensatie strekte. Doel van de voorrangsregeling was dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt de uitvoering van de lopende importcontracten (hoe verlieslatend of winstgevend die uitvoering ook zou zijn) met het oog op de rechtszekerheid van alle betrokken partijen zo min mogelijk zou doorkruisen. Uit de door het subonderdeel bedoelde opmerkingen vloeit het tegendeel niet voort.

De uitlatingen onder (i), (ii), (iv), (v), (vi), (vii) en (viii) impliceren niet dat compensatie het oogmerk van art. 13 OEPS was.

De uitlating onder (iii) is kennelijk ontleend aan een door de heer Feith ten behoeve van de Importeurs op 28 september 2000 (en dus vóór het oktoberakkoord) opgemaakt verslag van gesprekken met de kamerleden Voûte, Crone en Van den Akker, waarin de betrokken kamerleden zich uitspraken tegen een "voorkeursrecht op de interconnector", tegen het niet doorgaan waarvan volgens de kamerleden Crone en Van den Akker wel "een schadevergoeding" zou moeten staan(45). Uitlatingen van individuele kamerleden vallen niet zonder meer toe te rekenen aan de wetgever c.q. de Staat. Overigens meen ik dat de bedoelde uitlating niet opweegt tegen hetgeen de minister in het kader van de parlementaire behandeling van de OEPS over de strekking van de daarin opgenomen voorrangsregeling heeft opgemerkt.

De opmerking onder (ix) dwingt evenmin tot het standpunt dat de voorrangsregeling ertoe strekte de niet-marktconforme kosten van de importcontracten te compenseren. Tijdens een overleg van de vaste Commissie voor Economische Zaken met de minister op 6 november 2000 is onder meer gesproken over de vraag of de Importeurs een prijs voor de prioritaire importcapaciteit zouden moeten betalen. Aanvankelijk verplichtte art. 12 OEPS niet tot betaling van een vergoeding; uiteindelijk is een vergoedingsplicht door aanneming van amendement 33 als art. 13 lid 3 in de OEPS opgenomen. De minister was hiervan geen voorstander, zo blijkt onder meer uit haar reactie op een betoog van kamerlid Crone (PvdA) waarop het subonderdeel zich hier beroept(46). Nog daargelaten dat de opmerking van de minister weinig concreet is, uit het vervolg van het wetgevingsproces blijkt dat de wetgever met betrekking tot de voor de Importeurs aan de door hen te reserveren importcapaciteit te verbinden kosten uiteindelijk een andere keuze heeft gemaakt dan de minister voorstond. Om dezelfde reden kan de uitlating onder (x), gedaan tijdens hetzelfde overleg, niet tot het slagen van het subonderdeel leiden(47). De passage waarop wordt gedoeld bevestigt overigens veeleer wat in de inleidende beschouwingen reeds is betoogd: ook in de bedoelde passage benadrukte de minister dat de voorrangsregeling ertoe strekte uitvoering van de lopende importcontracten mogelijk te maken, zonder dat zij daarbij inhoudelijk inging op haar voorkeur voor de Importeurs geen kosten aan de prioritaire invoercapaciteit te verbinden.

Uitlating (xi) is gedaan door de advocaat van de Staat in een procedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven(48). Nog daargelaten welke betekenis in het algemeen aan een uitlating als deze met het oog op de strekking van een in de wet in formele zin vervatte regeling mag worden toegekend, de betrokken uitlating mag in elk geval niet los worden gezien van de context waarin zij is gedaan. In de desbetreffende procedure heeft de Staat het arrest van het HvJ EG/EU van 7 juni 2005 in kritische zin besproken, onder meer met een beroep op een eerder prejudicieel arrest(49) waarin het HvJ EG/EU een tijdelijke afroming van een (onbedoeld) voordeel uit de liberalisering van de elektriciteitsmarkt onder art. 7 lid 5 van de Elektriciteitsrichtlijn accepteerde, zonder dat art. 24 van die richtlijn daarbij een rol speelde. Om de analogie met dat arrest zichtbaar te maken, heeft de advocaat van de Staat zich ter zitting aldus uitgedrukt dat het in de bij het College aanhangige zaak gaat om een regeling ter compensatie van een nadeel dat voor SEP voortvloeide uit de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Het is evident dat de Staat daarbij niet doelde op een compensatie van het nadeel van de niet-marktconforme kosten van de lopende importcontracten. De Staat doelde onmiskenbaar op het nadeel van een voor de uitvoering van die contracten mogelijk tekortschietende importcapaciteit, in welk nadeel de voorrangsregeling (die inmiddels betaling van de prioritaire importcapaciteit voorschreef) beoogde te voorzien.

Ten slotte is er mijns inziens geen enkele reden om de gezamenlijke aansprakelijkheid van de Importeurs voor de kosten, bedoeld in art. 2, lid 2, aanhef en onder c, OEPS, externe werking te ontzeggen. Dat sluit weliswaar niet uit dat uit andere bepalingen van de OEPS een tegemoetkoming van de Staat in die kosten voortvloeit, maar in art. 7 OEPS, bezien tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis, ligt besloten dat de wetgever bewust niet heeft voorzien in een tegemoetkoming in de niet-marktconforme kosten van de importcontracten. De voorrangsregeling van art. 13 OEPS is niet bedoeld en kan ook niet worden opgevat als een tegemoetkoming in de niet-marktconforme kosten van de importcontracten; zij beoogt slechts een zoveel mogelijk ongestoorde uitvoering van die contracten mogelijk te maken, hetgeen hooguit zou kunnen voorkomen dat de niet-marktconforme kosten van die contracten verder oplopen.

3.6 Subonderdeel 1.2 klaagt met rechts- en motiveringsklachten over de rov. 2.3 en 2.4, waarin het hof, kort gezegd, oordeelde dat de Staat zich jegens de Importeurs niet tot compensatie gehouden achtte en dat de overgangsregeling ook niet tot compensatie van de niet-marktconforme kosten strekte. Deze rechtsoverwegingen geven volgens het subonderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat de Staat zich gehouden achtte de Importeurs te compenseren voor het nadeel dat zou ontstaan als gevolg van de niet-marktconforme kosten van het EdF-contract, althans de niet-marktconforme kosten ter zake van de importcontracten te beperken in een mate als met de financiële waarde van de voorrangsregeling overeenkomt.

Voor zover het oordeel in rov. 2.3, eerste volzin, voortbouwt op het oordeel dat de art. 2 en 7 OEPS zo begrepen dienen te worden dat de niet-marktconforme kosten juist voor rekening van de Importeurs dienen te blijven, verwijst het subonderdeel naar de klachten van subonderdeel 1.1.

Dat de Staat zich tot een zekere compensatie gehouden achtte, blijkt volgens het subonderdeel uit uitlatingen namens de wetgever, althans de minister en/of de Staat dat

(i) niemand zich zal kunnen onttrekken aan in het verleden aangegane verplichtingen, in welk verband de minister bereid was te spreken over een rol voor de overheid omdat de overheid in het verleden betrokken is geweest bij investeringsbeslissingen die zonder haar wellicht anders of niet zouden zijn genomen;

(ii) belang bij het kunnen nakomen van de importcontracten ook voortvloeit uit de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op situaties van bestaande rechten en verplichtingen;

(iii) onderbreking van de uitvoering van de importcontracten een onaanvaardbare inbreuk op de rechtszekerheid van de productiebedrijven zou zijn;

(iv) het niet juist zou zijn als de overheid het feitelijk onmogelijk zou maken bestaande contracten op economisch aanvaardbare wijze uit te voeren, terwijl de overheid niet op deze wijze dient om te gaan met bedrijven;

(v) het een eis van redelijke en zorgvuldige beleidsvorming is dat in een passende mate rekening wordt gehouden met de consequenties van het wegvallen van de zekerheid voor de Importeurs van de dekking van gemaakte kosten;

(vi) de minister (volgens een kamerlid) zegt dat zij niet anders kan dan de voorrangsregeling treffen omdat zij is gebonden aan de contracten die ooit met buitenlandse partijen zijn aangegaan;

(vii) een zorgvuldige overgang van een gereguleerde markt naar een liberale markt betekent dat overeenkomsten uitgevoerd moeten worden, hetgeen betekent dat transportcapaciteit beschikbaar moet zijn;

(viii) de minister overtuigd is van nut en noodzaak van de voorrangsregeling en dat de overheid zich moet gedragen als een betrouwbare partner;

(ix) de regering een bepaalde verantwoordelijkheid heeft om de contracten die in een niet-geliberaliseerde omgeving zijn gesloten, in een geliberaliseerde omgeving te kunnen laten uitvoeren;

(x) de importcontracten zijn gesloten in de gerechtvaardigde verwachting dat de af te nemen elektriciteit zou kunnen worden ingevoerd in Nederland.

Dat de wetgever met de voorrangsregeling (mede) het oogmerk had de Importeurs te compenseren voor de niet-marktconforme kosten ter zake van de importcontracten blijkt volgens het subonderdeel uit de reeds in subonderdeel 1.1 genoemde uitlatingen. Dat, anders dan het hof lijkt te hebben aangenomen, de wetgever met de voorrangsregeling niet uitsluitend beoogde de Importeurs in staat te stellen de bestaande contracten na te komen, blijkt volgens het subonderdeel in het bijzonder uit uitlatingen dat nakoming van de importcontracten door afzet in het buitenland mogelijk was, maar dat nakoming op economisch aanvaardbare wijze mogelijk diende te worden gemaakt, en uit de tekst van de voorrangsregeling, die bepaalde dat 600 MW prioritaire importcapaciteit werd toegewezen en niet slechts het gedeelte daarvan dat nodig en voldoende zou zijn geweest om de elektriciteit te importeren die op grond van het importcontract minimaal van EdF moest worden afgenomen.

3.7 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover het subonderdeel teruggrijpt op de klachten van subonderdeel 1.1, moet het in het lot van die klachten delen.

Overigens lees ik in géén van de door het subonderdeel aangehaalde uitlatingen dat de Staat zelf de opvatting was toegedaan dat hij jegens de Importeurs was gehouden de niet-marktconforme kosten van de importcontracten te compenseren. Die uitlatingen hebben geen betrekking op compensatie van een abnormale en speciale op de Importeurs drukkende last, maar op de wens mogelijk te maken dat de bestaande importcontracten zoveel mogelijk overeenkomstig de oorspronkelijk beoogde opzet (met afzet van de door de Importeurs af te nemen elektriciteit in Nederland) zouden kunnen worden "uitgediend". Daarmee is niets gezegd over enige (door de Staat zelf gepercipieerde) gehoudenheid tot compensatie van niet-marktconforme kosten van de importcontracten, in het geval dat het niet mogelijk zou blijken de lopende importcontracten in vorenbedoelde zin te "eerbiedigen".

