Conclusie
Zaaknummer: 12/03231
mr. Wuisman
Roldatum: 14 juni 2013
CONCLUSIE inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes,
tegen
1. [verweerder 1],
2. [verweerder 2],
3. [verweerster 3],
4. [verweerder 4],
verweerders in cassatie,
advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en L. van den Eshof.
De onderhavige zaak heeft betrekking op een aanvaring op 4 november 2007 tussen een waterscooter en een snorkelaar aan de zuidkust van Curaçao. Bij deze zaak zijn betrokken: eiser tot cassatie, de aangevaren snorkelaar (hierna: [verzoeker]]; verweerder in cassatie sub 1, de toen dertienjarige bestuurder van de waterscooter (hierna: de zoon); verweerders in cassatie sub 2 en 3, de ouders van de zoon (hierna: de ouders ] - en verweerder in cassatie sub 4, eigenaar van de waterscooter en oom van de zoon (hierna: de oom (van de zoon)).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie staat het volgende vast:((1))
(i) Op 4 november 2007 is de zoon, toen dertien jaar oud, met een hem door zijn oom ter beschikking gestelde en door hem bestuurde waterscooter vanaf Baya Beach in de richting van de Jan Thiel baai gevaren. Beide plaatsen liggen aan de zuidzijde van Curaçao. Er zaten nog twee andere personen - vriendinnetjes van de zoon - achter op de waterscooter.
(ii) Rond 16.00 uur, op een afstand van tussen de 15 tot 50 meter van de kust en van tussen de 75 tot 80 meter ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai, derhalve op open zee((2)), is de waterscooter in aanvaring gekomen met [verzoeker], die ter plaatse aan het snorkelen was.
(iii) [verzoeker] heeft als gevolg van het ongeval ernstig letsel opgelopen. Hierdoor kan hij zijn functie als inkoopmanager van een chemisch bedrijf niet langer vervullen.
1.2 [verzoeker] is in april/mei 2009 bij het Gerecht in Eerste Aanleg, zittingsplaats Curaçao (GEA) een procedure gestart tegen de zoon, diens ouders en diens oom (hierna te samen ook te noemen: [verweerders]). Hij vordert een verklaring voor recht dat allen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden en nog zal lijden en een veroordeling van hen tot betaling van de in een schadestaatprocedure nader vast te stellen schade. De vordering is van de zijde van [verweerders] bestreden.
1.3 In zijn vonnis d.d. 9 augustus 2010 oordeelt het GEA aan de hand van de criteria van het Kelderluik-arrest de wijze waarop de zoon ter plaatse van de aanvaring met de waterscooter heeft gevaren, onzorgvuldig en onrechtmatig. Ter plaatse kon rekening worden gehouden met de aanwezigheid van snorkelaars, zodat de zoon met een zodanige snelheid had moeten varen dat hij de door hem bestuurde scooter tijdig tot stilstand kon brengen, een uitwijkmanoeuvre kon maken of op andere wijze een aanvaring kon vermijden. Dat heeft hij niet gedaan (rov. 3.8.2, 3.11 en 3.12.2 - 3.12.4). Het beroep van [verweerders] op eigen schuld van [verzoeker] door geen waarschuwingsmiddelen als een duikersvlag of boei te gebruiken verwerpt het GEA. Het gebruik van die middelen was op dat moment ter plaatse niet wettelijk voorgeschreven. Maar ook indien er op dit vlak sprake zou zijn van een tekortschieten van [verzoeker] dan valt die omstandigheid weg tegen de ernst van de aan [verweerders] toe te rekenen gevaarzetting, gelet op enerzijds de uiterst weerloze positie van [verzoeker] als snorkelaar en anderzijds de niet te veronachtzamen mogelijkheid dat de zoon ter plaatse - d.w.z. in de directe nabijheid van de druk bezochte Jan Thiel baai - zwemmers en snorkelaars kon aantreffen en de bijzonder eenvoudige wijze waarop de zoon de gevaarzetting had kunnen voorkomen, te weten door snelheid te verminderen (rov. 3.13.0 en 3.13.1). Het GEA houdt de zoon niet aansprakelijk voor zijn onrechtmatige gedraging, omdat deze hem - gezien zijn leeftijd - niet is toe te rekenen (rov. 3.15), maar wel diens ouders en wel op grond van artikel 6:169 NABW Pro (rov. 3.14). Op basis van een aantal omstandigheden, waaronder dat het laten varen van een jeugdige persoon op een waterscooter, waarmee hoge snelheden kunnen worden bereikt, kan leiden tot onoordeelkundig en/of onverantwoord gedrag met een kans op het toebrengen van ernstig letsel aan zwemmers of snorkelaars, komt het GEA tot het oordeel dat het uitlenen van de scooter een onrechtmatige gedraging van de oom vormt die hem kan worden toegerekend (rov. 3.16.0 - 3.21).
