Conclusie
12/01688
mr. Keus
Zitting 15 februari 2013
Conclusie inzake:
Bettinehoeve Holding B.V.
(hierna: BH)
eiseres tot cassatie
tegen
Fuel Investments B.V.
(hierna: FI)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om een overname. Tussen partijen is in geschil of een betalingsverplichting jegens een pensioenverzekeraar uit hoofde van de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van een werknemer onder de bij de overname verstrekte garanties valt. Daarbij doet zich de bijzonderheid voor dat de werknemer de verzekeraar een offerte heeft verzocht vóór de balansdatum waarop de garanties betrekking hebben en dat de verzekeraar eerst ná die datum een aanbod tot waardeoverdracht heeft gedaan, welk aanbod vervolgens door de werknemer is aanvaard.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij schriftelijke overeenkomst van 29 januari 2008 (hierna: de overnameovereenkomst) heeft FI aandelen Tozzi Mozzarella B.V. (hierna: de Vennootschap), die haar toebehoorden, verkocht aan BH. De overnameovereenkomst bevat - voor zover relevant - de volgende bepalingen:
"Overwegende: (...)
E. het door Koper uitgevoerde due diligenceonderzoek geresulteerd heeft tot een aantal voorgestelde correcties, welke correcties zijn weergegeven in Annex I bij bijlage 3 en Koper tijdens het due diligence-onderzoek niet gebleken is dat meer correcties noodzakelijk zouden zijn;
F. de bespreking van de voorgestelde correcties (...) tot volledige overeenstemming tussen partijen heeft geleid, in die zin dat partijen de Koopsom hebben bepaald op € 1.040.000,00, uitgaande van een eigen vermogen zoals blijkt uit de definitieve Overnamebalans van € 578.176,00 (...)
Artikel 2 (...)
1. (...) De Aandelen - en daarmee het resultaat in de Vennootschap - zijn vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Koper. (...) en derhalve komen alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de Vennootschap voor Overnamedatum voor rekening van Verkoper.
(...)
Artikel 5 Garanties Pro
1. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties, (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn. Deze Garanties zien niet toe op de correcties (...).
(...)
Artikel 6 Inbreuken Pro, tekortkomingen
(...)
2. (...) De Schade welke door Verkoper aan Koper voldaan dient te worden krachtens dit artikel, kan eerst dan door Koper worden gevorderd indien de Schade per geval een bedrag van € 25.000,00 (...) te boven gaat in welk geval Koper tevens gerechtigd is tot vergoeding van eerdergenoemde € 25.000,00, tenzij tussen de inbreuken een direct aantoonbaar verband bestaat waardoor ten gevolge van cumulatie een bedrag aan schade ontstaat dat gezamenlijk hoger is dan € 25.000,00. (...)"
1.2 Bijlage 2 bij de overnameovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"(...)
Art. 2 Verkoper Pro verklaart en garandeert dat op de Leveringsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.
(...)
Cl. (...) Verkoper garandeert onvoorwaardelijk het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen.
C2. De Overnamebalans zal een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van de Vennootschap bevatten, waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Overnamebalans zal voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen bevatten, voor zover de omvang daarvan redelijkerwijs is in te schatten.
C3. Er zijn geen materiële verplichtingen anders dan die blijken uit de Overnamebalans. (...)
(...)
G3. (...) Alle premies die door de Vennootschap verschuldigd zijn geworden in verband met verplichtingen terzake van deze pensioenregelingen, zijn steeds volledig voldaan. De backserviceverplichtingen zullen in de Overnamebalans voor zover van toepassing tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien (...)"
1.3 Het rapport inzake de jaarrekening 2007 van de Vennootschap vermeldt in de toelichting onder meer het volgende:
"(...) Op 13 april 2006 zijn de aandelen van de onderneming gekocht door Fuel Investments B.V. van Leerdammer Company B.V. (...).
De bedrijfstakpensioenregeling voor de zuivelindustrie moet worden geclassificeerd als een toegezegde pensioenregeling. Op grond van paragraaf 310 van RJ 271 mag deze echter in de jaarrekening verwerkt worden als een toegezegde bijdrageregeling indien de rechtspersoon in het geval van een tekort bij het bedrijfstakpensioenfonds geen verplichting heeft tot het voldoen van aanvullende bijdragen anders dan hogere toekomstige premies (...)."