Dat de voorrangsregeling daadwerkelijk (mede) tot compensatie van de niet-marktconforme kosten van het EdF-contract strekte, kan evenmin worden aanvaard. Naar ontegenzeggelijk uit de wetsgeschiedenis blijkt, strekte die regeling ertoe mogelijk te maken dat de lopende importcontracten zoveel mogelijk overeenkomstig de oorspronkelijk beoogde opzet zouden worden "uitgediend", hetgeen hooguit tot gevolg zou kunnen hebben dat de niet-marktconforme kosten van die contracten niet verder zouden oplopen (wat nog steeds iets anders is dan een - gedeeltelijke - compensatie van die kosten). Ook de in subonderdeel 1.1 bedoelde uitlatingen en de argumenten die de Importeurs daaraan menen te kunnen ontlenen, dwingen niet tot een andere conclusie. De gedachte dat de voorrangsregeling tot iets anders moet hebben gestrekt dan tot het mogelijk maken van nakoming van de importcontracten omdat bij de totstandkoming van de voorrangsregeling onder ogen is gezien dat nakoming van die contracten ook zonder reservering van importcapaciteit ten behoeve van de Importeurs mogelijk zou zijn geweest, en dat de gebruikte terminologie van een nakoming "op economisch aanvaardbare wijze" op een op compensatie van de niet-marktconforme kosten gerichte strekking van de voorrangsregeling zou wijzen, kan ik niet onderschrijven. Zoals in de inleidende beschouwingen al aan de orde kwam, heeft de wetgever met de mogelijkheid dat de bestaande importcontracten zouden worden "uitgediend", niet alleen bedoeld dat nakoming van die contracten in strikt juridische zin mogelijk zou zijn, maar ook dat aan die contracten uitvoering zou kunnen worden gegeven op de wijze zoals bij de totstandkoming van die contracten was beoogd, te weten doordat de Importeurs de onder de importcontracten vallende elektriciteit zouden kunnen afnemen voor afzet op de Nederlandse markt. Met een nakoming "op economische aanvaardbare wijze" is mijns inziens niet anders bedoeld dan dat de Importeurs niet gedwongen zouden moeten worden de onder de importcontracten afgenomen elektriciteit op de buitenlandse markt af te zetten tegen een mogelijk lagere prijs dan op de Nederlandse markt zou kunnen worden gerealiseerd. Ook een dergelijke uitvoering "op economisch aanvaardbare wijze" laat de niet-marktconforme kosten van de importcontracten onverlet en voorkomt hooguit dat die kosten verder oplopen doordat de afgenomen elektriciteit noodgedwongen op de buitenlandse markt moet worden afgezet tegen een lagere dan de op de Nederlandse markt geldende prijs.

Het argument dat de voorrangsregeling meer importcapaciteit toewees dan nodig was om de onder het EdF-contract minimaal af te nemen elektriciteit te importeren en dat ook dat gegeven op een op compensatie gerichte strekking wijst, kan evenmin worden aanvaard. De bedoelde hoeveelheid was blijkens art. 13 lid 1 OEPS de maximaal toe te wijzen hoeveelheid. Binnen die maximale hoeveelheid diende transportcapaciteit op grond van art. 13 lid 2 OEPS te worden aangevraagd voor een periode van ten hoogste drie maanden en voor ten hoogste de hoeveelheid uren die in de periode van 1 augustus 1999 tot en met 1 augustus 2000 in de overeenkomende periode van drie maanden door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor de nakoming van de desbetreffende overeenkomst werden toegewezen. Het is zeer wel met de (slechts) "eerbiedigende" strekking van de voorrangsregeling te verenigen dat die aldus wel degelijk gemaximeerde regeling niet aanhaakte bij de minimum-afname onder het EdF-contract, maar bij de "historische" toewijzing van transportcapaciteit voor de uitvoering van de desbetreffende overeenkomst.

3.8 Subonderdeel 1.3 bestrijdt rov. 2.4, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat met zijn oordeel in lijn is dat, indien SEP geen gebruik maakt van de prioritaire importcapaciteit, deze vervalt en dus niet door SEP kan worden verhandeld. Volgens het subonderdeel is die overweging onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onbruikbaar als argument voor het oordeel over het oogmerk van de voorrangsregeling, nu het hof daarbij kennelijk is uitgegaan van een versie van het wetsvoorstel OEPS die niet met de uiteindelijke bepaling van art. 13 lid 5 OEPS overeenstemt. Volgens die uiteindelijke bepaling kon de toegewezen capaciteit wel degelijk aan derden worden vervreemd.

3.9 Het door het subonderdeel bedoelde argument dat het hof als ondersteunend argument voor zijn overigens ten overvloede gegeven oordeel heeft aangevoerd, gaat inderdaad niet op voor art. 13 lid 5 OEPS in de versie waarin die bepaling uiteindelijk in werking is getreden. Volgens die bepaling kon de toegewezen capaciteit aan derden worden vervreemd, en zou zij, indien zij niet werd gebruikt en niet werd vervreemd, (zonder vergoeding) vervallen. De bepaling is terug te voeren op een amendement(50), dat echter óók en vooral erin voorzag dat SEP en haar rechtsopvolgers voor de prioritaire importcapaciteit zouden moeten betalen. De toelichting op het amendement vermeldt onder meer:

"Dit amendement zorgt ervoor dat de uitvoering van de Sep-invoercontracten mogelijk is tegen gelijke voorwaarden en tarieven als de uitvoering van andere invoercontracten. Sep of haar rechtsopvolgers moeten een gelijke vergoeding per toegewezen MW capaciteit betalen als andere afnemers. Daar staat tegenover dat Sep dan ook, net als andere afnemers, de toegewezen capaciteit kan verhandelen. (...)"

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het wegvallen van het door het hof bedoelde argument niet impliceert dat het oordeel van het hof over het oogmerk van de voorrangsregeling onjuist of onbegrijpelijk is. Overigens kan het door het hof gehanteerde argument niet worden omgedraaid, in die zin, dat art. 13 lid 5 OEPS een argument zou zijn voor het standpunt van de Importeurs dat de voorrangsregeling tot een financiële compensatie ten behoeve van de Importeurs strekte. Het argument beoogde geen bevoordeling van de Importeurs maar een in financieel opzicht gelijke behandeling van de Importeurs ten opzichte van andere marktpartijen die (onder het nieuwe regime) eveneens elektriciteit importeerden. Evenals die andere marktpartijen zouden de Importeurs voor de toegewezen capaciteit moeten betalen, waartegenover stond dat de (betaalde) capaciteit ook voor hen, evenals voor die andere marktpartijen, verhandelbaar zou zijn.

3.10 Subonderdeel 1.4 klaagt over de op een na laatste volzin van rov. 2.4. Het hof heeft daarin overwogen dat het gegeven dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de voorrangsregeling zou voorkomen dat de niet-marktconforme kosten verder zouden oplopen, iets anders is dan en niet betekent dat de wetgever met de voorrangsregeling het doel had de Importeurs te compenseren voor de niet-marktconforme kosten. Volgens het subonderdeel is deze overweging (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.

Voor zover het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het enkele feit dat de wetgever het besef had dat de voorrangsregeling verhoging van de niet-marktconforme kosten zou voorkomen, niet betekent dat de wetgever ook daadwerkelijk de bedoeling had de niet-marktconforme kosten te compenseren, is de bestreden overweging volgens het subonderdeel onbegrijpelijk op grond van de in de subonderdelen 1.1 en 1.2 bedoelde uitlatingen.

Voor zover het hof heeft bedoeld dat het voorkómen van een verhoging van niet-marktconforme kosten iets anders is dan compensatie, is de bestreden overweging volgens het subonderdeel eveneens onbegrijpelijk. Immers, in het onderhavige geval is de Importeurs met het vervallen van de voorrangsregeling de mogelijkheid ontnomen om met behulp van die regeling de niet-marktconforme kosten te verminderen. De met de voorrangsregeling beoogde voorkoming van een "verhoging" van de niet-marktconforme kosten kwam dus, nog steeds volgens het subonderdeel, in feite neer op een beoogde mogelijkheid om de uit het EdF-contract voortvloeiende niet-marktconforme kosten (enigermate) te compenseren. Het subonderdeel betoogt dat daarbij nog moet worden bedacht dat de contractueel toegestane (theoretische) mogelijkheid om elektriciteit in het buitenland af te zetten, tot een aanzienlijke stijging van de niet-marktconforme kosten zou leiden.

3.11 Naar mijn mening berust de bestreden overweging op beide door het subonderdeel bedoelde elementen. Kennelijk was het hof van oordeel dat met de enkele omstandigheid dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de voorrangsregeling een verder oplopen van de niet-marktconforme kosten zou kunnen voorkomen, nog niet is gegeven dat de voorrangsregeling met het oog daarop is getroffen ("(...) betekent niet dat de wetgever (...) het doel had (...)"); voorts was het hof kennelijk van oordeel dat het voorkomen van het verder oplopen van de niet-marktconforme kosten iets anders is dan het (gedeeltelijk) compenseren van die kosten ("(...) is iets anders (...)").

Wat betreft het eerste element verwijst het subonderdeel tevergeefs naar de in de subonderdelen 1.1 en 1.2 bedoelde uitlatingen. Ook uit die uitlatingen blijkt niet dat de voorrangsregeling ertoe strekte het verder oplopen van de niet-marktconforme kosten te voorkomen.

Wat betreft het tweede element voert het subonderdeel aan dat door het wegvallen van de voorrangsregeling de Importeurs de mogelijkheid is ontnomen de zeer aanzienlijke niet-marktconforme kosten ter zake van het EdF-contract (althans enigszins) te verminderen, zodat de met de voorrangsregeling beoogde voorkoming van een "verhoging" van de niet-marktconforme kosten dus in feite neerkwam op een beoogde mogelijkheid om de uit het EdF-contract voortvloeiende niet-marktconforme kosten (enigermate) te "compenseren". Begrijp ik de gedachtegang van het subonderdeel goed, dan verdedigt het subonderdeel hier dat de voorrangsregeling niet (louter) ertoe strekte een verder oplopen van de niet-marktconforme kosten te voorkomen, maar (mede) tot doel had de Importeurs - in het bijzonder door in de voorrangsregeling besloten liggende (tarief)voordelen - in staat te stellen de ook bij een onbelemmerde importcapaciteit gegeven niet-marktconforme kosten van het EdF-contract gedeeltelijk "terug te verdienen". Een dergelijke bevoordeling van de Importeurs is echter nimmer beoogd; ook de in de subonderdelen 1.1 en 1.2 bedoelde uitlatingen bieden daarvoor geen enkele aanwijzing.

3.12 Onderdeel 2 werpt tal van klachten op tegen de rov. 4.3-4.5, hiervóór (onder 1.19) reeds integraal geciteerd. Volgens subonderdeel 2.1 getuigt het in rov. 4.3 vervatte oordeel van het hof dat met betrekking tot het realiseren van prioritaire importcapaciteit slechts van een inspanningsverplichting van de Staat sprake is geweest, van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt dat de stukken van het geding geen andere uitleg toelaten dan dat beide partijen zich op het standpunt hebben gesteld dat nakoming van de (gestelde, maar betwiste) contractuele verplichting ná 1 september 2005 niet mogelijk was. Daarin ligt volgens het subonderdeel besloten dat beide partijen ervan uitgingen dat van een resultaatsverbintenis sprake was en dat zij slechts van mening verschilden over het bestaan van de contractuele verplichting en de toerekenbaarheid van de tekortkoming in de nakoming ervan. Het hof moest daarom van een kwalificatie van de verbintenis als resultaatsverbintenis uitgaan.

Althans, zo vervolgt het subonderdeel, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door van een inspanningsverbintenis uit te gaan zonder dat hierover partijdebat had plaatsgevonden. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af dat de Staat zelf enkele malen van een inspanningsverplichting heeft gesproken. Evenmin doet daaraan af dat de Staat heeft gesteld dat de Importeurs niet ervan mochten uitgaan dat zij gedurende de gehele looptijd van het EdF-contract op de voorrangsregeling aanspraak zouden kunnen maken. Volgens het subonderdeel heeft de Staat dergelijke stellingen namelijk uitsluitend betrokken als verweer tegen de stelling van de Importeurs dat hij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zou hebben gehandeld. De Staat heeft deze stellingen daarom niet ten grondslag gelegd aan zijn verweer tegen de door de Importeurs aangevoerde grondslag van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de Staat van zijn verbintenissen uit het oktoberakkoord.

3.13 Bij de beoordeling van het subonderdeel dient tot uitgangspunt dat de Staat zich in het oktoberakkoord ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren. Aldus heeft de rechtbank in rov. 2.11 van haar vonnis overwogen; naar het - in cassatie niet bestreden - oordeel van het hof in rov. 4.3 heeft de Staat dit oordeel niet (tijdig) bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

Overigens teken ik reeds hier aan dat de rechtbank in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat de Staat "was (...) gehouden (zich in te spannen) om de nadelige gevolgen van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken". Kennelijk vloeide naar het oordeel van de rechtbank een verdergaande verplichting (ook) uit de in rov. 2.11 vastgestelde verbintenis niet voort.

