Conclusie
Nr. 12/05222 H
Mr. Machielse
Zitting 19 maart 2013
Conclusie inzake:
[Aanvrager]
1. Aanvrager van herziening is bij uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 december 2004 wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en negen maanden. De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 juni 2006(1) de opgelegde straf vanwege overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot vier jaar en drie maanden en het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd voor het overige verworpen.
2. De herzieningsaanvrage is namens aanvrager ingediend door mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam.
3. De aanvrage steunt op de stelling dat gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak van verzoeker tegen Nederland(2) herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel (art. 457 lid 1 sub b Sv Pro). Het EHRM heeft een schending van art. 6, zowel lid 1 als lid 3 onder d, EVRM geconstateerd. Primair dient die uitspraak ertoe te leiden dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet en aanvrager integraal vrijspreekt van het tenlastegelegde. Subsidiair wordt verzocht de zaak te verwijzen op de wijze als bedoeld in art. 461 Sv Pro, waarmee het huidige art. 471 Sv Pro zal worden bedoeld.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Ten laste van verdachte is door het Hof bewezen verklaard dat hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht 104 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zogenaamde XTC-tabletten. Verdachte heeft met het oog op de import in Australië van motoronderdelen aldaar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten met daarin motorblokken. In Duitsland, te Eschweiler, werden op een bedrijfsterrein de motorblokken met daarin de 104 kilogram XTC-tabletten onderschept en in beslag genomen. Verdachte heeft altijd ontkend te hebben geweten dat het ging om de uitvoer uit Nederland van XTC-tabletten. Vier van de eenentwintig door het Hof gebezigde bewijsmiddelen maken melding van aanvrager en van die vier bewijsmiddelen zijn er slechts twee (nrs. 16 en 17) die duiden op de wetenschap van aanvrager van de XTC in de motorblokken, en aldus op opzet. Dat zijn de twee door medeverdachte [medeverdachte 1] bij de Duitse politie afgelegde verklaringen. [Medeverdachte 1] heeft verklaard dat het de bedoeling was dat de XTC-tabletten in Duitsland in de motorblokken zouden worden verstopt voor de export naar Australië en dat aanvrager ("de zoon van Opa") daarvan wist; alleen de hoeveelheid wist hij niet. De vader van aanvrager ("Opa") had het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd en aanvrager wist waar hij de spullen dan moest afhalen. Opa en zijn zoon werken samen, aldus [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] is in Duitsland voor onder meer zijn betrokkenheid bij dit feit veroordeeld.
De belastende verklaringen van [medeverdachte 1] zijn door de verdediging betwist en verzocht is hem in hoger beroep als getuige te horen. Nadat het gelukt was [medeverdachte 1] vanuit zijn Duitse detentie in Nederland te krijgen(3), heeft hij in de strafzaak tegen aanvrager ter terechtzitting in hoger beroep op 6 augustus 2004 geweigerd vragen te beantwoorden en zich op zijn verschoningsrecht beroepen: er was een uitlevering ophanden in verband met zijn vervolging in Nederland ter zake van deelneming aan een criminele organisatie.
De Hoge Raad heeft de bewijsvoering van het Hof ten laste van aanvrager in stand gelaten en daartoe vastgehouden aan de sinds HR 1 februari 1994, NJ 1994/427 gehanteerde lijn dat de enkele omstandigheid dat een getuige weigert een verklaring af te leggen niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM.
5. Het arrest van het ERHM van 10 juli 2012 is gewezen naar aanleiding van een klacht van aanvrager, door hem ingediend nadat de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd met vermindering van de strafoplegging had verworpen. Geklaagd werd dat de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op de belastende verklaringen van getuige [medeverdachte 1], die niet door de verdediging effectief ondervraagd kon worden.
6. Het EHRM heeft geoordeeld dat hier inderdaad sprake is van een schending van het in art. 6 leden Pro 1 en 3 onder d EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces en het ondervragingsrecht en heeft daartoe in zijn arrest het volgende overwogen:
"42. The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer. However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996 II.
43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the "sole and decisive" evidence on which the applicant's conviction was based.
44. It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia - an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant's case that he was unaware of the plans of those later found to have been his co-conspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M.
45. The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant's conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these - items p), q), t) and u) - mention the applicant. Of these, the first two - the statements made by M. to a German police officer - connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant's business activities there and the applicant's own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant's father K. Vidgen, in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.
46. The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the "sole" evidence of the applicant's criminal intent and thus "decisive" for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.
47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures."
7. Het EHRM heeft derhalve geoordeeld dat de verklaringen van getuige [medeverdachte 1] het enige bewijs ("sole evidence") is voor verdachtes wetenschap van de ruim honderd kilo XTC-tabletten die in de mede door hem geëxporteerde motorblokken zijn aangetroffen. Aldus berust de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaringen van die getuige. Het OM heeft wel redelijke pogingen gedaan ("reasonable attempts were made") om de getuige door de verdediging te doen ondervragen, maar diens volharding in het zwijgen maakte deze ondervraging zinloos. Aldus zijn de hindernissen die de verdediging heeft ondervonden niet gecompenseerd door effectieve procedurele maatregelen.