1.4 De ouders en de oom zijn van het vonnis van het GEA in appel gekomen bij het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna GHvJ). Na een bezichtiging ter plaatse spreekt het hof op 3 april 2012 zijn eindvonnis uit. Ook het hof komt tot de slotsom dat de aanvaring het gevolg is van een onvoorzichtig varen van de zoon, maar dat die onrechtmatige daad hem vanwege diens leeftijd niet valt toe te rekenen (artikel 6:164 NABW Pro) maar wel diens ouders (artikel 6:169 lid 1 NABW Pro) (rov. 2.4 - 2.9). Anders dan de rechtbank, honoreert het GHvJ het beroep van de ouders op eigen schuld van [verzoeker]. Hij had rekening moeten houden met de mogelijkheid van vaarverkeer op de plaats waar hij snorkelde en met het gevaar van een aanvaring. Derhalve had hij voor zijn veiligheid zijn zichtbaarheid moeten vergroten door gebruik te maken van een duikvlag of duikboei of enig ander herkenningsteken. Van de schade als gevolg van de aanvaring dient hij 50% zelf te dragen (rov. 2.10 - 2.16). Het GHvJ acht daarentegen de oom niet aansprakelijk. Het uitlenen van de scooter kan niet als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt. De wet verbood het laten varen van een persoon van dertien jaar met de scooter niet en de zoon had al ruim zeven jaren ervaring met het besturen van de scooter. Bovendien had de oom als voorwaarde gesteld dat hij niet uit zijn gezicht zou gaan, zodat hij toezicht kon houden (rov. 2.17). Een en ander leidt tot vernietiging van het vonnis van het GEA. Hij beslist dat de ouders 50% van de schade van [verzoeker] dienen te vergoeden.
1.5 [verzoeker] komt van het eindvonnis van het GHvJ in cassatie met een op 2 juli 2012 en daarmee tijdig((3)) bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift. Na bij verweerschrift tot verwerping van het cassatieberoep te hebben geconcludeerd, hebben [verweerders] hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten. Namens [verzoeker] is nog gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid cassatieberoep, voor zover tegen de zoon ingesteld.
2.1 Ook de zoon is door [verzoeker] in de cassatieprocedure betrokken. Hij trad echter in de appelinstantie niet als partij op. Het eindvonnis van het GHvJ richt zich dan ook niet tot hem. Het tegen de zoon ingestelde cassatieberoep is bijgevolg niet ontvankelijk.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het aangevoerde cassatiemiddel omvat drie onderdelen.
onderdeel I
3.2 Onderdeel I strekt tot bestrijding van het aanvaarden door het GHvJ van eigen schuld bij [verzoeker]. Die bestrijding geschiedt vanuit twee invalshoeken.