3.14 Naar mijn mening dwingen de gedingstukken niet tot de conclusie dat tussen partijen in confesso was dat de door de Importeurs gestelde verplichting om prioritaire importcapaciteit te realiseren een resultaatsverbintenis was. Daarvoor zijn de door het subonderdeel genoemde passages in de gedingstukken onvoldoende pertinent. De Importeurs hebben in de memorie van antwoord onder 120 onder meer gesteld:

"De Staat is tekortgeschoten in de nakoming van de contractuele verplichting. Uit het arrest van het HvJ EU volgt immers dat artikel 13 OEPS de toets aan het Europese recht niet kan doorstaan zodat de Staat na 1 september 2005 geen uitvoering meer kon geven aan de contractuele verplichting die hij op zich genomen had. Die onmogelijkheid komt voor risico van de Staat (...)."

De Staat heeft bij pleidooi in hoger beroep gesteld:

"4.2.3 Zelfs in de - door de Staat bestreden - veronderstelling dat de Staat wel een contractuele verbintenis gericht op het tot stand brengen van de Voorrangsregeling was aangegaan (compleet met preferentieel importtarief), is onjuist de stelling van de Importeurs dat het wegvallen van die regeling een toerekenbare niet-nakoming van de Staat vormt.

4.2.4 Uit het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 volgt dat art. 13 OEPS buiten toepassing moest blijven. De richtlijnbepaling waarmee de voorrang in strijd was, is gericht tot TenneT zelf. TenneT had dus geen andere keus dan de Voorrangsregeling stop te zetten. De Importeurs hebben dat erkend, omdat zij TenneT niet in rechte hebben betrokken.

4.2.5 Het lijdt geen twijfel dat, als een wettelijke bepaling buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het Europese recht (waaronder een direct werkende bepaling uit een Europese richtlijn), gelijkluidende contractuele afspraken in dat lot delen. Nakoming van de (gestelde maar betwiste) contractuele verplichtingen na 1 september 2005 kon dus niet."

Bovenal heeft de Staat iedere contractuele verplichting, gericht op het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit, betwist (zie onder meer de pleitnota van de Staat in hoger beroep onder 4.2.1: "De Staat is geen contractuele verbintenissen aangegaan over de prioritaire importcapaciteit."). Aan die betwisting is het hof weliswaar om procesrechtelijke redenen voorbijgegaan, maar dat rechtvaardigt mijns inziens niet dat op grond van eventuele uitlatingen van de Staat over het karakter van de gestelde maar betwiste contractuele verplichtingen wordt geoordeeld dat het karakter van zulke verplichtingen, in het geval dat zij, ondanks die betwisting, worden aangenomen, in confesso zou zijn. Bovendien heeft de Staat zich niet in die zin over de gestelde maar betwiste contractuele verplichtingen uitgelaten, dat het karakter daarvan als resultaatsverplichting zou zijn erkend. De weinig precieze en niet op de kwalificatie van eventuele contractuele verplichtingen gerichte uitlating dat "(n)akoming van de (gestelde maar betwiste) contractuele verplichtingen na 1 september 2005 (...) dus niet (kon)", volstaat daartoe niet. Kennelijk is met die uitlating niet meer bedoeld dan dat na 1 september 2005, ondanks eventuele contractuele verplichtingen van de Staat, verdere toepassing van de voorrangsregeling was uitgesloten (en daarop gerichte inspanningen van de Staat niet konden worden gevergd). Overigens heeft de Staat uitdrukkelijk betwist dat in het geval van contractuele verplichtingen van de Staat het wegvallen van de voorrangsregeling een toerekenbare niet-nakoming door de Staat zou vormen (zie het hierboven opgenomen citaat onder 4.2.3), hetgeen zich moeilijk laat verenigen met de door het subonderdeel veronderstelde erkenning door de Staat dat hij (in het geval van contractuele verplichtingen) met betrekking tot de voorrangsregeling een resultaatsverplichting op zich zou hebben genomen.

Dit een en ander klemt temeer nu, zoals het subonderdeel terecht memoreert, de Staat op enkele plaatsen in de processtukken met zoveel woorden gewag heeft gemaakt van een inspanningsverplichting en bovendien heeft gesteld dat de Importeurs, mede gelet op het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, niet ervan mochten uitgaan dat zij gedurende de gehele looptijd van het EdF-contract op de voorrangsregeling aanspraak zouden kunnen maken. Weliswaar werden deze stellingen betrokken in verband met de grondslag van beweerde strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar de Importeurs zelf hebben deze grondslag met de door de Staat aanvaarde contractuele verplichtingen in verband gebracht, nu volgens hen (ook) met het oktoberakkoord aan de op die beginselen terug te voeren "achterliggende verplichting" concretisering en invulling zou zijn gegeven(51).

3.15 Ook de klacht dat het hof althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden door de contractuele grondslag van de vordering van de Importeurs af te wijzen op de grond dat op de Staat slechts een inspanningsverplichting rustte om prioritaire importcapaciteit te realiseren, kan niet tot cassatie leiden. Waar de Importeurs hun vordering mede hebben gebaseerd op niet-nakoming van de oktoberovereenkomst en de Staat toerekenbare niet-nakoming van die overeenkomst heeft betwist (en bovendien in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die aan de "achterliggende" verplichting ten grondslag zou liggen, van een inspanningsverplichting heeft gesproken), diende het hof te beslissen over de vraag of de door de rechtbank aangenomen en door de Staat in hoger beroep niet (tijdig) bestreden verplichting om te voorzien in prioritaire importcapaciteit, de Importeurs ook aanspraken gaf in het zich voordoende geval dat het treffen van prioritaire importcapaciteit wegens strijd met hoger recht onmogelijk was gebleken. In dat verband diende het hof (voor zover de bedoelde strijd met hoger recht de betrokken verplichting al niet vitieerde) zich onvermijdelijk uit te spreken over de vraag of de Staat jegens de Importeurs voor het beschikbaar komen van de benodigde prioritaire importcapaciteit instond, dan wel zich slechts had verbonden zich voor het beschikbaar komen van die prioritaire importcapaciteit te zullen inzetten.

3.16 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, door een inspanningsverplichting aan te nemen, voorts of althans heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor en dat het hof partijen, althans de Importeurs, met zijn beslissing ontoelaatbaar heeft verrast. Tevens zou het hof, door de Importeurs de mogelijkheid te onthouden tot verder debat op punten waarop zij mogelijk nadere stellingen van feitelijke aard naar voren hadden willen brengen, ten onrechte (mede) ambtshalve feitelijke gronden hebben bijgebracht. Dit een en ander zou ook gelden voor de rov. 4.5, 5.2 en 6.2.

3.17 Het hof kan naar mijn mening noch een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, noch een ontoelaatbare verrassingsbeslissing worden verweten. Zoals hiervóór (onder 3.15) reeds aan de orde kwam, diende het hof, gelet op het processuele debat, zich onvermijdelijk uit te spreken over de vraag of de Staat jegens de Importeurs voor het beschikbaar komen van de benodigde prioritaire importcapaciteit instond, dan wel slechts op zich had genomen zich daarvoor te zullen inzetten. Daarbij lag het hoe dan ook al op de weg van de Importeurs, die meenden óók in de situatie waarin de prioritaire importcapaciteit in strijd met het Europese recht was gebleken, aan de door hen gestelde contractuele verplichting van de Staat aanspraken te kunnen ontlenen, te stellen en te adstrueren dat van een zo ver reikende (resultaats)verplichting van de Staat sprake was.

Bovendien kan de beslissing van het hof de Importeurs ook daarom niet hebben verrast, omdat, zoals subonderdeel 2.1 terecht memoreert, de Staat op enkele plaatsen in de processtukken met zoveel woorden gewag heeft gemaakt van een inspanningsverplichting en bovendien heeft gesteld dat de Importeurs, mede gelet op het bepaalde in art. 13 lid 6 OEPS, niet ervan mochten uitgaan dat zij gedurende de gehele looptijd van het EdF-contract op de voorrangsregeling aanspraak zouden kunnen maken. Weliswaar werden deze stellingen betrokken in verband met de grondslag van beweerde strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar zoals hiervóór (onder 3.14) reeds werd opgemerkt, hebben de Importeurs zelf deze grondslag met de door de Staat aanvaarde contractuele verplichtingen in verband gebracht, nu (ook) met het oktoberakkoord aan de op die beginselen terug te voeren "achterliggende verplichting" concretisering en invulling zou zijn gegeven.

3.18 De klacht dat het hof, door de Importeurs de mogelijkheid te onthouden tot verder debat op punten waarop zij mogelijk nadere stellingen van feitelijke aard naar voren hadden willen brengen, ten onrechte (mede) ambtshalve feitelijke gronden zou hebben bijgebracht, kan ik niet volgen(52).

Evenmin zie ik in waarom de klachten van het subonderdeel mede voor de rov. 5.2 en 6.2 zouden gelden. Rov. 5.2 betreft de reikwijdte van de voor de Staat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeiende verplichtingen, terwijl rov. 6.2 niet het karakter van de verplichting tot het realiseren van prioritaire importcapaciteit, al dan niet als resultaatsverplichting, maar het al dan niet bestaan van een verplichting tot het treffen van een alternatieve, wel geldige regeling betreft.

3.19 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel in rov. 4.3 dat slechts van een inspanningsverplichting van de Staat sprake was, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel niet naar behoren is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel was het, gelet op de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat de Staat zich in het oktoberakkoord had verbonden 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor de Importeurs te realiseren, aan de Staat om (desgewenst) bij wijze van bevrijdend verweer te stellen en zonodig te bewijzen dat hij daarmee slechts een inspanningsverplichting op zich had genomen. Het hof heeft echter niets vastgesteld omtrent hetgeen de Staat te dien aanzien heeft gesteld (en/of bewezen).

3.20 Het subonderdeel miskent dat het aan de Importeurs was te stellen en zonodig aannemelijk te maken en te bewijzen dat sprake was van een (ondanks de Europeesrechtelijke ontoelaatbaarheid van prioritaire importcapaciteit) voor toewijzing van hun vordering toereikende contractuele verplichting van de Staat. Een zodanige, in het oktoberakkoord vervatte verplichting, was met de enkele (niet nader gemotiveerde(53)) vaststelling van de rechtbank dat de Staat zich bij het oktoberakkoord heeft verbonden 900 MW aan prioritaire importcapaciteit te realiseren, niet gegeven. Rov. 2.11 liet de exacte reikwijdte van die verplichting in het midden, terwijl, zoals hiervóór (onder 3.13) reeds aan de orde kwam, in rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank veeleer besloten ligt dat naar het oordeel van de rechtbank (ook) uit de in rov. 2.11 bedoelde verbintenis niet meer voortvloeide dan een verplichting van de Staat om zich in te spannen. Daarbij komt dat het oktoberakkoord zelf, voor zover dit al aanwijzingen met betrekking tot de reikwijdte van de daarin vervatte verplichtingen bevatte, eerder op een beperkte dan op een ruime reikwijdte wees: het oktoberakkoord bevatte een uitdrukkelijk voorbehoud van goedkeuring, onder meer door de Europese Commissie.

De Staat heeft zich op het standpunt gesteld het oktoberakkoord te zijn nagekomen, heeft iedere, daaruit voortvloeiende, op de beschikbaarstelling van prioritaire importcapaciteit gerichte verplichting betwist(54) en heeft bovendien gesteld dat, zo al van een dergelijke verplichting sprake was, hem in verband met het vervallen van de voorrangsregeling niet een toerekenbare niet-nakoming kan worden verweten(55). Met dit verweer, dat niet als bevrijdend verweer kan worden aangemerkt, legde de Staat de bal weer bij de Importeurs. Het was niet aan de Staat, maar aan de Importeurs om de reikwijdte van de op de Staat rustende verplichting te stellen en zonodig te bewijzen. Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.21 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, immers de zogenaamde Haviltex-norm heeft miskend, door voor de beantwoording van de vraag of van een inspanningsverplichting sprake was slechts "de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord" van belang te achten en voorts mee te wegen of de Staat een bepaald resultaat heeft willen garanderen (waarbij het blijkens rov. 4.3, in fine, mede van belang heeft geacht waartoe de Staat zich wilde verbinden en dat de Staat kennelijk geen enkel risico heeft willen lopen). Aldus zou het hof hebben miskend dat het voor de uitleg van het oktoberakkoord aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en gedaan en over en weer uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen aannemen, waarbij het in beginsel aankomt op gedragingen en verklaringen ten tijde van het oktoberakkoord.

