Conclusie
13/01655
Mr. L. Timmerman
Zitting: 28 februari 2014
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]), en
2. US 3 Holding B.V. (hierna: US 3 B.V.)
eiseressen tot cassatie
tegen
[verweerster] (hierna: [verweerster])
verweerster in cassatie
1. Feiten en procesverloop
a. [eiseres 1], US 3 B.V. en [verweerster] zijn de persoonlijke houdstermaatschappijen van respectievelijk [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
b. [eiseres 1], US 3 B.V. en [verweerster] houden ieder een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal in de door hen op 25 maart 2003 opgerichte vennootschap Austria Deuren B.V. (hierna: Austria Deuren). Austria Deuren heeft op 1 april 2003 de activa verworven van Handelsmaatschappij Austria B.V. en drijft sindsdien een onderneming gericht op het importeren van en de groothandel in binnen- en buitendeuren en accessoires.
c. Het bestuur van Austria Deuren werd aanvankelijk gevormd door [eiseres 1] (in de persoon van [betrokkene 1] als financieel directeur), US 3 B.V. (in de persoon van [betrokkene 2] als algemeen directeur) en [verweerster] (in de persoon van [betrokkene 3] als commercieel directeur).
d. De algemene vergadering van aandeelhouders van Austria Deuren heeft op 25 augustus 2008 [verweerster] met onmiddellijke ingang geschorst als bestuurder en haar met ingang van 1 november 2008 ontslagen.
1.2 Op vordering van [verweerster] heeft de Rechtbank ‘s-Gravenhage bij vonnis van 29 juli 2009 [eiseres 1] en US 3 B.V. op de voet van art. 2:343 BW Pro hoofdelijk veroordeeld om de door [verweerster] gehouden aandelen in Austria Deuren over te nemen tegen betaling van de koopprijs die de rechtbank zal vaststellen na deskundigenbericht op de voet van art. 2:339 BW Pro. Dit vonnis heeft in zoverre inmiddels kracht van gewijsde.
1.3 Na dit vonnis van 29 juli 2009 is tussen partijen onder meer het volgende overeengekomen:
a. dat de rechtbank wordt verzocht één deskundige te benoemen;
b. dat de kosten van de deskundige zullen worden gedragen door Austria Deuren;
c. dat bij de waardering als peildatum 31 december 2008 dient te worden gehanteerd;
d. dat de deskundige zijn waardering dient te baseren op de
discounted cash flowmethode;
discounted cash flowmethode;
e. dat [eiseres 1] en US 3 B.V. de koopprijs van de over te dragen aandelen kunnen voldoen in vier termijnen, zoals nader bepaald in artikel II lid 3 van de tussen partijen op 19 november 2003 gesloten aandeelhoudersovereenkomst, mits bij levering van de aandelen een pandrecht ten gunste van [verweerster] op die aandelen zal worden gevestigd ter verzekering van de nakoming door [eiseres 1] en US 3 B.V. van hun verplichting tot betaling van de koopprijs en met dien verstande dat (in afwijking van artikel II lid 3 van de aandeelhoudersovereenkomst) [eiseres 1] en US 3 B.V. wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de peildatum tot het tijdstip van betaling.
1.4 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 december 2009 Th. Notenboom RA RV (hierna: Notenboom) als deskundige benoemd teneinde een onderzoek in te stellen en antwoord te geven op de vraag wat naar zijn oordeel de waarde is van de door [verweerster] gehouden aandelen in Austria Deuren, berekend volgens de
discounted cash flowmethode, per 31 december 2008.
discounted cash flowmethode, per 31 december 2008.
1.5 Notenboom heeft in zijn rapport – dat op 20 mei 2010 ter griffie van de rechtbank is gedeponeerd – de waarde van de door [verweerster] gehouden aandelen per 31 december 2008, bepaald op € 1.010.000,-.
1.6 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 27 oktober 2010 onder meer:
- De koopprijs van de over te dragen aandelen vastgesteld op € 1.010.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 31 december 2008;
- Bepaald dat [eiseres 1] en US 3 B.V. de koopprijs desgewenst mogen betalen in vier termijnen van € 252.500 elk, telkens vermeerderd met de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro met ingang van 31 december 2008, waarbij de eerste termijn vervalt op het moment van levering van de aandelen, de tweede termijn een jaar later, de derde termijn twee jaar later en de vierde termijn drie jaar na de levering van de aandelen, alles mits bij de levering van de aandelen door [eiseres 1] en US 3 B.V. ten gunste van [verweerster] op die aandelen een pandrecht is gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichting van [eiseres 1] en US 3 B.V.;
- [eiseres 1] en US 3 B.V. veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van de vastgestelde koopprijs; en
- [verweerster] veroordeeld tot levering van de door haar gehouden aandelen in Austria Deuren aan [eiseres 1] en US 3 B.V.
1.7 [eiseres 1] en US 3 B.V. hebben hoger beroep ingesteld bij de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam. De Ondernemingskamer constateert in haar arrest van 21 februari 2012 (hierna: het tussenarrest) dat het beroep zich uitsluitend richt tegen het eindvonnis van de rechtbank van 27 oktober 2010. Het ingestelde beroep tegen de vonnissen van 29 juli 2009, 30 december 2009 en 22 september 2010 wordt om die reden niet-ontvankelijk verklaard.