3.3 Een belangrijk deel van het onderdeel bestaat uit een betoog van de strekking dat het hof heeft miskend dat daar waar [verzoeker] zich ten tijde van het ongeval bevond, een plaats is waar veel gezwommen en gesnorkeld werd; zie vooral de blz. 3, 4 en 5 van het verzoekschrift in cassatie. Dit heeft het hof evenwel niet miskend. Op blz. 3, bovenaan, van het verzoekschrift tot cassatie vermeldt het hof als feit van algemene bekendheid "dat in dit gebied bij de drukbezochte bad- en zwemplaats Jan Thiel veel wordt gedoken en gesnorkeld, omdat er koralen en vissen zijn te zien." Daarom acht het hof in rov. 2.7 het vereist dat de bestuurder van een vaartuig zoals een waterscooter, wanneer hij een drukbezochte bad- en zwemplaats als de Jan Thiel baai nadert, zijn oplettendheid en voorzichtigheid verhoogt in verband met de mogelijke aanwezigheid van kwetsbare groepen als zwemmers, snorkelaars en duikers. Maar, zo merkt het hof in rov. 2.12 op, het gebied waar het ongeval heeft plaatsgevonden was niet een specifiek zwem- en snorkelgebied. Daar bedoelt het hof mee dat dat gebied niet exclusief bestemd was voor zwemmen en snorkelen; daar was feitelijk ook sprake van veel vaarverkeer. Een en ander is in cassatie niet bestreden. Dat vaarverkeer kan, zo vervolgt het hof in rov. 2.13, voor in het bijzonder snorkelaars gevaarlijk zijn, want zij zijn zich niet of nauwelijks bewust van wat er in hun omgeving gebeurt omdat zij hun hoofd in het water houden en de golfslag het gehoor vermindert. Het onderdeel mist derhalve, voor zover het veronderstelt dat het hof heeft miskend dat daar waar [verzoeker] zich ten tijde van het ongeval bevond een plaats is waar gezwommen en gesnorkeld werd, feitelijke grondslag.
3.4 In verband met zijn oordeel in rov. 2.14 dat van een snorkelaar vanwege het gevaar, dat het vaarverkeer voor hem vormt, mag worden verwacht dat hij, wanneer hij gaat snorkeIen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is, voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid vergroot met een hulpmiddel als een duikvlag of - boei, wijst het hof in rov. 2.14 op artikel 16c van de Binnenvaartverordening Curacao, AB 2009, nr. 32. Dat artikel schrijft aan duikers en snorkelaars in 'binnenwateren' het gebruik van dergelijke hulpmiddelen voor. Die verwijzing geschiedt niet, zoals op blz. 5/6 van het verzoekschrift wordt verondersteld, omdat die verordening volgens het hof al ten tijde van het ongeval ter plaatse van kracht was. Het hof overweegt immers dat artikel 16c een norm vergelijkbaar met die welke het hof te dezen aanhoudt "thans" stelt. Met de verwijzing naar artikel 16c van genoemde verordening beoogt het hof niet meer aan te geven dan dat de daar genoemde, uit oogpunt van voorzichtigheid te treffen maatregelen niet als iets buitenissigs zijn te beschouwen en ook op zijn plaats waren en zijn in een gebied waar het ongeval heeft plaatsgevonden los van de gelding van de verordening. In verband met dit laatste zij nog opgemerkt, dat de voorzichtigheid die men aan de dag heeft te leggen niet alleen tegenover anderen maar ook tegenover zichzelf, niet louter van geschreven bepalingen afhangt. Kortom, ook hier mist het onderdeel feitelijke grondslag.
3.5 Het voorgaande voert tot de slotsom dat onderdeel I geen doel treft.
onderdeel II
3.6 In onderdeel II wordt erover geklaagd dat, indien eigen schuld bij [verzoeker] zou moeten worden aangenomen, het onjuist of althans onbegrijpelijk is dat het hof niet de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro heeft toegepast. Die billijkheidscorrectie had het hof eventueel ambtshalve moeten toepassen.