3.22 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het oktoberakkoord een schriftelijk vastgelegd akkoord is, dat blijkens het opschrift "(a)fspraken met betrekking tot het beëindigen van de overeenkomst van samenwerking van de elektriciteitsproductiesector en tot het aandeelhouderschap van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet TenneT B.V., zoals daarover regels zijn vervat in wetsvoorstel 27 250" omvat. Met betrekking tot de voorrangsregeling bevat het akkoord slechts de volgende afspraak:

"8. De epb's (de elekriciteitsproductiebedrijven; LK) zullen zich maximaal inspannen zodat de in artikel 12 van het wetsvoorstel genoemde hoeveelheid transportcapaciteit verbonden aan de in dat artikel genoemde contracten wordt verminderd met 600 MW."

Over een verplichting van de Staat om prioritaire importcapaciteit te realiseren zegt het akkoord niets, maar zodanige verplichting is daarin door de rechtbank "ingelezen", waarbij de rechtbank zich kennelijk heeft laten leiden door de gedachte dat het oktoberakkoord het wetsvoorstel tot uitgangspunt nam en dat het blijkens dat wetsvoorstel de bedoeling was dat prioritaire importcapaciteit zou worden gerealiseerd(56). Dat het wetsvoorstel in ongewijzigde vorm kracht van wet zou krijgen, is niet in het akkoord gegarandeerd. Integendeel; al meermalen herinnerde ik eraan dat het oktoberakkoord was voorzien van een voorbehoud van goedkeuring van de daarin vervatte afspraken door (onder meer) de minister, het parlement en de Europese Commissie.

Kennelijk omdat niet tijdig tegen de betrokken vaststelling van de rechtbank was gegriefd, heeft het hof zich bij de benadering door de rechtbank moeten aansluiten. Daarbij bevond het hof zich in zoverre in een lastig parket, dat het nader invulling moest geven aan een door de rechtbank vastgestelde contractuele verplichting, zonder dat duidelijk was op grond waarvan de rechtbank die verplichting überhaupt had aangenomen. Dat de rechtbank met haar vaststelling van een contractuele verplichting van de Staat in wezen het oog had op het tot stand brengen van de beoogde regeling van (toen nog) art. 12 van het wetsvoorstel, ligt echter voor de hand. Een daarop gerichte verplichting is zonder enige twijfel een inspanningsverplichting, niet slechts naar haar aard, maar ook omdat zij als "afspraak" is onderworpen aan het reeds in het oktoberakkoord gemaakte voorbehoud van goedkeuring, onder meer van het parlement (als onderdeel van de wetgever in formele zin) en de Europese Commissie. Ook hier herinner ik overigens aan rov. 4.3 van het vonnis van de rechtbank, waaruit lijkt voort te vloeien dat ook de rechtbank van oordeel was dat, niettegenstaande de door haar aangenomen contractuele verbintenis, op de Staat geen verdergaande verplichting rustte dan zich in te spannen de nadelige gevolgen van de liberalisering voor de Importeurs zoveel mogelijk te beperken.

De Haviltex-norm, die de bedoeling van partijen voorop stelt, verzet zich niet ertegen dat die bedoeling ook en in de eerste plaats wordt vastgesteld aan de hand van het schriftelijke stuk waarin de overeenkomst is vastgelegd. Bovendien dwingt die norm de rechter niet zonder meer de verklaringen en gedragingen van partijen nader te onderzoeken om te verifiëren of de uitleg die zich als de meest plausibele uitleg uit de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst opdringt, overeenstemt met de bedoeling van partijen zoals zij die over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. Het ligt op de weg van de partij die een bepaalde, van de meest plausibele uitleg afwijkende interpretatie ingang wil doen vinden, daartoe het nodige te stellen en zonodig te bewijzen om die afwijkende interpretatie te staven. In dit verband valt het op dat het cassatiemiddel, dat weliswaar klaagt over een miskenning van de Haviltex-norm, niet verwijst naar in de feitelijke instanties door de Importeurs betrokken stellingen, waaruit zou voortvloeien dat partijen blijkens hun verklaringen en gedragingen zoals zij die over en weer hebben mogen begrijpen, een resultaatsverplichting van de Staat, gericht op het tot stand brengen van prioritaire importcapaciteit hebben bedoeld(57). Mogelijk heeft ook het hof mede op het ontbreken van zulke stellingen gedoeld, waar het aan het slot van rov. 4.3 heeft overwogen dat "(o)ok overigens (...) er niets (is) dat er op wijst dat de Staat in dit opzicht aan de importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen".

Het hof heeft intussen niet volstaan met een uitleg van het oktoberakkoord aan de hand van de schriftelijke vastlegging van dat akkoord zelf, maar daarbij mede "de gang van zaken na de totstandkoming van het oktoberakkoord" betrokken. Daarbij gaat het om de reactie van de Importeurs op het uiteindelijke art. 13 lid 6 OEPS, waarin is mogelijk gemaakt dat de prioritaire importcapaciteit wordt beperkt "indien dat nodig is in verband met de opvatting van de Commissie van de Europese Gemeenschappen dienaangaande", overigens zonder dat in enige compensatie voor zodanige beperking wordt voorzien. Uit de uiteindelijke instemming van de Importeurs met die bepaling heeft het hof, niet onbegrijpelijk, afgeleid dat de Importeurs de uiteindelijke wettelijke regeling, waarin de aan de Importeurs toegedachte prioritaire importcapaciteit niet onverkort was gegarandeerd, niet als een tekortschieten van de Staat in de nakoming van het oktoberakkoord (en meer in bijzonder van een daarin vervatte resultaatsverplichting) heeft opgevat. Dat stond het hof vrij. Noch de Haviltex-norm, noch enige andere rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter aldus latere ontwikkelingen bij de vaststelling van de bedoeling van partijen ten behoeve van de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst betrekt(58).

3.23 Subonderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel dat in het oktoberakkoord slechts een inspanningsverplichting is opgenomen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd met de verwijzing naar art. 13 lid 6 OEPS. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom daaruit valt af te leiden dat partijen bij het oktoberakkoord zouden hebben bedoeld dat, indien de Staat de voorrangsregeling wegens strijd met het Europese recht niet zou kunnen uitvoeren, hij niet tot schadevergoeding verplicht zou zijn, zulks zonder een uitdrukkelijke bepaling van die strekking in het oktoberakkoord en op de grond dat het oktoberakkoord slechts een inspanningsverbintenis inhield. Dit geldt volgens het subonderdeel te meer, omdat de voorrangsregeling een wezenlijk onderdeel vormde van het "economisch evenwicht" op basis waarvan de Importeurs bereid waren hun verzet tegen de OEPS op te geven en omdat (juist) ook aan partijen ten tijde van de totstandkoming van het oktoberakkoord bekend was dat geen zekerheid over de verenigbaarheid van de voorrangsregeling met het Europese recht bestond. Voorts valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat de omstandigheden die het hof wél aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dit oordeel kunnen dragen. Immers, ook zonder het voorbehoud van art. 13 lid 6 OEPS zou de voorrangsregeling buiten toepassing hebben moeten blijven bij strijd met het Europese recht. Aanvaarding van art. 13 lid 6 OEPS zegt bovendien niets over het antwoord op de vraag of de Importeurs ermee hebben ingestemd dat bij onmogelijkheid van uitvoering van de voorrangsregeling ook geen verplichting tot schadevergoeding zou bestaan. De overweging ten slotte dat er niets is dat erop wijst dat de Staat een bepaald resultaat heeft willen garanderen is eveneens onbegrijpelijk als argument voor het bestreden oordeel. Het gaat volgens het subonderdeel niet erom of er aanwijzingen zijn dat beoogd is wél een bepaald resultaat te garanderen, maar of er aanwijzingen zijn dat beoogd zou zijn niet een bepaald resultaat te garanderen.

3.24 De klacht dat het argument van de aanvaarding door de Importeurs van art. 13 lid 6 OEPS niet zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het oktoberakkoord met betrekking tot het realiseren van prioritaire importcapaciteit geen resultaatsverbintenis inhield, in die zin dat de Staat (ook) geen (vervangende) schadevergoeding zou zijn verschuldigd als het realiseren van prioritaire importcapaciteit onmogelijk zou blijken, kan niet tot cassatie leiden. In de gedachtegang van het hof impliceerde de aanvaarding door de Importeurs van art. 13 lid 6 OEPS (welke bepaling niet in schadevergoeding voorzag bij een beperking van de prioritaire importcapaciteit) dat de Staat, door deze bepaling te treffen, niet in de nakoming van het oktoberakkoord was tekortgeschoten. Dat laatste impliceerde op zijn beurt dat de in het oktoberakkoord besloten liggende verplichting van de Staat om in prioritaire importcapaciteit te voorzien, niet kon gelden als resultaatsverbintenis, die de Staat tot (vervangende) schadevergoeding zou verplichten in het geval dat het realiseren van prioritaire importcapaciteit onmogelijk zou blijken. Die gedachtegang is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling ter zake in het oktoberakkoord (welk ontbreken eerder op algehele afwezigheid van een contractuele verplichting van de Staat met betrekking tot de prioritaire importcapaciteit dan op het bestaan van een zodanige verplichting met het karakter van een resultaatsverplichting wijst) en evenmin in het licht van het belang van de Importeurs bij de voorrangsregeling(59), welk belang hen in elk geval niet ervan heeft weerhouden art. 13 lid 6 OEPS (en de daarin vervatte mogelijkheid van een zonder financiële compensatie aan te brengen beperking in de prioritaire importcapaciteit) te aanvaarden.

Voor de klacht van het subonderdeel valt al evenmin steun te ontlenen aan de omstandigheid dat, zoals het subonderdeel stelt, ook aan de contractspartijen ten tijde van de totstandkoming van het oktoberakkoord bekend was dat geen zekerheid bestond over de verenigbaarheid van de voorrangsregeling met het Europese recht; in het licht van die omstandigheid had het voor de hand gelegen dat partijen, als zij werkelijk een resultaatsverplichting van de Staat beoogden, dát (of althans een aanspraak op schadevergoeding als het realiseren van prioritaire importcapaciteit onmogelijk zou blijken) uitdrukkelijk in het oktoberakkoord zouden hebben verankerd. Dat laatste hebben partijen niet gedaan; de onzekerheid over de verenigbaarheid van de voorrangsregeling met het Europese recht heeft daarentegen wél geleid tot een uitdrukkelijk voorbehoud in het oktoberakkoord zelf, onder meer van goedkeuring door de Europese Commissie. Dat voorbehoud (zonder bijkomende voorziening voor het geval de bedoelde goedkeuring niet zou worden verkregen) wijst (in lijn met de gedachtegang van het hof) veeleer op het karakter van de veronderstelde verplichting van de Staat als inspanningsverplichting dan op het karakter van resultaatsverplichting.

Dat art. 13 lid 6 OEPS, naar het subonderdeel voorts betoogt, zonder beslissende betekenis zou zijn, omdat strijd met het Europese recht ook zonder die bepaling ertoe zou leiden dat de voorrangsregeling buiten toepassing zou moeten blijven, doet evenmin af aan de gedachtegang van het hof. Het ontbreken van een bepaling als die van art. 13 lid 6 OEPS zou uiteraard niet aan de voorrang van het Europese recht kunnen afdoen, maar zou wel twijfel kunnen oproepen over de exacte gevolgen die aan een eventuele strijd met het relevante Unierecht zouden moeten worden verbonden. Art. 13 lid 6 OEPS regelt die gevolgen, waarbij in het bijzonder van belang is dat het niet voorziet in schadevergoeding in het geval dat de prioritaire importcapaciteit op grond van het Unierecht moet worden beperkt.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het ten slotte klaagt over de overweging dat er overigens niets is wat erop wijst dat de Staat de Importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen. Volgens het subonderdeel heeft het hof de zaak hier omgekeerd, omdat het erom zou gaan of er aanwijzingen zijn, niet voor een door de Staat geboden garantie, maar juist voor het ontbreken daarvan. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het aan de Importeurs was een voor toewijzing van hun vordering toereikende contractuele grondslag (te weten een op de Staat rustende resultaatsverplichting) te stellen en zonodig aannemelijk te maken en te bewijzen. Waar het hof het karakter van de (veronderstelde) contractuele verplichting van de Staat als inspanningsverplichting het meest plausibel achtte, deed inderdaad ter zake of er overigens iets was wat erop wees dat de Staat de Importeurs een bepaald resultaat heeft willen garanderen, welke vraag het hof in ontkennende zin heeft beantwoord.