1.4 Bij brief van 10 maart 2008 heeft Avero Pensioen - naar aanleiding van een op 1 augustus 2006 door hem ingediend verzoek - aan een voormalig (tot 31 december 2007) werknemer van de Vennootschap, [betrokkene 1], offerte uitgebracht voor de waardeoverdracht van zijn tot 1 augustus 2006 bij Leerdammer Company B.V. opgebouwde pensioen.
1.5 Op 19 juni 2008 heeft [betrokkene 1] die offerte geaccepteerd.
1.6 In vervolg op die acceptatie heeft Avero Pensioen op 22 augustus 2008 bij de Vennootschap een aanvullende koopsom ten bedrage van € 48.914,40 in rekening gebracht.
1.7 Naar aanleiding van vragen over het bij de Vennootschap in rekening brengen van de aanvullende koopsom heeft Avero Pensioen bij brief van 3 november 2008 onder meer het volgende geschreven:
"(...) Alvorens wij deze waardeoverdracht konden verwerken dienden wij eerst onderstaande mutaties af te werken: (...)
Helaas bleek bij controle eind 2007 dat het nabestaandenpensioen bij Leerdammer Company foutief was vastgesteld. Dit hebben wij begin 2008 gecorrigeerd. (...)
Wij kunnen ons voorstellen dat de (mogelijk hoge) bijbetalingen voor u vervelend zijn. Het recht op waardeoverdracht ligt echter bij de werknemer, hierover heeft u als werkgever geen zeggenschap. Ook wij als pensioenuitvoerder hebben geen mogelijkheid om een wettelijke waardeoverdracht tegen te houden. Ook vinden wij het vervelend dat de termijn van afhandeling zo lang heeft geduurd (...)."
1.8 Wegens schending van de garanties uit de overnameovereenkomst heeft BH FI aangesproken tot betaling van een bedrag van in totaal € 56.029,72 wegens nabetalingen pensioenkosten over 2005 tot en met 2007.
1.9 FI heeft dit bedrag niet aan BH betaald.
1.10 Bij exploot van 10 augustus 2009 heeft BH FI gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd dat de rechtbank FI zal veroordelen tot betaling aan BH van een bedrag van € 56.029,72, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van BH in de kosten van de procedure.
FI heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.11 Nadat bij tussenvonnis van 9 december 2009 een comparitie van partijen was bevolen, welke comparitie op 20 mei 2010 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 7 juli 2010 het gevorderde afgewezen en BH veroordeeld in de kosten van de procedure.
1.12 Bij exploot van 4 oktober 2010 is BH bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft zij twee grieven aangevoerd. FI is in hoger beroep verschenen, maar heeft verzuimd bij memorie van antwoord te reageren, waarna het hof akte van niet-dienen heeft verleend.
1.13 Nadat partijen de zaak ter zitting van 11 oktober 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 20 december 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.14 Bij exploot van 20 maart 2012 heeft BH (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Aan FI is verstek verleend. BH heeft haar cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 BH heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Middel 1 keert zich tegen rov. 4.5, waarin het hof heeft overwogen als volgt:
"4.5. Primair (sub a) voert BH aan dat FI de garantie ter zake van het eigen vermogen in de overnamebalans per 31 december 2007 heeft geschonden omdat het een onvoorwaardelijke garantie betrof en het eigen vermogen de facto uiteindelijk niet aanwezig bleek te zijn.
Ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen heeft BH echter ook in hoger beroep geen andere stelling ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Ook onderdeel sub e van grief II gaat van een dergelijke verplichting uit. Dat betoog van BH heeft de rechtbank niet gevolgd op gronden als in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis weergegeven. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank en de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Het gevolg daarvan is dat de onderdelen sub a) en sub e) van grief II falen."
