Conclusie
Nr. 11/03333
Mr. Harteveld
Zitting 16 april 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 4 juli 2011 verdachte wegens "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Beide middelen komen op tegen de motivering van de opgelegde straf.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
"De voorzitter bespreekt het Uittreksel Justitiële Documentatie van 30 mei 2011.
(...)
De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor en legt die aan het gerechtshof over.
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging.
De raadsman stelt zich op het standpunt dat het hof op grond van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht rekening dient te houden met het feit dat de verdachte op 22 april 2011, onder de alias [A], is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Hoewel dit vonnis nog niet onherroepelijk is, ziet de raadsman hierin aanleiding het hof te verzoeken de gevangenisstraf van twee maanden, zoals opgelegd door de eerste rechter, te matigen. De raadsman overhandigt daartoe de voorkant van het desbetreffende arrest, welke in het dossier wordt gevoegd. (...)
De advocaat-generaal voert het woord in repliek (...). Daarnaast is zij van mening dat, ook als rekening wordt gehouden met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden is.
De raadsman van de verdachte voert het woord in dupliek en voert aan dat de rechter in eerste aanleg bij de motivering van de straf uitdrukkelijk heeft overwogen dat een gevangenisstraf van twee maanden passend en geboden was, omdat een eerdere veroordeling nog niet onherroepelijk was. Nu dit inmiddels anders is, zal de op te leggen straf op grond van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht alsnog gematigd moeten worden(2), aldus de raadsman."
3.3. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard:
"dat hij op 28 januari 2010 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
3.4. Het Hof heeft de oplegging van de gevangenisstraf van twee maanden als volgt gemotiveerd:
"De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdacht is tot ongewenst vreemdeling verklaard door de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie, zodat het hem op de bewezen verklaarde datum niet was toegestaan hier te lande te verblijven. Hoewel de verdachte dit wist, is hij weer naar Nederland gekomen nadat hij al een keer eerder was uitgezet naar Albanië. Aldus heeft verdachte het overheidsbeleid met betrekking tot ongewenst verklaarde vreemdelingen gefrustreerd.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 30 mei 2011 is de verdachte eerder ter zake van hetzelfde feit, doch niet onherroepelijk, veroordeeld.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het hof op grond van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht rekening moet houden met het feit dat verdachte op 22 april 2011, onder de alias [A], is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken. Hoewel dit vonnis nog niet onherroepelijk is, ziet de raadsman hierin aanleiding de gevangenisstraf van 2 maanden, zoals opgelegd door de eerste rechter, te matigen.
Het hof overweegt hiertoe dat het strafmaatverweer van de raadsman niet op gaat, nu artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht alleen toepassing vindt in geval van een onherroepelijke veroordeling.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van een duur zoals is opgelegd door de politierechter en door de advocaat-generaal gevorderd, passend en geboden."
3.5. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met een niet-onherroepelijke veroordeling van verdachte en dat het aldus de opgelegde straf ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.6. Het uittreksel Justitiële Documentatie van 30 mei 2011 vermeldt naast de onderhavige zaak één andere veroordeling voor hetzelfde feit, begaan op 20 april 2008. Dat betreft het niet-onherroepelijke vonnis van de Politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 september 2008, waarbij verdachte is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. Dat is de veroordeling die het Hof kennelijk in de strafmotivering bedoelt.(3)