3.7 Voor zover vanwege deze laatste toevoeging onderdeel II zo is te begrijpen dat verondersteld wordt dat het hof geen aandacht aan de billijkheidscorrectie heeft geschonken, treft het onderdeel wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel. In de in appel door [verweerders] voorgedragen grieven VI en VII wordt bestreden niet slechts dat de rechtbank geen eigen schuld bij [verzoeker] heeft aangenomen, maar ook dat de rechtbank - subsidiair - oordeelt dat in de omstandigheden van het geval de billijkheid meebrengt dat de vergoedingsplicht van (de ouders van) de zoon geheel in stand blijft. Daarmee wordt de vraag naar de toepasselijkheid van de billijkheidscorrectie in volle omvang aan het GHvJ voorgelegd. In rov. 2.2 van zijn vonnis van 3 april 2012 besluit het hof tot een gezamenlijke behandeling van de grieven. Hieruit mag worden afgeleid dat het hof in de overwegingen in dat vonnis, die gewijd zijn aan de vraag van eigen schuld bij [verzoeker], mede beoogt de vraag van toepassing in het onderhavige geval van de billijkheidscorrectie te beantwoorden.
3.8 In rov. 2.15 overweegt het hof: "Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de schade ten gevolge van het ongeval mede een gevolg is van eigen, voor zichzelf gevaarlijke, gedrag van [verzoeker], waarbij dit gedrag van [verzoeker] zich verhoudt tot de onrechtmatigheid van de gedraging van de zoon als 50:50." Daarop volgt niet nog een aparte beschouwing over de billijkheidscorrectie. Dat is, naar het voorkomt, niet te begrijpen als een voorbijgaan aan dit aspect van de eigen schuld vraag. In de onderbouwing van het oordeel inzake eigen schuld bij [verzoeker] in de voorafgaande rov. 2.12 t/m 2.14 ligt mede opgesloten dat het hof de onvoorzichtigheid aan de zijde [verzoeker] zodanig ernstig acht dat het hof geen aanleiding ziet om de verdeling van de schade, waarop men op grond van causaliteitsoverwegingen komt, nog te corrigeren.
3.9 In onderdeel II - (blz. 8, onderaan van het verzoekschrift tot cassatie) - worden een aantal omstandigheden opgesomd, waarvan gesteld wordt dat zij leiden tot het op grond van de billijkheidscorrectie volledig in stand houden van de vergoedingsplicht en dat zij door het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen zijn betrokken.
3.10 Voor wat dit laatste aspect betreft, mist het onderdeel toch ook weer in hoge mate feitelijke grondslag. Bij de beantwoording van de vraag of er van de zijde van de zoon onvoorzichtig is gehandeld heeft het hof in zijn beschouwing betrokken enerzijds de kwetsbaarheid van de op de plaats van het ongeval aanwezige zwemmers en snorkelaars en de ernst van de gevolgen uit een mogelijke aanvaring (rov. 2.7) en anderzijds de door de zoon aangehouden snelheid - in welk verband het hof erop wijst dat niet gesteld of gebleken is dat hij snelheid heeft geminderd toen hij de Jan Thiel baai naderde (rov. 2.5) - en het door hem niet betrachten van de vereiste oplettendheid (rov. 2.8, eerste en laatste volzin). Aan de eis van een vaarbewijs en het houden van toezicht op de zoon besteedt het hof aandacht in rov. 2.17.
Voor zover ook nog erop wordt gewezen dat de aan de orde zijnde vergoedingsplicht een verzekerbaar risico vormt, wordt daarmee een punt opgeworpen dat niet eerder in de procedure naar voren is gebracht. Er is in cassatie geen ruimte om dit punt, waaraan aspecten van feitelijke aard kleven, voor het eerst op te werpen.