De in het citaat genoemde overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:
"3.7. Op grond van vorenstaande vaststellingen geldt dat voor Fuel Investments in ieder geval geen aanleiding bestond ten tijde van de jaarrekening op 31 december 2007 een schuld als bedoeld in artikel 2:375 BW Pro in de balans op te nemen nu de verzekeraar toen nog geen kosten in rekening had gebracht.
3.8. Onder omstandigheden is echter het opnemen van een voorziening als passiva post aan de orde. Op grond van artikel 2:374, lid 1 BW worden op de balans voorzieningen opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Dit betekent dat een voorziening ten laste van de winst slechts gerechtvaardigd is indien - in dit geval - Fuel Investements naar haar ten tijde van het opmaken van de balans bekende omstandigheden redelijkerwijze heeft kunnen oordelen dat op haar op de balansdatum terzake van haar aansprakelijkheid jegens - in dit geval - de verzekeraar verplichtingen rustten.
3.9. Van belang voor de beoordeling is de feitelijke gang van zaken ten aanzien van het verzoek tot waardeoverdracht van pensioenaanspraken in deze zaak. De aanvraag waardeoverdracht van 1 augustus 2006 is, zoals ook op die aanvraag is vermeld, bestemd om de pensioenverzekeraar Avéro Achmea Pensioen informatie te laten aanvragen bij de vorige pensioenverzekeraar om aldus te kunnen berekenen wat de pensioenaanspraken voor [betrokkene 1] bij waardeoverdracht zijn. Vervolgens geeft de pensioenverzekeraar aan de werknemer kennis van haar berekeningen in de vorm van een waardeoverzicht. Dat heeft Avéro Achmea Pensioen in 2008 aan [betrokkene 1] gedaan. Aldus kan de werknemer bezien of waardeoverdracht voor hem positief of negatief uitwerkt. Indien de werknemer vervolgens de waardeoverdracht definitief wil maken dient hij en zijn eventuele echtgenote fiat voor de waardeoverdracht te geven. Dat hebben [betrokkene 1] en zijn echtgenote in dit geval in 2008 gedaan. Vervolgens heeft Avéro Achmea Pensioen de waardeoverdracht definitief gemaakt en de kosten daarvan aan de werkgever in rekening gebracht.
3.10. De rechtbank is op grond van vorenstaande feiten, met Fuel Investments, van oordeel dat op 31 december 2007 niet aan de voorwaarden als genoemd in overweging 3.8. voor het treffen van een voorziening in verband met het verzoek waardeoverdracht was voldaan. De werknemer heeft het wettelijk recht op waardeoverdracht van eerder opgebouwd pensioen. De eerste aanvraag van augustus 2006 heeft niet als rechtsgevolg dat reeds door die aanvraag dat recht geldend wordt gemaakt, met waarschijnlijke kosten voor de werkgever als gevolg. Pas nadat de verzekeraar een waardeoverzicht heeft verstrekt kan de werknemer zijn op rechtsgevolg gerichte fiat voor die waardeoverdracht geven. Wanneer de werknemer niet reageert of geen fiat geeft vindt geen waardeoverdracht plaats. Pas op het moment van akkoordverklaring wordt een waarschijnlijke betalingsverplichting van de werkgever in het leven geroepen omdat een waardeoverdracht doorgaans kosten voor de werkgever meebrengt. De hoogte daarvan is tot de berekening door de verzekeraar dan nog onzeker. Onder vorenstaande omstandigheden is evenmin voldaan aan de voorwaarden waaronder een verplichting in de toelichting op de jaarrekening behoort te worden opgenomen.
3.11. Waar er naar het oordeel van de rechtbank voor Fuel Investments geen grond was een voorziening te treffen in verband met voormelde aanvraag uit 2006 luidt, gelet op het onder 3.5. overwogene, de conclusie dat Fuel Investments niet tekort is geschoten in de nakoming van de door haar gegeven garanties."