3.7. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening houdt met een niet tenlastegelegd feit, mits verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld. De vermelding van dit feit dient dan ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.(4) De motivering van de opgelegde straf, aan de hand van een eerdere veroordeling is in de opvatting van de Hoge Raad echter onbegrijpelijk, als blijkt dat de veroordeling (nog) niet onherroepelijk is.(5) Onder het begrip veroordeling dient dus een onherroepelijke veroordeling te worden verstaan. Een parafrase als "zich schuldig hebben gemaakt" aan bepaalde strafbare feiten leidt overigens tot hetzelfde resultaat - de strafoplegging is ontoereikend gemotiveerd als niet blijkt van een onherroepelijke veroordeling.(6) Een enkele keer tracht de rechter de eis van onherroepelijkheid te omzeilen, zoals bijv. door te vermelden dat de verdachte door het eerder opmaken van proces-verbaal of een eerdere vervolging was gewaarschuwd. Die vermelding leidt in beginsel tot cassatie, vanwege een tekortschietende strafmotivering.(7) Enkel onherroepelijke veroordelingen kunnen aldus in het kader van de straftoemeting worden aangemerkt als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte.(8)
3.8. Op het eerste gezicht lijkt het Hof tegen de hierboven geformuleerde regel te hebben gezondigd. Het maakt immers in zijn aan de strafoplegging gewijde paragraaf in het arrest melding van een eerdere, niet onherroepelijke veroordeling. Een opvallend punt is echter dat het Hof zelf al vermeldt dat de veroordeling niet onherroepelijk is. Daarin onderscheidt het zich van veel gevallen, die in cassatie sneuvelen omdat ten onrechte een feit als (wel) onherroepelijk wordt aangemerkt, terwijl dit bij bestudering van het Uittreksel Justitiële Documentatie niet blijkt te kloppen. Opvallend is ook, dat de strekking van de vermelding niet zonder meer uit de vermelding zelf, of de context waarin zij is geplaatst valt af te leiden. Wellicht heeft het Hof ook niet beoogd de klemtoon te leggen op de veroordeling, maar juist het niet-onherroepelijke karakter daarvan willen benadrukken. Eigenlijk wil ik wel aannemen dat het laatste het geval is geweest. In eerste aanleg is bij de rechtbank de gedachtewisseling over de strafoplegging mede bepaald geweest door de (zogenaamde) oriëntatiepunten voor de strafoplegging. Kennelijk mede naar aanleiding van hetgeen over die oriëntatiepunten door de raadsman naar voren is gebracht overwoog de politierechter als volgt:
"De politierechter heeft met betrekking tot de strafmaat aansluiting gezocht bij de landelijke door de zittende magistratuur vastgestelde oriëntatiepunten. Volgens deze oriëntatiepunten staat op een eerste overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Uit de Justitiële Documentatie van verdachte blijkt dat hij al eerder is veroordeeld voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, maar dat deze veroordeling thans nog niet onherroepelijk is. De politierechter is daarom van oordeel dat er aanleiding bestaat om bij de straftoemeting af te wijken van hetgeen door de officier van justitie is gevorderd en zal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelijk aan de oriëntatiepunten opleggen."
Het lijkt me dat het Hof bij de overwegingen van de Politierechter heeft willen aansluiten: bij de toepassing van de genoemde oriëntatiepunten is door de Politierechter en ik neem aan ook door het Hof van belang geacht dat de eerdere veroordeling juist niet onherroepelijk was. Ik geef wel toe dat qua begrijpelijkheid de overweging van de Politierechter die van het Hof overstijgt, maar gelet op de toegevoegde context acht ik de overweging van het Hof niet onbegrijpelijk.
3.9. Mocht de Hoge Raad dat anders zien, dan is ook dan de vraag aan de orde of het middel tot cassatie moet leiden. Daarover het volgende. De niet-onherroepelijke veroordeling die het Hof in de strafmotivering heeft betrokken betreft de in cassatie onder nr. 11/04529 aanhangige zaak waarin mijn ambtgenoot Hofstee concludeert. Die zaak is dus thans nog niet onherroepelijk, maar zal vrijwel gelijktijdig aan uw Raad ter beoordeling voorliggen. De vraag of verdachte in zoverre belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak zal van de beoordeling van de andere zaak in cassatie afhangen.(9) Het middel zou in dat geval terecht zijn voorgesteld, maar de vraag of dit tot cassatie dient te leiden is mijns inziens dan dus afhankelijk van het lot van het andere thans aanhangige cassatieberoep van verdachte.