3.11 Verder is er geen rechtsregel die het GHvJ verplichtte om bij de opgesomde omstandigheden de billijkheidscorrectie geheel ten gunste van [verzoeker] door te voeren. Of en in welke mate de billijkheidscorrectie dient te worden toegepast, is ook in een geval als het onderhavige afhankelijk van de weging van de omstandigheden van het concrete geval. Zo gaat het hof ook hier te werk. Eerst beoordeelt het hof het vaargedrag van de zoon. Dat acht hij duidelijk onvoorzichtig. Daarna ziet het hof de omstandigheden aan de zijde van [verzoeker] onder ogen. Het lijdt geen twijfel dat het hof de ernst van het door [verzoeker] opgelopen letsel in ogenschouw heeft genomen. Maar het oplopen van dat letsel acht het hof mede, nl. voor 50%, het gevolg van eigen onvoorzichtig gedrag. Hij was immers gaan snorkelen in een gebied met door hem niet goed waar te nemen vaarverkeer zonder veiligheidsmaatregelen te treffen en had zich daarmee zeer kwetsbaar gemaakt. Het hof ziet, zo is zijn vonnis te verstaan, - anders dan de rechtbank - geen aanleiding om bij de gegeven omstandigheden de billijkheidscorrectie in te zetten om de verdeling van de schadelast uiteindelijk toch (geheel) ten gunste van [verzoeker] te doen uitvallen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede wanneer men daarbij nog het volgende in aanmerking neemt. Voor wat de ouders betreft, gaat het om een vergoedingsplicht die niet voortvloeit uit eigen onvoorzichtig/onrechtmatig handelen maar uit het krachtens de wet het risico dragen voor onvoorzichtig handelen van een kind onder de veertien jaar dat tot schade leidt. Bij dit type aansprakelijkheid bestaat er aanleiding om met correcties uit billijkheidsoverwegingen wat meer terughoudendheid te betrachten.
3.12 Ook onderdeel II zal, zo volgt uit het voorgaande, [verzoeker] niet het gewenste resultaat brengen.
onderdeel III
3.13 Met onderdeel III wordt rov. 2.7 van het vonnis d.d. 3 april 2012 bestreden, waarin het hof oordeelt dat de oom niet aansprakelijk is te achten voor de schade van [verzoeker] ten gevolge van het ongeval.
3.14 Het hof acht de oom niet aansprakelijk, omdat het uitlenen door hem van de waterscooter niet als maatschappelijk onzorgvuldig jegens [verzoeker] kan worden aangemerkt. Eén van de omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking neemt, is dat de zoon ten tijde van het ongeval weliswaar dertien jaren oud was, maar er geen wettelijk beletsel voor hem was om met de waterscooter bij Baja Beach te varen. Naar aanleiding hiervan, althans zo komt het voor, wordt op blz. 9, onderaan, van het verzoekschrift tot cassatie erop gewezen dat het ingevolge de Binnenvaartverordening Curaçao (AB 2009, 32) aan de oom verboden was om de zoon vanuit Baja Beach weg te laten varen. De Baja Beach is, zo wordt gesteld, in de Caracasbaai gelegen en die baai is in de verordening specifiek als binnenwater gedefinieerd, wat betekent dat het varen aldaar uitsluitend is toegestaan voor personen met een vaarbewijs. Over een dergelijk bewijs beschikte de zoon niet.
Hieromtrent het volgende. Niet vermeld wordt waar door [verzoeker] in de vorige instanties naar voren is gebracht dat vertrekken met een waterscooter vanuit Baja Beach niet is toegestaan dan met een vaarbewijs. Voor zover is na te gaan, is dat ook niet gebeurd. Er is gedebatteerd over de vraag of voor het varen met een waterscooter op de plaats van het ongeval een vaarbewijs nodig was. [verzoeker] heeft in de conclusie van repliek sub 23 erkend dat aldaar geen vaarbewijs was vereist. Anders gezegd, de klacht ziet op een aangelegenheid die zowel in eerste aanleg als in appel niet in verband met de vorderingen tegen de oom aan de orde is gesteld. Reeds om die reden bestond er voor het hof geen aanleiding en ook geen ruimte om na te gaan of, gelet op de Binnenvaartverordening Curaçao (AB 2009, no. 32), de oom de zoon wegens ontbreken van een vaarbewijs niet vanuit Baja Beach met de waterscooter had mogen laten wegvaren. Een andere opvatting zou met zich brengen dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd zou verlaten, waarvoor, nu het geen aangelegenheid van openbare orde betreft, geen plaats is. Ten slotte en ten overvloede zij nog opgemerkt dat ook niet wordt vermeld dat datgene wat omtrent het vereist zijn van een vaarbewijs bij een vertrek vanuit Baja Beach wordt gesteld, ook al in november 2007 gold. Er wordt op blz. 9, onderaan, van het verzoekschrift tot cassatie slechts gerefereerd aan de in AB 2009 onder nummer 32 weergegeven aanpassingen van de Binnenvaartverordening Curaçao.