1.8 Naar aanleiding van de tegen het eindvonnis aangevoerde grieven, stelt de Ondernemingskamer (onder meer) vast dat [eiseres 1] en US 3 B.V. menen dat het door Notenboom in zijn deskundigenrapport als kleinschaligheidstoeslag toegepaste percentage, onjuist is. De Ondernemingskamer vermeldt dat zij, alvorens op het betreffende punt te beslissen, een deskundigenbericht zal gelasten dat er toe strekt om van de door de rechtbank benoemde deskundige – Notenboom – een nader oordeel te verkrijgen over de toe te passen kleinschaligheidspremie (zie rov. 3.10, 3.11 tussenarrest). De Ondernemingskamer heeft vervolgens een nader onderzoek bevolen, en heeft daarbij Notenboom wederom benoemd als deskundige (zie dictum van het tussenarrest).
1.9 Notenboom heeft zijn (nadere) deskundigenrapport op 1 mei 2012 ingediend ter griffie van de Ondernemingskamer. Vervolgens is zowel door [verweerster] als door [eiseres 1] en US 3 B.V. een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna partijen arrest hebben gevraagd (zie rov. 1.3 t/m 1.6 eindarrest).
1.10 De Ondernemingskamer heeft bij eindarrest van 4 december 2012 het hoger beroep verworpen en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. [eiseres 1] en US 3 B.V. zijn hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het arrest is wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.11 [eiseres 1] en US 3 B.V. hebben bij dagvaarding van 1 maart 2013 cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van de Ondernemingskamer van 21 februari 2012 (het tussenarrest) en 4 december 2012 (het eindarrest). Tegen [verweerster] is in cassatie verstek verleend. [eiseres 1] en US 3 B.V. hebben hun standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat de klachten 1(a), 1(b) en 2(c) t/m 2(g).
2.2
Klacht 1(a) betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte geen overleg met partijen heeft gevoerd alvorens (in het tussenarrest) over te gaan tot benoeming van een deskundige. Door geen voorafgaand overleg met partijen te voeren, heeft de Ondernemingskamer volgens de klacht art. 194 lid 2 Rv Pro geschonden. Volgens de klacht zijn er bovendien gronden voor doorbreking van het in art. 194 lid 2 Rv Pro opgenomen rechtsmiddelenverbod. In dit verband wordt onder meer betoogd dat een voorafgaand overleg met partijen in dit geval in het bijzonder in de rede had gelegen, aangezien het hoger beroep juist betrekking had op de prijs die in eerste aanleg vastgesteld was aan de hand van het rapport van diezelfde deskundige. De in hoger beroep aan de deskundige gegeven opdracht zou bovendien betrekking hebben op een bezwaar dat [eiseres 1] en US 3 B.V. in eerste aanleg al hadden aangevoerd tegen het conceptrapport, en dat destijds door de deskundige verworpen zou zijn. Volgens de klacht kon de deskundige dan ook niet zonder meer worden aangemerkt als onbevooroordeeld en onafhankelijk, dit althans in de perceptie van [eiseres 1] en US 3 B.V. De klacht stelt voorts dat het ook in de rede had gelegen om voorafgaand overleg met partijen te hebben over de omschrijving van de opdracht aan de deskundige en over de formulering van de aan de deskundige te stellen vragen. Een en ander betekent – aldus de klacht – dat sprake is van schending van fundamentele beginselen van procesrecht die dienen tot verkrijging van een beslissing aan de hand van onpartijdige en onafhankelijke beoordeling.
2.3
Deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft een deskundigenbericht gelast teneinde van de door de rechtbank benoemde deskundige een nader oordeel te verkrijgen over de toe te passen kleinschaligheidspremie (zie rov. 3.11 tussenarrest). De kwestie van de toe te passen kleinschaligheidspremie was in het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport reeds aan de orde gekomen. Gezien de door [eiseres 1] en US 3 B.V. aangevoerde grieven bestond er naar oordeel van de Ondernemingskamer echter aanleiding om de deskundige op dit punt om een nadere aanvulling en toelichting te vragen (zie rov. 3.10, 3.11 en het dictum van het tussenarrest). De opdracht van de Ondernemingskamer is dan ook te beschouwen als het gebruik van de door art. 194 lid 5 Rv Pro aan de rechter toegekende bevoegdheid om, op verzoek van een partij of ambtshalve, de deskundige te bevelen een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling te geven. Hieraan doet niet af dat de benoeming van de deskundige die in eerste aanleg had plaatsgevonden, geëindigd was, en de deskundige om die reden in hoger beroep opnieuw benoemd diende te worden. Anders dan het cassatiemiddel betoogt, kan dan ook niet gezegd worden dat de Ondernemingskamer op grond van art. 194 lid 2 Rv Pro gehouden was om voorafgaand aan die benoeming, daarover overleg te plegen met partijen.