3.10. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat art. 63 Sr alleen toepassing vindt bij een onherroepelijke veroordeling. Dit middel is terecht voorgesteld. Vaste rechtspraak is dat art. 63 Sr toepassing kent indien na de pleegdatum van het door de rechter te beoordelen feit verdachte door een andere rechter voor andere strafbare feiten is veroordeeld, ongeacht of die andere veroordeling in kracht van gewijsde is gegaan.(10) Tot cassatie behoeft dit middel evenwel niet te leiden. Het gaat bij art. 63 Sr om analoge toepassing van de samenloopregels met het oog op het wettelijk strafmaximum. Art. 197 Sr kent een maximum van zes maanden gevangenisstraf; bij meerdaadse samenloop van art. 197 Sr wordt dat ingevolge art. 57 Sr een maximum van acht maanden. Ook indien de andere veroordeling van verdachte (onder een andere naam) tot zes weken gevangenisstraf bij de strafoplegging in aanmerking zou zijn genomen, is bij een daaropvolgende veroordeling tot twee maanden gevangenisstraf het strafplafond van acht maanden niet in beeld. Gelet op de door het Hof opgelegde straf en de straf die in geval van gelijktijdige berechting van het onderhavige feit en het aan bedoelde veroordeling ten grondslag liggende feit had kunnen worden opgelegd, moet worden aangenomen dat verdachte door het verzuim art. 63 Sr toe te passen niet in zijn belangen is geschaad. De Hoge Raad kan hier met toepassing van art. 441 Sv doen wat het Hof had behoren te doen.(11)
4. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel is terecht voorgesteld, doch hoeft niet tot cassatie te leiden aangezien het verzuim waar het middel op wijst door de Hoge Raad kan worden gerepareerd.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot toepassing van art. 441 Sv en herstel van het verzuim art. 63 Sr te vermelden als wettelijke voorschrift waarop de strafoplegging mede berust, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Mijn ambtgenoot Hofstee concludeert vandaag in een andere strafzaak jegens verzoeker, nr. 11/04529.
2 Het vonnis vermeldt anders, namelijk dat de straf niet hoger wordt dan twee maanden omdat de eerdere veroordeling niet onherroepelijk is en daarmee dus geen rekening zal worden gehouden.
3 Het uittreksel Justitiële Documentatie behelst voorts twee onherroepelijke vrijspraken en een onherroepelijke veroordeling van 20 juli 2006 tot 2 maanden gevangenisstraf vanwege bezit en gebruik maken van een vervalst reisdocument (voortgezette handeling, art. 231 lid 2 en 225 lid 2 Sr).
4 Het gaat hier niet om een nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en evenmin om een ad informandum gevoegd feit. Vgl. HR 26 oktober 2010, LJN BM9968, NJ 2010/586; HR 18 december 2007, LJN BB4955, NJ 2008/405 m.nt. Borgers; HR 2 november 2004, LJN AQ8466, NJ 2005/274, m.nt. Schalken.
5 HR 29 juni 2010, LJN BM4331, vgl. ook HR 5 maart 2013, LJN BZ2231
6 HR 26 oktober 2010, LJN BO1752.
7 Vgl. HR 6 oktober 2009, LJN BJ3290, NJ 2009/505, waarin het Hof bij de strafoplegging in aanmerking had genomen dat de verdachte gelet op zijn wetenschap van een niet-onherroepelijk vonnis was gewaarschuwd dat vermogensdelicten tot strafrechtelijke sancties leiden.
8 Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 764-765: het vereiste van het meewegen van enkel onherroepelijke veroordelingen kent thans in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen uitzondering.
9 Vgl. HR 26 april 2011, LJN BP9344. Zie tevens de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse in HR 26 juni 2012, LJN BW9194, waarin mede recentere informatie van de Justitiële Documentatie bij de beoordeling van het middel werd betrokken (Middel I; bleef vanwege een slagende bewijsklacht door de Hoge Raad onbesproken).
10 Corstens/Borgers a.w., p. 765; Tekst & Commentaar Strafrecht ad art. 63 Sr (Pelser), aant. 5b. Die rechtspraak blijft vooralsnog ongewijzigd: HR 19 februari 2013, LJN BX9407.
11 Vgl. HR 7 februari 2012, LJN BU6787; HR 20 januari 2009, LJN BG5563; HR 21 september 1999, NJ 1999/761.