3.15 Op blz. 9, bovenaan, van het verzoekschrift tot cassatie wordt ter onderbouwing van de stelling dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, aangevoerd dat de aanmerkelijke kans bestond dat de zoon zich aan een onrechtmatige daad schuldig zou maken. Dit heeft het hof echter, na betwisting door [verweerders] van het oordeel van de rechtbank van die strekking, niet vastgesteld en kan derhalve in cassatie niet tot uitgangspunt worden genomen. In de niet bestreden vaststellingen van het hof dat de zoon, zoals door de oom naar voren gebracht, destijds al zeven jaren ervaring had met het besturen van waterscooters en dat de oom hem de voorwaarde had gesteld niet uit het zicht te gaan, ligt veeleer besloten dat naar het oordeel van het hof er voor de oom geen reden bestond om rekening te houden met de aanmerkelijke of reële kans dat de zoon zich schuldig zou maken aan een onrechtmatige gedraging als heeft plaatsgevonden. In het licht van die vaststellingen is het oordeel dat het uitlenen door de oom aan de zoon van de waterscooter niet zonder meer als maatschappelijk onbetamelijk is aan te merken, niet onjuist of onbegrijpelijk te achten. Dat komt niet reeds anders te liggen, doordat de zoon zich niet aan de hem gestelde voorwaarde heeft gehouden, de oom zich voor de zoon verantwoordelijk achtte of de leverancier van de waterscooter voor bestuurders van een dergelijk voertuig een minimumleeftijd van zestien jaren en een cursus veilig varen sterk aanbeval. Voor wat dit laatste betreft, zijn de omstandigheden van het concrete geval uiteindelijk toch beslissend te achten voor wat nog als verantwoord gedrag van de oom is te beschouwen.
3.16 Op blz. 10, bovenaan, van het verzoekschrift tot cassatie wordt nog als klacht aangevoerd dat het hof ten onrechte niet in zijn beschouwing heeft betrokken de essentiële stelling van [verzoeker] in § 5 van de inleidende dagvaarding dat de oom op grond van artikel 8:544 NABW Pro reeds aansprakelijk is. In genoemde paragraaf is inderdaad voor de aan-sprakelijkheid van de oom een beroep gedaan op artikel 8:544 NABW Pro. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat er in het onderhavige geval sprake is van 'aanvaring door één schip'. Aan dit artikel heeft het GEA geen aandacht meer geschonken, omdat het gerecht reeds op grond van artikel 6:162 NABW Pro tot aansprakelijkheid van de oom concludeerde. Nu de grief gericht tegen het op die grond aanvaarden door het GEA van aansprakelijkheid van de oom doel trof, bracht de devolutieve werking van het appel mee dat het GHvJ alsnog aandacht had te schenken aan het beroep van [verzoeker] op artikel 8:544 NABW Pro op de voet als door hem gedaan. Uit zijn vonnis valt niet af te leiden dat het GHvJ bij dit artikel heeft stilgestaan.
3.17 Artikel 8:544 NABW Pro is opgenomen in afdeling 1 van titel 6 van boek 8 NABW. De afdeling 1 bevat regels over de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van aanvaring van (zee)schepen met elkaar (artikel 8:540 NABW Pro) en voor veroorzaking van schade door een zeeschip zonder aanvaring (artikel 8:542 NABW Pro). Het door [verzoeker] ingeroepen artikel 8:544 NABW Pro luidt: "Indien de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van één schip, is de eigenaar van het schip, dat de schuld had, verplicht de schade te vergoeden." In artikel 8:1 NABW Pro worden 'schepen' omschreven als: "alle zaken, geen luchtvaartuig zijnde, die blijkens hun constructie bestemd zijn om te drijven of hebben gedreven." In artikel 8:2 NABW Pro is een omschrijving van zeeschepen opgenomen.