2.3 Volgens het middel heeft het hof met zijn oordeel dat BH ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen ook in hoger beroep geen andere stelling heeft ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde, miskend dat BH zich primair erop heeft beroepen dat FI een onvoorwaardelijke garantie voor het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen heeft afgegeven. Het middel betoogt dat daarbij zonder belang is of FI al dan niet van het latente risico (de waardeoverdracht) op de hoogte was. Volgens het middel impliceerde het onvoorwaardelijke karakter van de garantie ten aanzien van de omvang van het op de overnamebalans opgenomen eigen vermogen dat FI garandeerde dat alle noodzakelijke voorzieningen waren getroffen. Een garantie als de onderwerpelijke brengt, nog steeds volgens het middel, feitelijk een risicoaansprakelijkheid met zich. Het middel betoogt in dat verband dat de gehele overnamepraktijk zou opschrikken als rechterlijk de regel wordt dat een onvoorwaardelijke garantie niet althans niet zonder meer op onbekende latente risico's ziet.
2.4 Voor zover het middel veronderstelt dat het hof (in navolging van de rechtbank) van beslissende betekenis zou hebben geacht of FI al dan niet van het latente risico (de waardeoverdracht) op de hoogte was(2), mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, waarin nu juist van de onbekendheid van FI met de in augustus 2006 gedane aanvraag van [betrokkene 1] wordt geabstraheerd. Onmiddellijk voorafgaand aan de door het hof genoemde en hiervóór (onder 2.2) geciteerde rechtsoverwegingen, heeft de rechtbank overwogen:
"3.6. Vaststaat dat de aanvraag van [betrokkene 1] van augustus 2006 voor Fuel Investments onbekend was. De aanvraag is rechtstreeks aan de pensioenverzekeraar van Fuel Investments gezonden. Vaststaat ook dat de pensioenverzekeraar eerst in 2008, na akkoord van [betrokkene 1] en zijn echtgenote te hebben gekregen, mededeling aan de werkgever (op dat moment Bettinehoeve) heeft gedaan, welke kosten de waardeoverdracht voor de werkgever meebrachten en die toen in rekening heeft gebracht. Bij de beoordeling zal vooralsnog in het midden worden gelaten of aan de onbekendheid van Fuel Investments met de aanvraag van augustus 2006 betekenis toekomt (onderstreping toegevoegd; LK)."
De kern van het oordeel van de rechtbank in de door het hof genoemde en hiervóór (onder 2.2) geciteerde overwegingen is niet dat FI onbekend was met de in augustus 2006 door [betrokkene 1] gedane aanvraag, maar dat niet reeds die aanvraag, maar eerst de afgifte door de verzekeraar van een waardeoverzicht en het daarop door [betrokkene 1] en zijn echtgenote gegeven fiat kosten voor de werkgever waarschijnlijk hebben gemaakt en dat pas in dat stadium een voorziening op de balans gerechtvaardigd zou zijn geweest. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en doet ook alleszins ter zake, nu de onvoorwaardelijke garantie waarop het middel zich beroept, een onvoorwaardelijke garantie was van het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen per 31 december 2007.
2.5 Wat het eigen vermogen is, wordt bepaald door de wettelijke regels over de jaarrekening. Het eigen vermogen is de sluitpost op de balans en wordt gevormd door het verschil tussen de activa en de passiva waaruit het vermogen bestaat. Dat, zoals BH verdedigt, het werkelijke eigen vermogen per 31 december 2007 minder zou hebben bedragen dan het op de balans weergegeven en onvoorwaardelijk gegarandeerde eigen vermogen per die datum, zou slechts dan juist zijn, als op de balans niet bestaande activa zouden zijn opgevoerd of wel bestaande passiva niet zouden zijn opgenomen. Dat laatste (niet opgenomen passiva) is door de rechtbank in de door het hof overgenomen rechtsoverwegingen uitgesloten, waar de rechtbank heeft vastgesteld dat per 31 december 2007 in verband met de litigieuze waardeoverdracht van een op de balans op te nemen schuld in de zin van art. 2:375 BW Pro geen sprake was en dat een per die datum te treffen voorziening op grond van art. 2:374 lid 1 BW Pro in dat stadium niet was gerechtvaardigd, omdat met die overdracht verband houdende kosten eerst in 2008 waarschijnlijk zijn geworden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting(3) en is evenmin onbegrijpelijk. Hetgeen het middel daartegen aanvoert doet daaraan niet af, waarbij ik overigens nog erop wijs dat het middel blijkens het gestelde op p. 4 van de cassatiedagvaarding, tweede alinea, de onvoorwaardelijke garantie van het eigen vermogen per 31 december 2007 kennelijk zo uitlegt "dat men ook garandeert dat alle noodzakelijke voorzieningen zijn getroffen." Ook de aldus uitgelegde garantie geeft geen aanspraak in het geval dat het opnemen van een bepaalde voorziening per 31 december 2007 niet was gerechtvaardigd.