3.25 Subonderdeel 2.6 verwijst naar de klachten van de subonderdelen 1.1-1.4, voor zover het hof met het bestreden oordeel heeft voortgebouwd op de rov. 2.2-2.4. Het subonderdeel kan evenmin als de subonderdelen waarnaar het verwijst, tot cassatie leiden.

3.26 Subonderdeel 2.7 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof in rov. 4.4 heeft bedoeld te oordelen dat art. 13 lid 6 OEPS betrekking had op (de opvatting van de Europese Commissie met betrekking tot) zowel het staatssteunrecht als de Elektriciteitsrichtlijn. Volgens het subonderdeel gold de in art. 13 lid 6 aan de minister toegekende bevoegdheid uitsluitend bij strijd van de voorrangsregeling met het staatssteunrecht en niet tevens bij strijd met de Elektriciteitsrichtlijn. Dit blijkt volgens het subonderdeel vooreerst uit de bewoordingen van de bepaling, waarin (slechts) sprake is van het "beperken" van de toewijzing en niet het (volledig) laten vervallen ervan en waarin de bevoegdheid van de minister wordt gekoppeld aan de opvatting van de Europese Commissie en niet (mede) aan die van het HvJ EG/EU. Voorts blijkt dit, zo betoogt het subonderdeel, uit de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, waarbij de minister slechts het oog had op verenigbaarheid met het mededingingsrecht en de taak die de Europese Commissie in dat verband vervult. Voor zover uit de behandeling in de Eerste Kamer anders zou blijken, dient zulks volgens het subonderdeel buiten beschouwing te worden gelaten: in dat geval zou in de Eerste Kamer immers een nieuwe uitleg aan art. 13 lid 6 zijn gegeven, waardoor het artikellid een ruimere strekking zou hebben gekregen dan die waarvan tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is uitgegaan. Dit zou ontoelaatbaar, althans onaannemelijk zijn, zo vervolgt nog steeds het onderdeel. Hetgeen in de Eerste Kamer is opgemerkt kan daarom geen bevestiging opleveren van het oordeel van het hof.

Subonderdeel 2.8 klaagt, dat als het hof niet heeft miskend dat art. 13 lid 6 OEPS niet mede ziet op strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, maar uit die bepaling niettemin heeft afgeleid dat de wetgever zich niet tot schadevergoeding voor het geval van strijd met het Europese Recht (de Elektriciteitsrichtlijn daaronder mede begrepen) heeft willen binden, zijn oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou geven, omdat van een dergelijke bedoeling niet blijkt uit de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer en de (op die bedoeling wijzende) opmerkingen bij de behandeling in de Eerste Kamer om de hiervoor bedoelde reden buiten beschouwing zouden moeten blijven.

3.27 De stelling dat de opmerkingen tijdens de behandeling van wetsvoorstellen in de Eerste Kamer buiten beschouwing moeten worden gelaten, voor zover zij grond zouden kunnen geven voor een andere uitleg van de betrokken wetsbepaling dan waarvan bij de behandeling in de Tweede Kamer is uitgegaan, is onjuist. Het gegeven dat de Eerste Kamer niet het recht van amendement heeft, kan in ieder geval niet tot die conclusie leiden, terwijl evenmin valt in te zien op welke andere grond de bedoelde stelling juist zou zijn. Integendeel, debat in de Eerste Kamer draagt dikwijls juist bij tot verheldering van punten die tijdens de behandeling in de Tweede Kamer zijn "blijven liggen". Daarbij komt dat het hof verwijst naar een uitlating van de minister en niet van kamerleden. Niet valt in te zien waarom uitlatingen van de minister in de Tweede Kamer van meer belang zouden zijn dan die welke de minister in de Eerste Kamer heeft gedaan.

De passage waarom het hier gaat, is Kamerstukken I 2000/01, 27 250, nr. 121b, p. 9. Daarin valt te lezen:

"De leden van de CDA-fractie vroegen voorts welke consequenties verbonden zullen worden aan een eventuele uitspraak van de rechter dat de voorrangsregeling in de voorwaarden die de directeur van de Dte heeft vastgesteld, strijdig is met het EG-recht. Zij wilden ook weten of artikel 13, zesde lid, van het wetsvoorstel dan van toepassing is.

Ik merk op dat het ervan afhangt hoe de president van het College van beroep voor het bedrijfsleven (Cbb) tot zijn oordeel zou komen. Als het een zelfstandige afweging is omtrent de voorwaarden die de directeur van de Dte heeft vastgesteld, zie ik daarin op zichzelf niet direct aanleiding om artikel 13 van het tot wet verheven wetsvoorstel aan te passen of (gedeeltelijk) buiten toepassing te laten. Juridisch gezien heeft een dergelijke uitspraak geen gevolgen voor bepalingen die niet in geding zijn gebracht en voor derden die niet in het geding betrokken zijn. Dat wordt anders, wanneer de president of het Cbb een prejudiciële vraag zou stellen aan het Hof van Justitie van de EG, wat hier mogelijk is, omdat het uiteindelijk gaat om de uitvoering van het EG-Verdrag. Als uit de uitspraak van het Hof van Justitie vervolgens zou blijken dat een voorrangsrecht voor de Sep-invoercontracten strijdig is met het EG-Verdrag, zal dat wel consequenties hebben voor de toepassing van artikel 13, omdat verwacht mag worden dat het Hof van Justitie bij een eventuele procedure over artikel 13 op dezelfde wijze zal oordelen. Voor zover uit opmerkingen van de Europese Commissie blijkt dat deze een dergelijke uitspraak van het Hof van Justitie ondersteunt - wat zeer waarschijnlijk zal zijn - kan op grond van artikel 13, zesde lid, van het wetsvoorstel de omvang en duur van de toewijzing worden beperkt."

In het licht van het antwoord van de minister mocht het hof een ruime uitleg geven aan art. 13 lid 6 OEPS, volgens welke het in deze bepaling gestelde ook toepasbaar zou zijn in het geval dat van strijd van de voorrangsregeling met de Elektriciteitsrichtlijn zou blijken. Dat wordt gesproken van "beperken" en niet van "vervallen" doet hieraan niet af, zeker niet nu het in art. 13 lid 6 bedoelde "beperken tot door hem te bepalen tijdstippen, hoeveelheden of overeenkomsten" ook kan inhouden dat de voorrangsregeling tot bepaalde overeenkomsten wordt beperkt (en voor de andere overeenkomst(en) dus vervalt). Gelet op de ruime uitleg die de minister voorstond valt evenmin in te zien dat de minister slechts het oog had op het EG-Verdrag en niet (tevens) op de Elektriciteitsrichtlijn.

3.28 Overigens meen ik dat de door het hof aan art. 13 lid 6 OEPS gegeven uitleg ook zonder steun in het hiervóór (onder 3.27) opgenomen citaat zou standhouden. Het moge zo zijn dat art. 13 lid 6 OEPS in het bijzonder is geïnspireerd door de mogelijkheid dat de Europese Commissie de voorrangsregeling met het Europese mededingingsrecht in strijd zou oordelen (op welke eventualiteit de minister adequaat wilde kunnen reageren; zie Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 21), maar dat impliceert allerminst dat de toepasbaarheid van de bepaling tot die eventualiteit zou zijn beperkt. De tekst van de bepaling dwingt niet tot die beperking en sluit andere door de Commissie aan de kaak te stellen inbreuken op het Europese recht niet uit. Als het gaat om inbreuken op het mededingingsrecht (en ander Europees recht) heeft de Commissie niet het laatste woord; ook op het gebied van het mededingingsrecht verricht zij haar taken onder toezicht van de Europese rechter. Het ligt voor de hand dat de wetgever ervoor heeft gekozen het oordeel van de Commissie niettemin bepalend te laten zijn, opdat zo vroeg mogelijk op eventuele Europeesrechtelijke tekortkomingen van de voorrangsregeling zou kunnen worden gereageerd, zonder dat het oordeel dienaangaande van de Europese rechter zou moeten worden uitgelokt of (bijvoorbeeld in een infractieprocedure) zou moeten worden afgewacht. Dat betekent echter niet dat de bepaling in een geval waarin het HvJ EG/EU de Commissie vóór is (hetgeen zich overigens zeer wel ook in mededingingszaken, staatssteunzaken daaronder begrepen, kan voordoen), toepassing zou missen. Nog daargelaten dat ondenkbaar is dat de Commissie zich niet aan het standpunt van de (hoogste) Europese rechter zou conformeren (het hof heeft in rov. 4.4 terecht erop gewezen dat ook de Commissie aan het oordeel van het HvJ EG/EU is gebonden), zal de behoefte om adequaat op geconstateerde inbreuken op het Europese recht te reageren niet minder zijn, als die inbreuken niet door de Commissie, maar door het HvJ EG/EU zijn blootgelegd. Mede gelet op een leerstuk als dat van de "conforme" interpretatie, is het zelfs de vraag of een uitleg van art. 13 lid 6 OEPS die toepasbaarheid van die bepaling in het geval van door het HvJ EG/EU geconstateerde inbreuken op het Europese recht (de Elektriciteitsrichtlijn daaronder begrepen) uitsluit, niet als zodanig met het Europese recht onverenigbaar zou zijn.

3.29 De Importeurs hebben ter adstructie van hun klachten bij schriftelijke toelichting(60) nog aangevoerd dat strijd van de voorrangsregeling met het Europese recht hoe dan ook ertoe zou leiden dat de voorrangsregeling buiten toepassing zou moeten worden gelaten, en dat art. 13 lid 6 OEPS in de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven, daaraan niets zou toevoegen en niets zou afdoen. Dat het Europese recht voor zijn doorwerking in de nationale rechtsorde niet van voorzieningen als die van art. 13 lid 6 OEPS afhankelijk is, is juist, maar leidt niet ertoe dat de bepaling van art. 13 lid 6 OEPS bij strijd met het mededingingsrecht bij voorbaat méér zinvol zou zijn dan bij strijd met het Europese recht (waarvan het Europese mededingingsrecht overigens onderdeel vormt). Voor zover de Importeurs hebben bedoeld dat mededingingsrechtelijke bezwaren van de Commissie reparabel zouden zijn en dat dit niet voor een eventueel conflict met ander Europees recht zou gelden, is hun gedachtegang onjuist. Als sprake zou zijn van strijd met het Europese recht doordat de Elektriciteitsrichtlijn (naar het oordeel van de Commissie of het HvJ EG/EU) niet correct zou zijn uitgevoerd, zou evenmin als het geval zou zijn bij strijd met de mededingingsregels, bij voorbaat vaststaan dat de nationale regeling irreparabel zou zijn. Het zou, ook in geval van een niet correcte uitvoering van de Elektriciteitsrichtlijn, van de exacte aard van het implementatiegebrek afhangen of en zo ja, in hoeverre, de nationale regeling zou kunnen worden gerepareerd. Bovendien kan een regeling als de onderhavige, die bij voorbaat duidelijkheid schept over de consequenties die aan een gebleken conflict met het mededingingsrecht of ander Europees recht zullen worden verbonden, ook zinvol zijn zonder dat de nationale regeling voor reparatie in aanmerking komt, bijvoorbeeld omdat zij uitsluitsel geeft over mogelijk te treffen alternatieven of compensatie.

