Conclusie
Nr. 11/02675
Mr. Knigge
Zitting: 2 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 mei 2011 verdachte wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. L. Hogeterp, advocaat te Zaandam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. De ontvankelijkheid van het beroep
4.1. De akte van cassatie houdt in dat het beroep zich beperkt tot de beslissing over de bewezenverklaring en die over de strafoplegging. De beperking tot de beslissing over de bewezenverklaring is echter niet toelaatbaar, nu de kwalificatie en de strafbaar verklaring op de bewezenverklaring voortbouwen.(1) Het kan niet zo zijn dat verdachte na een eventuele vernietiging en terug- of verwijzing alsnog wordt vrijgesproken, terwijl het oordeel dat hij strafbaar is in kracht van gewijsde is gegaan.
4.2. Dat brengt mee dat de beperking van het cassatieberoep in zoverre niet toelaatbaar is. De vraag is of daarvan de consequentie moet zijn dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde beroep. Voor ontoelaatbare beperkingen bij het instellen van hoger beroep geldt dat sprake is van een "herstelmogelijkheid". Het niet-ontvankelijk verklaren van het hoger beroep moet achterwege blijven als de verdachte of zijn gemachtigde raadsman ter terechtzitting verschijnt en aldaar verklaart het hoger beroep zonder de in de appelakte ten onrechte aangebrachte beperking te willen doorzetten.(2) Deze jurisprudentiële regel laat zich niet zonder meer overplanten naar de cassatieprocedure. Van een terechtzitting waarop de verdachte of zijn gemachtigde raadsman kan verschijnen, is immers geen sprake. Dat wil niet zeggen dat in cassatie voor een herstelmogelijkheid geen plaats is.
4.3. Die herstelmogelijkheid kan op verschillende manieren vormgegeven worden. In gevallen als de onderhavige, waarin in de conclusie wordt gewezen op de (mogelijk) ontoelaatbare beperking van het cassatieberoep, lijkt mij dat afgegaan mag worden op de (eventuele) Borgersbrief. Van de desbetreffende raadsman mag in een dergelijk geval verwacht worden dat hij zich in een Borgersbrief uitlaat over de vraag of de verdachte, mocht de beoogde beperking inderdaad ontoelaatbaar zijn, het cassatieberoep wil doorzetten. In elk geval zal gelden dat, als de raadsman in de Borgersbrief een verklaring van die strekking opneemt, daarop mag worden afgegaan zodat het niet nodig is om hem nog eens apart de gelegenheid tot herstel te bieden.
4.4. Ik hou rekening met de mogelijkheid dat er geen reden zal zijn om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn cassatieberoep. Ik zal daarom het middel bespreken.(3)
5. Het middel
5.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat (bij de bewezenverklaring en strafmaat) uitgegaan dient te worden van de zuivere hoeveelheid cocaïne (netto hoeveelheid).
5.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 31 juli 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne."
5.3. De bestreden uitspraak houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"Verweren
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair het verweer gevoerd dat de verdachte partieel dient te worden vrijgesproken van de hoeveelheid cocaïne van de bij de verdachte aangetroffen vaste substantie vloeibare substantie van 1067,5 gram. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ten aanzien van de aangetroffen cocaïne in de vaste substantie, in tegenstelling tot de aangetroffen cocaïne in de vloeibare substantie, geen gehaltebepaling is vastgesteld, zodat het nettogewicht aan zuivere cocaïne daarmee niet kenbaar is geworden. Dit is in strijd met de LOVS-richtlijnen, die uitgaan van een nettogewicht van zuivere cocaïne, alsmede met recente rapportage van het EMCDDA (the European Monitoring Centre for Drug and Drug addiction), waaruit blijkt dat cocaïnemonsters geen 100%, maar slechts gemiddeld 13-62 % zuivere cocaïne bevatten, aldus de raadsvrouw.
De raadsvrouw heeft subsidiair aangevoerd dat met het voorgaande in het voordeel van de verdachte rekening dient te worden gehouden bij de strafoplegging.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof is ten aanzien van hetgeen door de raadsvrouw primair is aangevoerd van oordeel dat, nu in de tenlastelegging geen gewicht is genoemd maar ten laste is gelegd "een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne", geen partiële vrijspraak dient te volgen van een deel van het gewicht. Het hof verwerpt het verweer. Ten overvloede overweegt het hof dat naar vaste jurisprudentie strafbaar worden geacht handelingen met een materiaal, bevattende cocaine; bewezen moet worden dat het aangetroffen materiaal cocaïne bevat en als hoeveelheid van dat materiaal wordt de gewogen bruto hoeveelheid gehanteerd. De hoeveelheid zuivere cocaïne wordt hierbij niet als maatstaf van de te hanteren hoeveelheid genomen. Een gehaltebepaling bij de analyse-bepaling van een monster is derhalve in deze niet vereist teneinde de aan de verdachte ten laste te leggen hoeveelheid van het aangetroffen materiaal te bepalen..
Het hof zal op hetgeen door de raadsvrouw subsidiair en meer subsidiair is aangevoerd ten aanzien van de strafmaat, nader ingaan onder het kopje "Oplegging van straffen".