8. De aanvraag tot herziening is ontvankelijk. Weliswaar dateert de uitspraak van het EHRM van 10 juli 2012 en is de aanvraag gedateerd op 8 november 2012, maar redelijke uitleg van het tweede lid van art. 465 Sv Pro brengt naar mijn mening mee dat onder "de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens" dient te worden verstaan de uitspraak die overeenkomstig de in art. 44 EVRM Pro vervatte regels onherroepelijk is geworden.
9. De herzieningsaanvraag is voorts gegrond. Gelet op dit arrest van het EHRM is herziening immers noodzakelijk met het oog op rechtsherstel.(4) Hoewel de tenlastegelegde 104 kilogram verdovende middelen inmiddels ruim elf jaar geleden is onderschept, meen ik dat de zaak op grond van art. 471 Sv Pro dient te worden verwezen naar een gerechtshof, teneinde deze opnieuw te behandelen. Een nieuwe feitelijke behandeling lijkt aangewezen, uiteraard met inachtneming van het arrest van het EHRM aan de hand waarvan de Hoge Raad inmiddels bij arrest van 29 januari 2013(5) het volgende, deels herziene toetsingskader uiteen heeft gezet:
(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. Van ongeoorloofdheid is geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.
(ii) Van onverenigbaarheid als bedoeld onder (i) is in ieder geval geen sprake indien de verdediging - na het nodige initiatief - in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.
Van die gelegenheid is geen sprake indien de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen: dan heeft de verdachte niet het bij art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM voorziene recht kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, belastende verklaring. Daarop heeft de Hoge Raad met het oog op het EHRM 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nrs. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 twee uitzonderingen geformuleerd:
(a) de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, staat niet in de weg aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts
(b) ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en er komt op grond van objectieve gegevens in rechte vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, heeft de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen prijs gegeven.
(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.
(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appèl ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.
In HR 29 januari 2013, LJN BX5539 lijkt de Hoge Raad de uitspraak van het EHRM in de zaak van aanvrager te beperken tot de uitoefening van het onder (ii) uiteengezette ondervragingsrecht. Geen andere invulling lijkt te worden gegeven aan de voorts geciteerde regel iii-3 onder 6.3.3 in HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427:
(iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.
Beziging voor het bewijs van de belastende en niet getoetste getuigenverklaring bij een ontoereikende uitoefening van het ondervragingsrecht zal veelal een bezwaarlijke combinatie zijn. Hoe kan immers in het licht van het recht op een eerlijk proces en uitoefening van het ondervragingsrecht alsnog de niet getoetste verklaring tot het bewijs worden gebezigd, terwijl voldoende steunbewijs voor het betwiste deel ontbreekt? Bewijskwesties als deze zijn evenwel zodanig verweven met afwegingen van feitelijke, per zaak verschillende aard, dat van de nadere zaaksgewijze motivering zal afhangen in hoeverre die verklaring (alsnog) in doorslaggevende zin ten laste van verdachte voor het bewijs heeft kunnen meewegen. Daarom neem ik aan dat de Hoge Raad - in lijn met de jurisprudentie over unus testis nullus testis(6) - niet op voorhand iedere beziging voor het bewijs zal hebben willen uitsluiten.
10. In de onderhavige zaak speelt eenzelfde afweging een rol bij mijn conclusie tot verwijzing. Het EHRM heeft reeds over de huidige bewijsconstructie geoordeeld dat de belastende verklaringen het enige en beslissende bewijs zijn voor verdachtes - opzettelijke - betrokkenheid bij het transport. Een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak in hoger beroep zou evenwel tot voldoende steunbewijs kunnen leiden en in het licht van een goede rechtsbedeling lijkt mij die weg derhalve aangewezen. Ik neem daarbij mede in aanmerking dat blijkens het arrest van het gerechtshof waarvan herziening wordt verzocht in de onderhavige zaak sprake is geweest van bedreigingen van getuigen en hun naasten.
11. Mijn conclusie is dat de Hoge Raad na gegrondverklaring van de aanvrage de zaak met het oog op rechtsherstel op de voet van art. 471 Sv Pro zal verwijzen naar een ander hof.
12. Ik concludeer dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak op de voet van art. 471 Sv Pro opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006/332.
2 EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06, LJN BX3071, NJ 2012/649 m.nt. Schalken (Vidgen tegen Nederland); onherroepelijk geworden op 10 oktober 2012.
3 Ter terechtzitting op 20 februari 2004 merkte de advocaat-generaal bij het Hof op zich niet tegen het verzochte getuigenverhoor te verzetten, maar dat het zeer moeilijk is om een in Duitsland gedetineerde naar Nederland te krijgen voor een verhoor. Dat is wel gelukt en op 6 augustus 2004 heeft het verhoor van [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep plaats gevonden. Ook een andere medeverdachte is als getuige vanuit Duitse detentie overgebracht en gehoord en diegene heeft niet belastend over verdachte verklaard.
4 Kamerstukken II 2000/01, 27726, nr. 3, p. 5.
5 HR 29 januari 2013, LJN BX5539.
6 O.a. HR 5 oktober 2010, NJ 2010/612 m.nt. Borgers en HR 6 maart 2012, NJ 2012/252 m.nt. Schalken.