Overigens bestond er ook daarom geen aanleiding de regeling van art. 13 lid 6 OEPS tot een mogelijke strijd met de mededingingsregels te beperken, omdat al in een vroeg stadium van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel OEPS op mogelijke strijd van de OEPS met de Elektriciteitsrichtlijn is gewezen. In het (nog geen week na het oktoberakkoord, op 16 oktober 2000, vastgestelde) verslag werden kritische vragen gesteld over de verenigbaarheid van (toen nog) art. 12 OEPS met de Elektriciteitsrichtlijn(61). Het antwoord van de minister overtuigde kennelijk niet, getuige een amendement dat ertoe strekte dat (toen nog) art. 12 van het voorstel wegens strijd met de Elektriciteitsrichtlijn zou vervallen(62). De toelichting op het betrokken amendement vermeldt dat "(w)egens strijd met de elektriciteitsrichtlijn (...) de voorgestelde regeling niet (kan) worden gehandhaafd." Tijdens overleg van de vaste commissie voor Economische Zaken met de minister op 6 november 2000 zijn de bezwaren tegen (toen nog) art. 12 van het wetsvoorstel in het licht van de Elektriciteitsrichtlijn uitvoerig aan de orde geweest(63). Alhoewel de minister en een meerderheid van de Tweede Kamer die bezwaren niet deelden, was ook de verenigbaarheid van art. 12 van het wetsvoorstel met de Elektriciteitsrichtlijn wel degelijk in discussie en ligt het tegen die achtergrond niet voor de hand dat de wetgever toepassing van het uiteindelijke art. 13 lid 6 OEPS op grond van een mogelijk te blijken onverenigbaarheid van de voorrangsregeling met de Elektriciteitsrichtlijn heeft willen uitsluiten.

3.30 Subonderdeel 2.9 klaagt, onder verwijzing naar de klachten van de subonderdelen 2.1-2.8, over het oordeel in rov. 4.5 dat "(h)et voorgaande (...) ook van toepassing is op het Compromis". Waar volgens het subonderdeel (zoals ook het hof heeft geoordeeld:) "van een afwijking van wat voordien gold" geen sprake was, behoefden de Importeurs niet te stellen dat de verplichtingen van de Staat niet meer een inspanningsverplichting zouden inhouden, maar was het nog steeds aan de Staat om (overeenkomstig) subonderdeel 2.3 te stellen en zonodig te bewijzen, dat van een resultaatsverbintenis geen sprake was. Het subonderdeel betoogt voorts dat het hof (ook) in rov. 4.5 heeft miskend dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de (on)mogelijkheid van (verdere) uitvoering van de voorrangsregeling en de vraag of bij niet (verdere) uitvoering al dan niet schadevergoeding overeenkomstig art. 6:74 BW is verschuldigd.

3.31 Het subonderdeel moet delen in het lot van de eerdere klachten waarnaar het verwijst en kan, evenmin als die eerdere klachten, tot cassatie leiden.

3.32 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.2, hiervóór (onder 1.20) reeds geciteerd, waarin het hof heeft geoordeeld dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan, en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan, hetgeen door de formele wetgever in art. 13 lid 6 OEPS is bepaald. Subonderdeel 3.1 berust op de lezing dat rov. 5.2 is gegrond op het oordeel dat de verplichting die voor de Staat uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (hierna ook: abbb) voortvloeit, nimmer verder kan gaan dan is neergelegd of ligt besloten in een - latere - wet in formele zin. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist. Een latere wetsbepaling, ook een bepaling in een wet in formele zin, kan niet afdoen aan een verplichting die eerder is ontstaan uit de abbb. Indien in dit geval op enig moment vóór de totstandkoming van (art. 13 lid 6 van) de OEPS uit de abbb voor de Staat enigerlei verplichting is ontstaan, kan het latere art. 13 lid 6 OEPS daaraan geen afbreuk doen.

3.33 Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden, reeds omdat, anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, het hof niet is uitgegaan van een reeds vóór en los van de wet in formele zin uit de abbb ontstane verplichting van de Staat. Zoals in de inleidende beschouwingen reeds aan de orde kwam, kan een uit de algemene rechtsbeginselen voortvloeiende verplichting ter zake van de bij wet in formele zin geregelde liberalisering van de elektriciteitsmarkt slechts hebben gerust op de wetgever in formele zin, die aan die liberalisering vorm heeft gegeven. Of de wetgever in formele zin zich naar behoren van zodanige verplichting heeft gekweten, is op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad echter aan rechterlijke toetsing onttrokken. In die zin heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat de abbb in de onderhavige zaak voor de Staat geen verdergaande verplichting meebrachten dan - en overigens ook geen afbreuk kunnen doen aan - hetgeen in art. 13 OEPS ter zake van de ten behoeve van de Importeurs getroffen voorrangsregeling en de gevolgen van een later blijkende strijd van die regeling met het Europese recht is bepaald.

3.34 Subonderdeel 3.2 klaagt dat, voor zover het hof niet heeft bedoeld dat art. 13 lid 6 OEPS geen afbreuk heeft gedaan aan de voor de Staat uit de abbb voortvloeiende verplichting, maar dat schending van deze verplichting niet kan leiden tot een schadevergoedingsverplichting van de Staat in verband met het verbod van toetsing van de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen, het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de formele wetgever juist zou hebben bedoeld om, mede ter voldoening aan voor de Staat uit de abbb voortvloeiende verplichtingen, de schade van de Importeurs (bestaande uit de niet-marktconforme kosten van de importcontracten) met de voorrangsregeling gedeeltelijk (tot de waarde die de voorrangsregeling voor de Importeurs had) te compenseren (en in die zin ook wel degelijk van een "verdergaande verplichting" van de Staat dan uit art. 13 lid 6 OEPS voortvloeide, sprake was). Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de klachten van onderdeel 1.

3.35 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 al aan de orde kwam, strekte de voorrangsregeling niet (mede) tot (gedeeltelijke) compensatie van de niet-marktconforme kosten van de importcontracten met de waarde die de voorrangsregeling voor de Importeurs vertegenwoordigde. Overigens meen ik dat in dat verband reeds beslissend is dat de formele wetgever geen aanleiding heeft gezien de uiteindelijke intrekking van de voorrangsregeling van enige (compenserende) maatregel vergezeld te doen gaan.

3.36 Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op rov. 2.2, vanaf de vijfde volzin, waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat in de (art. 2 en 7 van de) OEPS is verankerd dat de niet-marktconforme kosten van de importcontracten voor rekening van de Importeurs dienen te blijven, het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, mutatis mutandis om dezelfde redenen als betoogd in de subonderdelen 1.1-1.3.

3.37 Het subonderdeel faalt om dezelfde redenen als de subonderdelen 1.1-1.3.

3.38 Volgens subonderdeel 3.4 is rov. 5.2 onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat voor de Staat uit de abbb niet zozeer de verplichting voortvloeide om de voorrangsregeling tot stand te brengen en in stand te houden, maar om een "klein deel" bij te dragen aan de compensatie van de non-marktconformiteit van het EdF-contract, respectievelijk de last voor de Importeurs enigszins te beperken. De voorrangsregeling was slechts één van de mogelijkheden om aan deze verplichting te voldoen. Met het wegvallen van de voorrangsregeling bleef deze "achterliggende", meer algemene en door de Staat erkende verplichting in stand, terwijl dit wegvallen, bij gebreke van het treffen van een alternatieve regeling, (juist en alsnog) leidde tot schending van de "achterliggende" verplichting. Daarmee brachten de abbb een "verdergaande verplichting" mee dan voortvloeit uit art. 13 lid 6 OEPS. Uit art. 13 lid 6 kan ook niet worden afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld dat bij het vervallen van de voorrangsregeling iedere schadevergoedingsverplichting zou komen te vervallen.

3.39 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten hoe men zich de uit de abbb voor de Staat jegens de Importeurs voortvloeiende verplichting ook moet voorstellen, het oordeel van het hof dat de rechter met betrekking tot de (bij wet in formele zin vormgegeven) liberalisering van de elektriciteitsmarkt niet van een verdergaande, voor de Staat jegens de Importeurs uit de abbb voortvloeiende verplichting kan uitgaan dan de wetgever in formele zin zich daadwerkelijk heeft aangetrokken, houdt stand, temeer nu de wetsgeschiedenis geen enkele steun biedt voor de opvatting dat de wetgever met de voorrangsregeling heeft willen voldoen aan een ook door hemzelf gepercipieerde en uit de abbb voortvloeiende "achterliggende" verplichting de Importeurs althans enigermate voor de niet-marktconforme kosten van de importcontracten te compenseren.

3.40 Voor zover het hof aan rov. 5.2 één of beide van de in de subonderdelen 2.7 en 2.8 bestreden rechtsopvattingen ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof volgens subonderdeel 3.5 van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, mutatis mutandis om dezelfde redenen als in die subonderdelen aangevoerd.

3.41 Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden als de subonderdelen waarop het voortbouwt.

3.42 Subonderdeel 3.6 is gericht tegen de laatste volzin van rov. 5.2, volgens welke geen van de stukken waaruit de Importeurs in de memorie van antwoord onder 122-126 citeren, aan SEP of de Importeurs is gericht. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat met betrekking tot het rechtszekerheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van de égalité devant les charges publiques niet, en voor het vertrouwensbeginsel niet zonder meer ter zake doet tot wie de desbetreffende stukken zijn gericht.

3.43 De bestreden overweging is (in meer opzichten) een overweging ten overvloede. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat de Importeurs daarbij een voldoende belang missen.

3.44 Onderdeel 4 klaagt met verschillende deelklachten over de rov. 6.2 en 6.3, hiervóór (onder 1.21) reeds geciteerd, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van de Importeurs ook niet kan slagen op de grondslag dat de Staat was gehouden in een alternatieve, wel geldige regeling te voorzien. Volgens subonderdeel 4.1 is rov. 6.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat noch in het oktoberakkoord, noch in de OEPS is bepaald, dat, indien de voorrangsregeling wegens bezwaren van Europeesrechtelijke aard niet kan worden uitgevoerd, de Staat verplicht is een alternatieve, wel geldige regeling te treffen, rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of niet concludent. Volgens het subonderdeel berustte het betoog van de Importeurs op de in subonderdeel 3.4 bedoelde, "achterliggende", uit de abbb voortvloeiende (algemene) verplichting om de Importeurs te compenseren voor hun schade. Een schadevergoedingsverplichting vanwege schending van deze "achterliggende" verplichting kan niet worden geacht door art. 13 lid 6 OEPS (zoals uitgelegd door het hof) te zijn uitgesloten, zodat ook zonder belang is of de Importeurs met de regeling van art. 13 lid 6 OEPS hebben ingestemd.

3.45 Het subonderdeel vooronderstelt een "achterliggende" en uit de abbb voortvloeiende verplichting van de Staat, strekkende tot enigerlei compensatie van de op de Importeurs drukkende niet-marktconforme kosten van het EdF-contract. Het subonderdeel faalt, reeds omdat de rechter niet kan oordelen dat de wetgever in formele zin zich verdergaande verplichtingen heeft aangetrokken dan uit de wet in formele zin zelf blijkt en noch uit de OEPS, noch uit de geschiedenis van totstandkoming daarvan blijkt dat de wetgever in formele zin zich gehouden heeft geacht een alternatieve, wel geldige regeling te treffen in het geval dat de voorrangsregeling op Europeesrechtelijke bezwaren zou stuiten.

3.46 Subonderdeel 4.2 klaagt dat het in rov. 6.3 besloten liggende oordeel dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de mogelijkheid van een andere, wel geldige regeling op de Importeurs zou rusten, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel is het ontbreken van een schadevergoedingsplicht van de Staat vanwege het ontbreken van een wel rechtsgeldig alternatief een bevrijdend verweer ter zake waarvan stelplicht en bewijslast op de Staat rusten.

3.47 Het subonderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang, omdat rov. 6.3 ("Daar komt bij (...)") kennelijk een overweging ten overvloede is.