Het middel kan niet tot cassatie leiden.
2.6 Middel 2 keert zicht tegen rov. 4.6:
"Subsidiair (sub b) voert BH aan dat FI de garantie uit art. 2 van Pro bijlage 2 (zie hiervoor onder 4.1.c) heeft geschonden. In de toelichting op dit onderdeel betoogt BH dat de garanties met betrekking tot de pensioenverplichtingen niet juist en niet volledig zijn, nu daaruit niet blijkt van "een premieverplichting ... die haar grondslag vindt in feiten en omstandigheden voor overnamedatum".
Het hof volgt dit betoog niet. In artikel 2 van Pro bijlage 2 wordt door verkoper gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Een garantie dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties is daarin niet te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarnaast niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties, van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was. Vast staat immers dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet wist van de door [betrokkene 1] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht."
2.7 Na te hebben gememoreerd dat in het kader van de garanties FI ook heeft gegarandeerd dat alle afgegeven garanties in het algemeen juist en volledig zijn, klaagt het middel dat, als (zoals FI stelt) het in casu geopenbaarde risico niet door een garantie zou zijn gedekt, dit automatisch met zich brengt dat de garanties niet volledig waren. Volgens het middel heeft het hof de rechtspraktijk miskend, door te overwegen dat niet duidelijk is op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was, aangezien garanties nu juist worden gegeven voor zaken die men niet weet/ziet. In zoverre zou het hof het recht hebben geschonden.
Voorts klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de stelling van BH dat in garantie G3 is opgenomen dat annex 4 een juist en volledig overzicht van alle pensioentoezeggingen en van premieverplichtingen van de Vennootschap kende, terwijl in casu blijkt van een verplichting op grond van een waardeoverdracht die niet uit annex 4 blijkt.
2.8 Het oordeel in rov. 4.6 berust naar mijn mening op twee zelfstandig dragende gronden. Volgens het hof valt in art. 2 van Pro bijlage 2 niet te lezen dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties. Daarnaast is volgens het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was.
Voor zover het middel de eerste grond bestrijdt met het argument dat ieder risico dat zich openbaart maar buiten de overeengekomen garanties blijkt te vallen, onvolledigheid van de overeengekomen garanties impliceert, terwijl de volledigheid van die garanties was gegarandeerd, kan het niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof art. 2 van Pro bijlage 2 ("Garanties") van doorslaggevende betekenis geacht; het is die bepaling die het hof in de bestreden rechtsoverweging uitdrukkelijk heeft genoemd. In die bepaling valt inderdaad niet te lezen dat FI ook instaat voor niet opgenomen garanties. Sterker nog, in die bepaling wordt slechts de juistheid en de volledigheid van "de hieronder vermelde verklaringen" (en niet ook van de in bijlage 2 opgenomen garanties) gegarandeerd. Het berust kennelijk op een verschrijving dat het hof heeft overwogen dat in de genoemde bepaling door verkoper wordt gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Weliswaar luidde art. 5 lid 1 van Pro de overnameovereenkomst anders (art. 5 lid 1 sprak Pro nog van "de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties"), maar het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk de uitwerking daarvan in de betrokken bijlage zelf heeft laten prevaleren. Overigens dwingt ook de tekst van art. 5 lid 1 van Pro de overeenkomst, volgens welke "(v)erkoper verklaart en garandeert dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn", niet tot de opvatting dat de opgenomen garanties moeten worden geacht te gelden tegen welk risico dan ook. De bepaling van art. 5 lid 1 relateert Pro, voor zover zij al volledigheid van de garanties garandeert, die volledigheid aan de Leveringsdatum, terwijl zij voorts voor elke garantie afzonderlijk zou gelden. In verband met dit laatste moet worden bedacht dat bijlage 2, die maar liefst tien pagina's omvat, minutieus en per thema een groot aantal verklaringen c.q. garanties onderscheidt en dat de bedoelde volledigheid daarom kennelijk ook steeds moet worden gerelateerd aan de specifieke risico's met oog waarop de afzonderlijke garanties zijn opgenomen.