(...)
Oplegging van straffen
(...)
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair een strafmaatverweer gevoerd, zoals hiervoor onder het kopje "Verweren" is vermeld. Gelet op het onder "Verweren" gegeven oordeel van het hof wordt bij de bepaling van de strafmaat uitgegaan van een gewicht van de in totaal bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne van 1067,5 + 410 gram = 1477,5 gram. Dit is conform de LOVS richtlijn in deze. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsvrouw."
5.4. Bij de verdachte is cocaïne in vaste en vloeibare vorm aangetroffen. In de zijwanden van zijn rolkoffer bevond zich een stof (in poedervorm) welke cocaïne bleek te bevatten. De aangetroffen stof had een totaal gewicht van 1067,5 gram. In de rolkoffer bevond zich voorts een fles met een rood/roze vloeistof waarin cocaïne was opgelost. Het totale gewicht van de vloeistof bedroeg 1116,8 gram en het gewicht van de daarin aangetroffen cocaïne was 410 gram.(4)
5.5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is nu het Hof enerzijds overweegt dat uitgegaan moet worden van de bruto hoeveelheid, terwijl het anderzijds bij de strafmaat uitgaat van de netto hoeveelheid cocaïne aangetroffen in de vloeistof.
5.6. Het oordeel van het Hof dat geen partiële vrijspraak van een deel van het gewicht dient te volgen, nu ten laste is gelegd "een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne", komt mij juist voor. Het middel lijkt ook niet echt te klagen over dit oordeel met betrekking tot de bewezenverklaring, maar zich vooral te richten tegen de verwerping van het verweer voor zover dat ziet op de strafmaat.
5.7. Het Hof merkt hetgeen het overweegt met betrekking tot de bruto/netto hoeveelheid cocaïne aan als een overweging ten overvloede. Dat mag zo zijn voor zover het verweer betrekking heeft op de bewezenverklaring, maar met betrekking tot het strafmaatverweer ligt dat anders, nu het Hof bij de verwerping van dit verweer naar deze overweging verwijst.
5.8. Het Hof heeft de bedoelde oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS klaarblijkelijk zo uitgelegd dat zij betrekking hebben op het bruto gewicht van het materiaal waarin cocaïne wordt aangetroffen. Dat oordeel, dat van feitelijke aard is(5), komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het desbetreffende oriëntatiepunt heeft betrekking op art. 2 onder Pro A van de Opiumwet, waarin strafbaar is gesteld het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een middel als bedoeld in lijst I. Als een middel als bedoeld in lijst I heeft ook te gelden een preparaat dat één of meer van de op deze lijst genoemde substanties bevat. Nu art. 2 onder Pro A Opiumwet zelf niet beperkt is tot zuivere cocaïne ligt het voor de hand dat ook het oriëntatiepunt zich daar niet toe beperkt.
5.9. De omstandigheid dat het Hof bij de vloeistof wel is uitgegaan van het netto gewicht van de daarin aangetroffen cocaïne maakt het oordeel van het Hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. De LOVS oriëntatiepunten geven voor het geval sprake is van een vloeistof de volgende omrekenregel: 5 ml is 1 gram. Dat impliceert dat het bruto gewicht van de vloeistof hier niet maatgevend is. De stukken van het geding houden voorts niet in dat het volume is vastgesteld van de vloeistof in de aangetroffen fles. Het Hof had dus slechts informatie over het gewicht tot zijn beschikking, zodat het oriëntatiepunt zich in zoverre niet voor toepassing leende. Dat het Hof is uitgegaan van het netto gewicht lijkt mij gelet daarop alleszins redelijk.
6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt primair tot de niet ontvankelijk-verklaring van de verdachte in zijn cassatieberoep en, voor het geval de raadsman verklaart dat de verdachte het cassatieberoep wil doorzetten indien de beperkingen van het cassatieberoep deels ontoelaatbaar worden geoordeeld, subsidiair tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Vgl. J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Arnhem: Gouda Quint 1989, p. 230-233; T&C Sv, aant. 2 bij art. 429 Sv Pro.
2 HR 28 juni 2011, LJN BO4030 en HR 14 februari 2012, LJN BU3987, NJ 2012/134.
3 Er valt vanuit een oogpunt van werkbesparing wat voor te zeggen om voor toekomstige gevallen de mogelijkheid te creëren om de raadsman voorafgaand aan het nemen van de conclusie - al dan niet door tussenkomst van de rolrechter - te verzoeken zich uit te laten over de vraag of de verdachte het cassatieberoep wenst door te zetten in het geval de nagestreefde beperking ontoelaatbaar wordt geoordeeld.
4 Het voorgaande blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen en de overwegingen van het Hof in samenhang bezien met het zich in het dossier bevindende proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen en de rapportage van het NFI.
5 Deze oriëntatiepunten zijn geen recht in de zin van art. 79 RO Pro; HR 3 december 2002, LJN AE8838, NJ 2003/570; HR 29 maart 2011, LJN BP2745, NJ 2011/410.