Overigens lees ik in rov. 6.3 niet dat het hof zijn oordeel hierop zou hebben gebaseerd dat de Importeurs onvoldoende hebben gesteld over de mogelijkheid van een wel geldig alternatief en die mogelijkheid onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. In de eerste volzin van rov. 6.3 ligt mijns inziens besloten dat hof zelf een wel geldig alternatief niet voorhanden heeft geacht. Het is in dat verband kennelijk ten overvloede dat het hof erop heeft gewezen dat (met zijn oordeel in overeenstemming is dat) de Importeurs ook niet een concreet uitgewerkt, wel geldig alternatief hebben aangewezen ("De importeurs hebben ook niet een concrete, uitgewerkte regeling aangewezen (...)"). Ook de verdere overwegingen van het hof, waarin het hof heeft beargumenteerd dat meer objectief geformuleerde, maar evenzeer op prioritaire importcapaciteit voor de Importeurs gerichte voorzieningen, eveneens met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 van de Elektriciteitsrichtlijn in strijd moeten worden geacht en dat ook een financiële compensatie, uitgekeerd aan de Importeurs, op een schending van art. 7 lid 5 van de Elektriciteitsrichtlijn of op verboden staatssteun zou neerkomen, lijkt veeleer aan het eigen (rechts)oordeel van het hof dan aan een tekortschieten van de Importeurs in de op hen rustende stelplicht en bewijslast te zijn ontsproten.

Ten slotte meen ik, dat, wat overigens van het voorgaande zij, het wel degelijk op de weg van de Importeurs lag om duidelijk te maken in welke opzichten de Staat concreet zou zijn tekortgeschoten in een jegens hen bestaande verplichting. Als de Importeurs van oordeel waren dat de Staat verplicht was iets voor hen te doen nadat de voorrangsregeling onhoudbaar was gebleken (welke verplichting de Staat heeft betwist), konden zij niet volstaan met het stellen van een (ook in de woorden van de Importeurs(64)) "abstracte" verplichting van de Staat en mocht wel degelijk van hen worden verlangd uiteen te zetten hoe de Staat naar hun mening concreet aan die verplichting uitvoering had moeten (en kunnen) geven.

3.48 Subonderdeel 4.3 klaagt dat rov. 6.3, voor zover het hof daarin (kennelijk) heeft geoordeeld dat de vraag naar een wel geldig alternatief zich voor bewijslevering leent, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het gaat volgens het subonderdeel immers om zuivere rechtsvragen, waarvan de beantwoording aan de rechter is, zonder dat daarbij bewijslevering aan de orde komt.

3.49 Het subonderdeel, dat evenals subonderdeel 4.2 reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het oordeel in rov. 6.3 hierop berust, dat de Importeurs in hun stelplicht en bewijslast zijn tekortgeschoten. Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 3.47) reeds aan de orde kwam.

Overigens meen ik dat moet worden onderscheiden tussen de vraag wat de Importeurs op basis van de door hen veronderstelde "achterliggende" en "abstracte" verplichting in concreto van de Staat verlangden en de vraag of hetgeen zij in concreto verlangden wel of niet op Europeesrechtelijke bezwaren stuitte. De eerste vraag is mijns inziens niet (louter) een rechtsvraag, de tweede vraag is dat niet zonder meer, omdat de geldigheid van een bepaald alternatief mede kan afhangen van de door partijen bij te brengen feiten. Tegen die achtergrond kan het hof onmogelijk worden verweten dat het zelf had moeten bedenken wat de Staat had moeten en kunnen doen om uitvoering te geven aan de door de Importeurs veronderstelde "achterliggende" en "abstracte" verplichting van de Staat om hun enigerlei compensatie te bieden voor de op hen rustende niet-marktconforme kosten van de importcontracten.

3.50 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een alternatieve regeling hoe dan ook zou strijden met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn, is dit oordeel onjuist, zo stelt subonderdeel 4.4. Immers, bij schaarste van importcapaciteit zal enigerlei verdeelsleutel moeten worden toegepast; de toepassing van een verdeelsleutel op basis van objectieve criteria zal geen verboden discriminatie opleveren, ook niet indien die toepassing ertoe leidt dat de Importeurs in feite over de dezelfde prioritaire importcapaciteit zouden kunnen beschikken als op basis van de ongeldig verklaarde regeling.

3.51 Vanzelfsprekend zal bij schaarste een verdeelsleutel moeten worden gevonden, terwijl inderdaad toepassing van een verdeelsleutel op basis van objectieve criteria geen verboden discriminatie zal opleveren. Zo zou men kunnen denken aan een verdeelsleutel op basis van een veiling. En inderdaad is het mogelijk dat langs een veiling de Importeurs in feite over dezelfde importcapaciteit zouden kunnen beschikken als op basis van de ongeldig verklaarde regeling. Maar dit alles is niet waarom het in de gedachtegang van het hof gaat. Waar het in die gedachtegang om gaat, is dat een objectieve verdeelsleutel niet in overeenstemming valt te brengen met een vorm van schadeloosstelling c.q. compensatie zoals door de Importeurs in verband met het wegvallen van de voorrangsregeling beoogd. Dit heeft het hof in rov. 6.3 voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht.

3.52 Subonderdeel 4.5 formuleert tot slot een motiveringsklacht tegen rov. 6.3 die berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat (slechts) indien een meer objectieve regeling erop zou neerkomen dat de Importeurs over dezelfde prioritaire importcapaciteit zouden beschikken als op basis van de ongeldig verklaarde regeling, valt aan te nemen dat die regeling evenmin geldig zou zijn. Zolang immers niet vaststaat dat er geen enkele geldige alternatieve regeling is, slaagt het hier bedoelde verweer van de Staat niet. Hierbij is van belang dat de Importeurs niet hebben betoogd dat aan de alternatieve regeling de eis zou moeten worden gesteld dat deze ertoe zou leiden dat de Importeurs over dezelfde prioritaire importcapaciteit als onder de voorrangsregeling zouden beschikken.

3.53 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het ten onrechte van een op de Staat rustende stelplicht uitgaat. De stelplicht rustte niet op de Staat, maar op de Importeurs, op wier weg het lag ten minste te verduidelijken wat de alternatieve regeling die de Staat volgens hen verplicht was te treffen, had moeten inhouden.

Overigens is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de Importeurs met een op objectieve criteria gebaseerde alternatieve regeling een regeling hebben bedoeld waaruit, ondanks de daaraan ten grondslag liggende objectieve criteria, evenzeer een zekere voorrang (prioriteit) voor hen zou voortvloeien. Weliswaar heeft het hof gesproken van "dezelfde prioritaire importcapaciteit (...) als op basis van de ongeldig verklaarde regeling", maar in de gedachtegang van het hof is niet essentieel dat de verlangde alternatieve regeling prioritaire importcapaciteit in exact gelijke hoeveelheden en modaliteiten zou bieden als onder de vervallen voorrangsregeling beschikbaar was. Daarbij was voor het hof klaarblijkelijk beslissend dat reeds een ten behoeve van de Importeurs te bewerkstelligen prioriteit, ongeacht hoeveelheden en modaliteiten, als in strijd met het discriminatieverbod van art. 7 lid 5 van de Elektriciteitsrichtlijn zou worden beschouwd. Ook om die reden kan het subonderdeel niet slagen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Stb. 2000, 607, nadien gewijzigd.

2 Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, PbEG 1997, L 027/20-29, ingetrokken door Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, PbEU 2003, L 176/37-56, die op haar beurt werd ingetrokken door Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, PbEU 2009, L 211/55-93. De Elektriciteitsrichtlijn is overgelegd als prod. 2 bij de conclusie van eis.

3 HvJ EG 7 juni 2005 (VEMW e.a.), C-17/03, LJN: AV1188, Jurispr. 2005, p. I-4983, NJ 2006, 70, m.nt. MRM.

4 Rov. 1.2-1.14 van het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage van 20 december 2011, LJN: BU9031, NJF 2012, 60.

5 Prod. 27 bij de conclusie van eis.

6 Stb. 1998, 427, nadien gewijzigd.

7 Prod. 50 bij de conclusie van repliek.

8 Bijlage bij de brief van de minister aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal van 18 november 1999, Kamerstukken I 1999-2000, 26 303, nr. 74; het advies is overgelegd als prod. 11 bij de conclusie van eis.

9 Kamerstukken II 1999-2000, 27 250, nrs. 1-2.

10 Prod. 28 bij de conclusie van eis.

11 Zie voor het betrokken amendement Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 17.

12 Zie voor het betrokken amendement Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 33.

13 HvJ EG 7 juni 2005 (VEMW e.a.), C-17/03, LJN: AV1188, Jurispr. 2005, p. I-4983, NJ 2006, 70, m.nt. MRM.

14 Art. XIII van de Wet van 20 maart 2008, Stb. 2008, 95; zie voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2008, 96.

15 Zie voetnoot 14.

16 HR 20 maart 2009 (Van den Boomen Blijham/Staat), LJN: BG9951, NJ 2009, 233, m.nt. M.R. Mok, GST 2009, 65, m.nt. R.J.B. Schutgens, JB 2009, 108, m.nt. J.M.H.F. Teunissen, AB 2011, 224, m.nt. F.J. van Ommeren, rov. 3.5.2. De annotatoren zijn kritisch, in het bijzonder voor zover het arrest in de weg staat aan nadeelcompensatie ter zake van door de wetgever niet voorziene omstandigheden. Ook is gewezen op HR 9 juni 1989 (Kortverbanders), LJN: AC3813, NJ 1989, 718, AB 1989, 412, m.nt. FHvdB, welk arrest (in het bijzonder in rov. 3.5.4) aanknopingspunten voor een meer beperkte uitleg van art. 120 Gw zou bieden.

17 Meer in het algemeen geldt dat de verplichting tot nadeelcompensatie geldt voor het (bestuurs)orgaan dat de betrokken schade heeft veroorzaakt. Vgl. voor bestuursorganen het op een nader te bepalen tijdstip in werking te treden art. 4:126 lid 1 Awb: "Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe." En lid 4: "Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom." Aan het uitgangspunt dat de verantwoordelijkheid voor nadeelcompensatie rust op het orgaan dat de schade heeft veroorzaakt, doet overigens niet af dat de wetgevende macht behoort tot de organen die op grond van art. 1:1 lid 2 Awb niet als bestuursorgaan worden aangemerkt.

18 Zie voetnoot 16.

19 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema, onder 1.1.5.

20 Oplopend van 0 tot 100% bij een prijsdaling tot 5,5 ct./kWh en lager.

21 Zie daarover de brief van de minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 4 februari 1999, Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 5.

22 Zie in het bijzonder de memorie van grieven onder 2.9 en 2.10; bij memorie van antwoord hebben de Importeurs onder 77-81 weliswaar op het gestelde in de memorie van grieven onder 2.9 gereageerd, maar niet op het gestelde onder 2.10 en evenmin op de stelling onder 2.9 dat na 1 januari 2001 de Nederlandse marktprijs gemiddeld genomen ten opzichte van het prijsniveau vóór 2001 juist is gestegen.

23 Zie voor het oorspronkelijke ontwerp, ingediend op 26 november 1998, Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nrs. 1 en 2.

24 Wet van 3 juni 1999, Stb. 360. De tekst van het derde lid gaat terug op het amendement Voûte-Droste c.s., Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 54.

25 Zie ook de schets van het wettelijke kader in het advies van de commissie onder 1.2.

26 Rapport Commissie Herkströter, p. 8. Met "de hiervoor aangegeven verdelingsmaatstaf" wordt gedoeld op de verdelingsmaatstaf die de Importeurs zelf hebben gehanteerd in de Overeenkomst van Samenwerking en die uiteindelijk in art. 2 OEPS in de wet is neergelegd. Zie ook rapport Commissie Herkströter, p. 25.

27 Rapport Commissie Herkströter, p. 7, onder "Financiële compensatie".

28 Rapport Commissie Herkströter, p. 29, bovenaan.

29 Rapport Commissie Herkströter, p. 30, slot; zie ook p. 9.

30 Rapport Commissie Herkströter, onder 2.3, p. 16. Opmerking verdient ook het gestelde op p. 19 en p. 20, waar de commissie (anders dan ten aanzien van de importcontracten) met betrekking tot Demkolec respectievelijk de stadsverwarmingscontracten uitdrukkelijk constateert dat de overheid de bouw van die centrale en de totstandkoming van die contracten heeft gestimuleerd en waar zij concludeert dat toepassing van de onder 2.3 beschreven uitgangspunten ertoe leidt dat in de niet-marktconforme kosten van deze verplichtingen een financiële bijdrage wordt geleverd. Met betrekking tot de importcontracten volstaat de commissie op p. 21 met de constatering dat de negatieve marktwaarde daarvan tussen de productiebedrijven moet worden verdeeld.