2.4
Overigens stuit klacht 1(a) reeds af op het gegeven dat er tegen de benoeming van een deskundige geen hogere voorziening openstaat (art. 194 lid 2 Rv Pro). Er blijkt niet van gronden voor doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod. Zo blijkt niet dat er een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. [2] Daarbij merk ik op dat [eiseres 1] en US 3 B.V. eventuele bezwaren tegen het zonder nader overleg wederom benoemen van de deskundige, ook reeds in de procedure in hoger beroep kenbaar hebben kunnen maken, bijvoorbeeld bij gelegenheid van memorie na deskundigenbericht. Niet blijkt dat [eiseres 1] en US 3 B.V. van die mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Verder brengt het enkele gegeven dat bepaalde partijen zich niet met de bevindingen van de deskundige kunnen verenigen, nog niet mee dat die deskundige niet langer als onpartijdig kan worden beschouwd. De Ondernemingskamer heeft de stelling van [eiseres 1] en US 3 B.V. dat de deskundige zich aan de zijde van [verweerster] zou hebben geschaard, in het eindarrest bovendien gemotiveerd verworpen (zie rov. 2.9 eindarrest). Dat laatste oordeel wordt door het cassatiemiddel ook niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke wijze.
2.5
Klacht 1(b) bouwt slechts voort op klacht 1(a), en faalt om die reden eveneens.
2.6
Klacht 2(c) betoogt dat de Ondernemingskamer in de bestreden arresten ten onrechte niet in haar oordeel heeft betrokken, althans niet op voldoende kenbare wijze in haar oordeel heeft betrokken, de stelling van [eiseres 1] en US 3 B.V. “dat niet onverkort kan worden vastgehouden aan de waardering zoals geschied met als peildatum 31 december 2008, met de stellingname waarbij beroep is gedaan op Hoge Raad 11 september 1996, NJ 1997, 177 (Zondag Beheer) dat een behoorlijke waardevaststelling meebrengt dat daarbij in aanmerking wordt genomen een verandering van de waarde van de aandelen in de periode die is gelegen tussen de in het deskundigenbericht gehanteerde peildatum en de datum van overdracht van en betaling voor de aandelen.”
2.7
Volgens klacht 2(d) blijkt niet dat de Ondernemingskamer in haar oordeelsvorming heeft betrokken de stelling (van [eiseres 1] en US 3 B.V.) dat bij de vaststelling van de waarde van de aandelen rekening gehouden dient te worden met de omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen het tijdstip dat de deskundige bij de waardebepaling als peildatum heeft gehanteerd en het tijdstip waarop de overdracht van de aandelen naar valt aan te nemen in feite zal plaatsvinden. Klacht 2(e) voegt hieraan toe dat de genoemde stelling ook in rov. 3.8 en 3.9 van het tussenarrest niet aan de orde komt. Volgens klacht 2(f) kan ook hetgeen in rov. 2.8 van het eindarrest wordt overwogen, niet als een beoordeling van die stellingname worden aangemerkt. Voor zover het overwogene in rov. 2.8 van het eindarrest wél een beoordeling inhoudt van de bedoelde stellingname, zou het betreffende oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; en in elk geval zou dat oordeel dan onvoldoende zijn gemotiveerd.
2.8
Klachten 2(c) t/m 2(f) zijn ongegrond. Vast staat dat partijen na het vonnis van de rechtbank van 29 juli 2009 overeengekomen zijn dat bij de waardering als peildatum 31 december 2008 dient te worden gehanteerd (zie rov. 2.2 en 2.3 tussenarrest, rov. 2.8 eindarrest; zie ook hierboven, onder 1.3). Naar oordeel van de Ondernemingskamer strookt daarmee niet dat bij de waardebepaling ook rekening wordt gehouden met omstandigheden van ná die overeengekomen peildatum, zoals de feitelijk gerealiseerde orders in 2009 en de veranderde (markt)omstandigheden vanaf 2009. De Ondernemingskamer heeft de door klachten 2(c) t/m 2(f) bedoelde stellingen van [eiseres 1] en US 3 B.V. in dat kader gemotiveerd verworpen (zie rov. 3.8 tussenarrest, rov. 2.8 eindarrest). Het oordeel van de Ondernemingskamer daaromtrent geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting [3] ; het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten klachten 2(c) t/m 2(f) alle af.
2.9
Klacht 2(g) betoogt dat een redelijke toepassing van art. 2:343 BW Pro meebrengt dat er in het onderhavige geval ook rekening moet worden gehouden met omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de peildatum van 31 december 2008. Het zou niet redelijk zijn om zonder meer vast te houden aan de peildatum van 31 december 2008. Volgens de klacht is ‘die’ stellingname “niet, althans ondeugdelijk beoordeeld.”
2.1
Ook deze laatste klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Voor zover betoogd wordt dat bepaalde stellingen van [eiseres 1] en US 3 B.V. niet of niet adequaat beoordeeld zijn, voldoet de klacht niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro. Uit het cassatiemiddel blijkt namelijk niet dat, en op welke vindplaats, de betreffende stellingen in feitelijke instanties zijn aangevoerd. Voor het overige faalt deze klacht op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van klachten 2(c) t/m 2(f).
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G