Waar de klacht tegen de eerste, reeds zelfstandig dragende grond niet tot cassatie kan leiden, mist BH belang bij de klachten die het middel tegen de tweede grond richt. Overigens rijst de vraag of voor het hof, zoals het middel veronderstelt, essentieel was dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet van de door [betrokkene 1] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht wist, dan wel dat een garantie ter zake (in de woorden van het hof:) "buiten de overeengekomen garanties" zou zijn gevallen.
2.9 Waar het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de verplichting op grond van een waardeoverdracht niet uit annex 4 blijkt, terwijl de volledigheid daarvan zou zijn gegarandeerd, faalt de klacht reeds omdat, zoals hiervóór (onder 2.4-2.5) reeds aan de orde kwam, in de perceptie van het hof de kosten voor de Vennootschap ter zake van de waardeoverdracht niet al op 31 december 2007, maar eerst in 2008, na het verstrekken van een waardeoverzicht door de verzekeraar en het daarop door [betrokkene 1] en zijn echtgenote gegeven fiat, waarschijnlijk zijn geworden.
2.10 Middel 3 keert zich tegen rov. 4.7:
"Het meer subsidiair (sub c) door BH aangevoerde betoog dat uit de overeengekomen garanties in onderlinge samenhang gelezen volgt en dat het de bedoeling van partijen is geweest om ieder latent risico aanwezig vóór overnamedatum, zich realiserend na overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper te brengen, volgt het hof evenmin. Naast het feit dat FI die bedoeling heeft weersproken, heeft BH daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld."
2.11 Het middel klaagt over de motivering van deze overweging, omdat het hof geheel zou zijn voorbijgegaan aan hetgeen BH onder c heeft aangevoerd en aan de duidelijke literatuur zoals weergegeven in voetnoot 4 bij de memorie van grieven. Volgens het middel is tussen partijen in confesso dat, indien FI op de hoogte zou zijn geweest van de aanvraag tot waardeoverdracht, de waardeoverdracht zou zijn voorzien in de overnamebalans. Volgens het middel heeft zich in casu een door partijen niet voorzien risico geopenbaard dat viel onder de onvoorwaardelijke garantie met betrekking tot het eigen vermogen en daarom voor rekening van de verkopende partij komt. Het middel betoogt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hetgeen BH primair onder a en subsidiair onder b heeft aangevoerd, in onderlinge samenhang bezien, niet tot de conclusie leidt dat ieder latent risico aanwezig voor de overnamedatum, zich realiserend na de overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper komt. De onvoorwaardelijke garantie van het eigen vermogen en de garantie met betrekking tot de volledigheid van de gegeven garanties kunnen volgens het middel tot geen andere conclusie leiden dan dat latente risico's die reeds voor de overnamedatum aanwezig zijn, voor rekening en risico van de verkopende partij blijven.
2.12 Het middel vermeldt niet waarop de opvatting berust dat tussen partijen in confesso is dat, indien FI op de hoogte zou zijn geweest van de aanvraag tot waardeoverdracht, de waardeoverdracht in de overnamebalans zou zijn voorzien. Voor die opvatting bieden de stukken van de feitelijke instanties ook geen enkel aanknopingspunt. Uit die stukken blijkt juist dat FI zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep consequent op het standpunt heeft gesteld dat, ook los van haar onbekendheid met de aanvraag tot waardeoverdracht, die aanvraag hoe dan ook niet een voorziening in de balans rechtvaardigde. Zie daarover laatstelijk de pleitnota in hoger beroep van de zijde van FI onder 12:
"Bettinehoeve stelt (onder 2 MvG) ten onrechte dat het door de aanvraag ontstane risico een verplichting creëert om dit in de jaarrekening op te nemen. Risico's zijn niet van belang, maar slechts concrete aantastingen van het eigen vermogen. Deze aantasting gebeurde pas ná overnamedatum en bovendien was Fuel Investments er niet mee bekend (onderstreping toegevoegd; LK)."
Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden, reeds omdat niet zonder nadere toelichting valt in te zien waarom uit de onvoorwaardelijke garantie van de vermelding van het eigen vermogen (welke vermelding, zoals uit de bespreking van het eerste middel bleek, niet onjuist of onvolledig is gebleken) en de garantie met betrekking tot de juistheid en de volledigheid van de gegeven garanties en verklaringen (die, zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds aan de orde kwam, in geen geval dwingt tot de opvatting dat de verkopende partij, buiten de overeengekomen garanties, had in te staan voor de afwezigheid van welk risico dan ook), in onderlinge samenhang bezien (niettemin) zouden dwingen tot de conclusie dat de kosten van de litigieuze waardeoverdracht voor rekening en risico van FI dienen te komen. Het bestreden oordeel van het hof dat BH, tegenover de ontkenning van FI, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld voor de door haar beweerde partijbedoeling dat de kosten van de litigieuze waardeoverdracht voor rekening en risico van FI dienen te komen, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de literatuur die BH in voetnoot 4 van haar memorie van grieven heeft genoemd.
2.13 Middel 4 is gericht tegen rov. 4.8:
"Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat FI aandelen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoorden in de zin van art. 7:17 lid 2 BW Pro, zoals BH nog meer subsidiair (sub d) aanvoert. Ook dat onderdeel van grief II faalt derhalve."
2.14 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat duidelijk is dat de koop van de aandelen van de over te nemen vennootschap niet aan de blijkens de garanties gewekte verwachtingen heeft beantwoord. Volgens het middel is het bestreden oordeel min of meer het gevolg van het (volgens het middel) onjuiste oordeel over de eerdere grondslagen en vloeit de onjuistheid van de bestreden rechtsoverweging reeds uit de eerdere klachten voort.
2.15 Waar het middel (ook in de perceptie van het middel zelf) op de eerdere klachten voortbouwt, dient het middel het lot van die eerdere klachten te delen en kan het, evenmin als die eerdere klachten, tot cassatie leiden.
2.16 Middel 5 is gericht tegen rov. 4.9:
"De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. BH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van FI zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard."
2.17 In het middel lees ik geen andere klacht dan dat ook rov. 4.9 in het licht van de voorgaande klachten niet in stand kan blijven. Nu de voorgaande klachten falen, kan ook middel 5 niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Vgl. in dit verband ook de schriftelijke toelichting van mr. Thunnissen onder 4: "Juist om te voorkomen dat er discussies ontstaan over de vraag of de verkopende partij iets had moeten weten en had moeten mededelen en of de kopende partij iets had moeten ontdekken bestaan in de overname- en fusiepraktijk onvoorwaardelijke garanties, waarbij niet van belang is of de verkopende partij nu wist, kon weten of had moeten mededelen ja dan nee. Het is volstrekt ten onrechte dat van die aspecten rechtbank en gerechtshof de hoofdmaaltijd hebben gemaakt in de procedure, alhoewel het menu anders was opgediend door Bettinehoeve."
3 Tot 27 juli 2005 bepaalde art. 2:374 BW Pro dat op de balans ook voorzieningen worden opgenomen tegen op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten. Die mogelijkheid is bij wet van 16 juli 2005, Stb. 377 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 2005, 378), vervallen onder invloed van Europese regelgeving; zie daarover T&C BW (2011), art. 2:374, aant. 2 (E.D.G. Kiersch). Thans bepaalt art. 2:374 lid Pro 1: "Op de balans worden voorzieningen opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Tevens kunnen voorzieningen worden opgenomen tegen uitgaven die in een volgend boekjaar zullen worden gedaan, voor zover het doen van die uitgaven zijn oorsprong mede vindt voor het einde van het boekjaar en de voorziening strekt tot gelijkmatige verdeling van lasten over een aantal boekjaren."