31 Artikel 2 luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1. De productiebedrijven zijn gezamenlijk aansprakelijk voor de kosten, bedoeld in het tweede lid, met inachtneming van de volgende onderlinge verdeling:

(...).

2. De kosten waarvoor de productiebedrijven gezamenlijk aansprakelijk zijn, betreffen:

a. de kosten die voortvloeien uit de exploitatie van de experimentele kolenvergassingsinstallatie Demkolec tot en met het tijdstip waarop die installatie wordt overgenomen;

b. de kosten die voortvloeien uit de aflossing van de lening die de n.v. Gemeenschappelijke Kernenergiecentrale Nederland heeft verstrekt aan de aangewezen vennootschap;

c. de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van gas en elektriciteit die de aangewezen vennootschap heeft gesloten, voor zover die nog van kracht zijn;

d. de kosten die zijn verbonden aan verplichtingen die voor het tijdstip van intrekking van de Elektriciteitswet 1989 door de aangewezen vennootschap zijn aangegaan met betrekking tot de aanleg van een verbinding voor het transport van elektriciteit tussen Nederland en Noorwegen;

e. de overige kosten die voortvloeien uit de vereffening van de rechten en verplichtingen van de aangewezen vennootschap als deze wordt ontbonden.

3. (...)."

32 Kamerstukken II 1999/2000, 27 250, nr. 3, p. 7.

33 Kamerstukken II 1999/2000, 27 250, nr. 3, p. 12.

34 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 7.

35 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 19-20.

36 Zie in dit verband ook Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 23: "De leden van de VVD-fractie vroegen welke consequenties het schrappen van artikel 12 uit het wetsvoorstel heeft, zoals is voorgesteld door een aantal verbruikersorganisaties. Het schrappen van artikel 12 zou betekenen dat de nakoming door Sep van de bestaande contractuele verplichtingen onzeker of zelfs onmogelijk wordt. Dat zou de kosten, verbonden aan die contracten, sterk verhogen, wat zou leiden tot een verhoging van de totale niet-marktconforme kosten."

37 Zie onder meer schriftelijke toelichting van de mrs. Schenck, Giacometti-Vermeer en Verheij, onder 3.4.3.1.

38 Handelingen I 19 december 2000, 15-630.

39 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 28.

40 Kamerstukken II 1999/2000, 27 250, nr. 3, p. 23.

41 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 30/31.

42 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 5, p. 21.

43 Prod. 38 bij de conclusie van eis.

44 Zie Kamerstukken II 1999-2000, 27 250, nr. 3, p. 23: "De toewijzing van transportcapaciteit geldt voor de uitvoering van de overeenkomsten zoals die luidden op 1 augustus 1998. Indien na die tijd de overeenkomsten gewijzigd worden om bijvoorbeeld de hoeveelheid af te nemen elektriciteit te verhogen of de looptijd van de overeenkomst te verlengen, geldt voor die verhoging of verlenging géén recht op capaciteit."

45 Memorie van antwoord, prod. 14:

"Voorkeursrecht op de interconnector

Door alle drie (de kamerleden Voûte (VVD), Van den Akker (CDA) en Crone (PvdA); LK) gezien als volstrekt onaanvaardbaar, met als argument "totale verstoring van de marktwerking".

Mevr. Voûte fulmineerde tegen de Sector, die "de zaak had dichtgetimmerd" - "prijsafspraken" - "collision"!!

Alle drie achtten het ondenkbaar dat de ontwerpwet het op dit punt zou halen.

Crone en Van den Akker vonden wel, dat tegenover het niet laten doorgaan van het voorkeursrecht een schadevergoeding zou dienen te komen staan, te financieren buiten de algemene middelen om."

46 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 27, p. 37 r.k.:

"De heer Crone (PvdA): Nee, het gaat om twee dingen. Je hebt de capaciteit van stroomtransport en die geef je al of niet een prijs - ik zeg dat er wel een prijs dient te zijn, terwijl de minister spreekt van gratis; het privilege ook nog gratis - en los daarvan staat de prijs van de stroom zelf. Daar zitten de productiebedrijven echt klem, want zij hebben importcontracten die, voorzover wij dit begrijpen - met betrekking tot EdF bijvoorbeeld - gewoon te duur zijn. Zij moeten dus te veel betalen voor de import en zullen derhalve hun stinkende best moeten doen om die stroom te verkopen; zij zullen daar altijd verlies op lijden, tenzij de prijzen gaan stijgen.

Minister Jorritsma-Lebbink: Dat is tegelijkertijd mijn probleem een beetje, want het is maar net hoe je "gratis" definieert. Immers, de prijs van deze stroom is, zoals u weet, ook al een behoorlijke kostenpost en dat is de reden waarom ik tot deze oplossing ben gekomen, want ik ben van mening dat je ergens de proportionaliteit in de gaten moet houden. Ik begrijp uw overwegingen wel, maar ik ben tot een andere conclusie gekomen."

47 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 27, p. 39 m.k.:

"De heer Van Walsem (D66): De commissie-Herkströter constateert dat de SEP zelf verantwoordelijk is voor de afnamecontracten. Wij hebben dat overgenomen. Desondanks geven wij prioriteit bij de toewijzing van de invoercapaciteit. Dat heeft een financiële waarde. Waarom doet u dat?

Minister Jorritsma-Lebbink: Als de commissie-Herkströter constateert dat de productiebedrijven zelf verantwoordelijk zijn voor de importcontracten, gaat zij er wel van uit dat ze uitgevoerd kunnen worden.

De heer Van Walsem (D66): Maar wat u weggeeft heeft wel een financiële waarde.

Minister Jorritsma-Lebbink: De financiële waarde van de contracten is van een zodanige omvang dat ik ze niet graag zou overnemen."

48 Prod. 20 bij de conclusie van eis, p. 5.

49 HvJ EG 14 april 2005 (AEM Torino), gevoegde zaken C-128/03 en C-129/03, LJN: BF1090, Jurispr. 2005, p. I-2861.

50 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 33.

51 Zie bijvoorbeeld memorie van antwoord onder 120: "(...) zodat de Staat na 1 september 2005 geen uitvoering meer kon geven aan de contractuele verplichting die hij op zich genomen had. Die onmogelijkheid komt voor risico van de Staat (...). Dit geldt temeer, nu de Staat ook zelf bij herhaling heeft aangegeven dat hij (...) (reeds) op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur altijd al gehouden was om zorg te dragen voor voldoende importcapaciteit en hij derhalve, zeker in het kader van een te sluiten overeenkomst, ervoor zorg diende te dragen dat hij ofwel tijdig alle maatregelen nam die mogelijk noodzakelijk zouden kunnen blijken om aan zijn contractuele verplichting te voldoen (...) ofwel niet een contractuele verplichting op zich nam die hij mogelijk te eniger tijd niet zou kunnen blijken waar te maken (...)." Zie bijvoorbeeld ook de schriftelijke toelichting van de mrs. Schenck, Giacometti-Vermeer en Verheij onder onder 3.2.1: "Het standpunt van de Importeurs is dat deze verantwoordelijkheid (de verantwoordelijkheid van de Staat voor de gevolgen van de liberalisering voor de Importeurs; LK) zich op enig moment heeft 'verdicht' tot een - op de abbb terug te voeren - rechtens afdwingbare verplichting van de Staat om in elk geval op enigerlei wijze en in een zekere mate te voorzien in vergoeding, compensatie, van de schade die de Importeurs leden doordat en voorzover de NMC-kosten op hen drukten. Het is deze algemene, en tot op zekere hoogte abstracte verplichting van de Staat die (bijvoorbeeld) in subonderdeel 3.4 is aangeduid als de "achterliggende verplichting"." En onder 3.2.4: "De Voorrangsregeling was daarmee, voor wat betreft de importcontracten, slechts de concretisering en invulling van de hiervoor bedoelde, algemene 'achterliggende verplichting" voor de Staat (...)."

52 Zie over het verschil tussen uit de processtukken getrokken conclusies en een verboden aanvulling van de feiten HR 8 december 1995, LJN: ZC1911, NJ 1996, 274.

53 Voor een nadere motivering bestond alle reden, niet alleen omdat het oktoberakkoord geen verplichting van de Staat tot het realiseren van prioritaire importcapaciteit vermeldt, maar ook omdat de Staat had gesteld zich aan het oktoberakkoord te hebben gehouden en het daarin bedoelde bedrag van f 2,55 miljard te hebben voldaan, en dat "(a)ndere concrete verplichtingen (...), voor zover hier relevant, voor de Staat niet voort(vloeien) uit deze Overeenkomst"; zie conclusie van antwoord onder 120.

54 Zie voetnoot 53.

55 Zie het hiervóór (onder 3.14) opgenomen citaat.

56 Ook de Importeurs hebben verdedigd dat de voorrangsregeling geacht moet worden te zijn overeengekomen, omdat zij was vervat in het wetsvoorstel op basis waarvan het oktoberakkoord werd bereikt (memorie van antwoord onder 51). Zie ook het in voetnoot 57 gecursiveerde citaat uit de memorie van antwoord.

57 Bij inleidende dagvaarding onder 87 wordt slechts betoogd dat de voorrang voor 900 MW in het oktoberakkoord niet ter discussie stond. In de conclusie van repliek wordt onder 115 ingegaan op de verplichtingen die uit het oktoberakkoord voor de Staat voortvloeien, maar wordt niet gesproken van een (resultaats)verbintenis met betrekking tot de voorrangsregeling. Bij memorie van antwoord onder 12 (vijfde bullet point) stellen de Importeurs voor het eerst, zij het zonder nadere onderbouwing of verwijzing naar stukken, dat zij slechts onder de voorwaarde van prioritaire importcapaciteit bereid waren om de verplichtingen, neergelegd in art. 2 OEPS, te aanvaarden. Opnieuw wordt niet gesproken van een resultaatsverplichting. Bij memorie van antwoord wordt voorts onder 51 gesteld dat het oktoberakkoord de verplichting voor de Staat omvatte om gratis prioritaire importcapaciteit beschikbaar te stellen, omdat het akkoord "immers (werd) bereikt op basis van de op dat moment geldende ontwerptekst van de OEPS. De gratis prioritaire importcapaciteit voor de Importeurs lag daarin besloten.". Bij pleidooi in appel (pleitnota onder 21) doen de Importeurs een beroep op een door de Staat overgelegde verklaring van Hermans, destijds directeur Energiemarkt bij het ministerie van Economische Zaken (akte houdende overlegging producties van 31 oktober 2011, prod. 6, p. 2 onderaan). Hermans verklaarde dat de voorrangsregeling voor SEP onderdeel van het oktoberakkoord was, maar niet dat van een resultaatsverbintenis sprake is.

58 Zie bijv. HR 23 april 2010, LJN: BL5262, RvdW 2010, 579, rov. 3.5.3.

59 Het subonderdeel spreekt in dit verband van het met de voorrangsregeling te bereiken "economische evenwicht" en verwijst daarbij (in voetnoot 31) naar enkele passages in de processtukken, maar daarin wordt géén koppeling gelegd tussen het "economisch evenwicht" en het karakter van resultaatsverplichting van de (veronderstelde) verplichting van de Staat om prioritaire importcapaciteit tot stand te brengen.

60 Schriftelijke toelichting mrs. Schenck, Giacometti-Vermeer en Verheij, onder 4.6.7.2.

61 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 4, p. 15/16.

62 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 10.

63 Kamerstukken II 2000/01, 27 250, nr. 27, p. 7, m.k., en p. 31-38.

64 Zie schriftelijke toelichting mrs. Schenck, Giacometi-Vermeer en Verheij, onder 3.2.1.