3.18 De op artikel 8:544 NABW Pro betrekking hebbende klacht treft om de volgende drie redenen geen doel bij gebrek aan belang.
3.18.1 De oom oefende, zoals door het hof in rov. 2.17 onbestreden is vastgesteld, niet de voogdij over de zoon uit. Hij is daardoor niet qualitate qua voor het onrechtmatige handelen van de zoon aansprakelijk te houden. Het GHvJ heeft verder geoordeeld dat de oom ook niet op grond van een eigen onrechtmatig handelen aansprakelijk is te houden voor de schade van [verzoeker]. Houdt dit oordeel stand dan is de conclusie dat er geen sprake is van schuld van één schip als bedoeld in artikel 8:544 NABW Pro ((4)), zodat er geen aansprakelijkheid van de oom op basis van dat artikel is aan te nemen.
3.18.2 Zoals hiervoor in 3.16 al opgemerkt, wordt in § 5 van de inleidende dagvaarding aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 8:544 NABW Pro verdedigd op de basis van een aanvaring van één schip en niet op de basis van veroorzaking van schade door een zeeschip zonder aanvaring. In het onderhavige geval is er echter geen sprake van een aanvaring in de zin van afdeling 1. Daarvoor is blijkens artikel 8:540 NABW Pro een aanraking van schepen met elkaar nodig. Een dergelijke aanraking heeft zich in het onderhavige geval niet voorgedaan. Dit betekent dat in het onderhavige geval al bij gebreke van een aanvaring in de zin van afdeling 1 het niet tot toepassing van artikel 8:544 NABW Pro kan komen. Dit betekent voorts dat reeds om die reden de klacht in onderdeel III dat het hof niet is ingegaan op de aansprakelijkheid van de oom uit hoofde van artikel 8:544 NABW Pro bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.
3.18.3 Volledigheidshalve, te weten voor het geval zou moeten worden aangenomen dat in § 5 van de inleidende dagvaarding een beroep op aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 8:544 NABW Pro ook is gedaan op de basis van veroorzaking van schade door een zeeschip zonder aanvaring, zij nog het volgende opgemerkt.
In lid 1 van artikel 8:2 NABW Pro wordt een omschrijving gegeven van wat in boek 8 NABW onder een zeeschip dient te worden verstaan. Daaraan wordt in lid 2 toegevoegd dat bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, schepen, die geen zeeschepen zijn, voor de toepassing van bepalingen van boek 8 als zeeschip kunnen worden aangewezen, dan wel bepalingen van boek 8 niet van toepassing kunnen worden verklaard op schepen, die zeeschepen zijn. Er is ten processe niets aangevoerd op grond waarvan zou dienen te worden aangenomen dat de door de zoon bestuurde waterscooter als zeeschip in de zin van artikel 8:2 NABW Pro is op te vatten. Dit betekent dat aansprakelijkheid uit artikel 8:544 NABW Pro ook niet valt aan te nemen op de basis van veroorzaking van schade door een zeeschip zonder aanvaring.
4. Conclusie
Nu de klachten in de drie onderdelen geen doel treffen, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn ontleend aan rov. 4.2 van het tussenvonnis van het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van 25 oktober 2011 en rov. 2.3 van het eindvonnis van dat hof.
2. Maar daarmee - vanuit het land gezien - nog vóór de denkbeeldige blauwe lijn, die aangeeft waar de zee snel dieper wordt. Zie rov. 3.5.0 van het vonnis d.d. 9 augustus 2010 van het GEA.
3. Blijkens artikel 4 Rijkswet Pro cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba bedraagt de cassatietermijn drie maanden.
4. Zie voor de betekenis van het begrip 'schuld' in artikel 8:544 (Ned/NA)BW HR 30 november 2001, NJ 2002, 143 m.nt. K.F. Haak. Na voorop gesteld te hebben dat op de eigenaar van het schip niet in het algemeen risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot door of met het schip aan personen of zaken toegebrachte schade, overweegt de Hoge Raad vervolgens: "(...) dat sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art. 6:169 - 6:171; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; (c) de verwezenlijkijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen."