ECLI:NL:PHR:2014:1164

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 8 juli 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad: 13/05868

[X] B.V.

Nr. Rechtbank: AWB 13/1710 en 13/1711

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2005 en 2006

Staatssecretaris van Financiën

Sprongcassatie

1.Overzicht

1.1

[X] BV (de belanghebbende) houdt diverse soorten effecten aan, waarvan in de jaren 2005 en 2006 ook een participatie in het beleggingsfonds
[D]deel uitmaakte.

1.2

Die participaties werden genoteerd op een reguliere effectenbeurs en waren dus steeds direct verhandelbaar tegen beurskoers. De belanghebbende waardeerde haar effecten op kostprijs of lagere beurskoers. Ultimo 2005 en 2006 heeft zij haar participaties [D] op kostprijs gewaardeerd. De beurswaarde noteerde toen boven kostprijs.

1.3

Op 10 december 2008 werd bekend dat [D] onderdeel was van het
Ponzi scheme(piramideconstructie) van beleggingsfraudeur [E] en diens onderneming.

1.4

Halverwege 2009 zijn aan de belanghebbende aanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006 opgelegd waartegen zij bezwaar heeft gemaakt, onder meer op de grond dat voor de waardering van de aandelen [D] per ultimo 2005 en 2006 rekening moet worden gehouden met de in 2008 gebleken beleggingsfraude. De Inspecteur heeft de aanslag 2005 op andere gronden verminderd en de aanslag 2006 gehandhaafd.

1.5

Belanghebbendes daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank Noord-Holland ongegrond verklaard. Daartegen heeft zij sprongcassatieberoep ingesteld. Goed koopmansgebruik staat haars inziens wel degelijk toe dat de effecten [D] in 2005 en 2006 worden af gewaardeerd ten opzichte van kostprijs of beurskoers. Zij wijst op HR BNB 2011/57, waarin voor de waardering van een vordering op een “rondpompende belegger” rekening werd gehouden met na balansdatum vergaarde kennis over de werkelijke toestand op balansdatum, HR BNB 1997/268, waarin voor de waardering van een woning voor het huurwaardeforfait bepalend bleek de koopprijs die op peildatum zou gelden als gegadigden bekend zouden zijn geweest met de later gebleken bodemvervuiling, en HR B. 5374, waarin u toestond dat effecten tegen werkelijke waarde werden gewaardeerd in een jaar waarin hun waarde was gedaald.

1.6

Vaste jurisprudentie is dat met goed koopmansgebruik strookt dat bezittingen, waaronder beursgenoteerde effecten, worden gewaardeerd op kostprijs of (lagere) waarde in het economische verkeer (HR BNB 2014/116; zie 4.22 hieronder).

1.7

Voor ter beurze verhandelde effecten is de waarde in het economische verkeer mijns inziens in beginsel de beurskoers. Op die beurs vindt immers het economische verkeer in die effecten plaats, hun koers wordt bepaald door vraag en aanbod zoals die op die vrije markt samenkomen, en de effecten zijn op elk moment verhandelbaar tegen de op dat moment vigerende beurskoers. Onder omstandigheden kan bij een zeer groot belang in één fonds de waarde in het economische verkeer lager of hoger liggen dan de beurskoers (HR BNB 1996/279).

1.8

De belanghebbende betoogt dat op deze jurisprudentie een uitzondering of verfijning moet worden aangebracht voor beursgenoteerde aandelen waarvan (ver) na balansdatum blijkt dat de intrinsieke waarde op balansdatum (ver) beneden de beurswaarde lag. De door haar aangevoerde jurisprudentie steunt die stelling echter niet omdat zij niet over beursgenoteerde effecten ging. De waarde in het economische verkeer van vermogensbestanddelen waarvoor geen objectieve waarde op de peildatum bestaat (zoals een beurskoers, een identieke transactie of een onherroepelijk bod), moet achteraf, althans schattenderwijs bepaald worden. Bij dergelijke vermogensbestanddelen kan na balansdatum verkregen kennis omtrent de feiten op balansdatum van belang zijn voor de waardering omdat zij licht kan werpen op de – niet uit enige op peildatum geldende objectieve maatstaf blijkende – waarde in het economische verkeer op de balansdatum (onder meer HR BNB 1984/37).

1.9

Zou wél achteraf rekening gehouden moeten worden met de werkelijke feiten ter zake van beursfondsen waarvan de markt op een bepaalde beursdag niet op de hoogte was, dan zouden wij beurskoersen als waarderingsmaatstaf wel kunnen vergeten, terwijl een effectenbeurs, met
market makers, er juist toe dient om op elk moment van de handelsdag daadwerkelijk te kunnen kopen en verkopen tegen de op dat moment vigerende koers,
zonderdat tot stand gekomen transacties achteraf ongedaan gemaakt zouden kunnen worden op grond van later blijkende discrepanties tussen het prospectus of het jaarverslag van het desbetreffende fonds en de werkelijkheid.

1.1

De zeer ruim na balansdatum gebleken [E]-fraude is mijns inziens niet van betekenis voor de waarde in het economische verkeer van de litigieuze effecten op de balansdata 2005 en 2006. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij – en ieder ander –hen op die balansdata niet probleemloos tegen beurskoers had kunnen verkopen, en wel onherroepelijk, óók als reeds de volgende dag de rapen gaar zouden zijn geweest.

1.11

Ik meen daarom dat belanghebbendes cassatieberoep ongegrond is.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1

Tot de bezittingen van de belanghebbende behoorde in 2005 en 2006 een effectenportefeuille, aangehouden bij UBS Bank, die was ondergebracht bij een kantoor gespecialiseerd in vermogens- en effectenbeheer. De portefeuille omvatte vele soorten effecten, waaronder in 2005 en 2006 participaties in het beleggingsfonds [D].

2.2

Die participaties werden op een effectenbeurs genoteerd en (dus) te allen tijde direct verhandelbaar. Zij werden door de belanghebbende eind 2005 gewaardeerd op hun kostprijs ad € 534.584 en eind 2006, na uitbreiding van het belang, op hun kostprijs ad € 1.037.355. De beurskoers op die data was € 552.490 respectievelijk € 1.099.885. De belanghebbende hanteerde als waarderingsstelsel voor haar effecten: kostprijs of lagere beurskoers.

2.3

Op 10 december 2008 werd bekend dat [D] onderdeel was van het
Ponzi scheme(piramideconstructie) van de daarvoor tot 150 jaar veroordeelde beleggingsfraudeur [E] en diens onderneming [F]^[1].

2.4

De Inspecteur heeft de belanghebbende op 15 augustus 2009 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) 2005 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 2.863.136, en op 22 augustus 2009 een aanslag Vpb 2006 naar een belastbaar bedrag ad € 386.300. De belanghebbende is tegen deze aanslagen in bezwaar gekomen. De Inspecteur heeft het belastbare bedrag 2005 op andere gronden verminderd naar € 2.700.948 en heeft bij beschikking heffingsrente vergoed. Hij heeft de aanslag 2006 gehandhaafd. Tegen deze uitspraken is de belanghebbende in beroep gegaan bij de rechtbank Noord-Holland.

De Rechtbank^[2]

2.5

Voor de Rechtbank stelde de belanghebbende dat haar belang in [D] per ultimo 2005 en 2006 op grond van goed koopmansgebruik op een waarde ad nihil kan worden gesteld, althans op een lagere waarde dan kostprijs of beurskeurs. Volgens haar moet rekening worden gehouden met het in december 2008 gebleken feit dat het bij [D] reeds in 2005 en 2006 om beleggingsfraude ging, waardoor de participaties erin op de balansdata 2005 en 2006 geen, althans een zeer geringe intrinsieke waarde hadden.

2.6

De Rechtbank heeft dat betoog verworpen. Zij achtte het geen goed koopmansgebruik om courante effecten af te waarderen waarvan de waarde in het economische verkeer op elk moment gelijk is aan de beurskoers omdat zij steeds voor die prijs verhandelbaar zijn. De in december 2008 gebleken beleggingsfraude werpt haars inziens geen ander licht op de waarde in het economische verkeer (= de beurskoers) per ultimo 2005 en 2006 van die effecten:

“4.5. De rechtbank overweegt dat bij de waardering van activa en passiva op de fiscale balans rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden na de balansdatum die licht werpen op de waarde op balansdatum. Echter, in casu is sprake van courante effecten waarvan de waarde in het economische verkeer op enig moment gelijk is aan de beurskoers omdat de effecten voor die prijs verhandelbaar zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is het op grond van goedkoopmansgebruik niet toegestaan deze courante effecten in 2005 en 2006 lager dan tegen kostprijs of lagere beurskoers te waarderen nu de in december 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude - en de betekenis daarvan voor de waarde van de onderhavige effecten - geen licht werpt op de waarde in het economische verkeer ultimo 2005 en 2006 van diezelfde effecten. Immers, ultimo 2005 en 2006 waren de effecten, ongeacht de in december 2008 gebleken beleggingsfraude, verhandelbaar voor een tegenprestatie gelijk aan de beurskoers. Voor een lagere waardering dan kostprijs of lagere beurswaarde op balansdatum in 2005 respectievelijk 2006 op grond van een in december 2008 gebleken beleggingsfraude is dan geen reden.”

2.7

De Rechtbank heeft beide beroepen daarom ongegrond verklaard.

3.Het geding in sprongcassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig en met toestemming van de Staatssecretaris rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbende voert één middel aan tegen het oordeel van de rechtbank dat goed koopmansgebruik niet toestaat de effecten [D] in 2005 en 2006 lager dan op tegen kostprijs of beurskoers te waarderen. Zij herhaalt dat de in 2008 aan het licht gekomen beleggingsfraude licht werpt op de werkelijke waarde van de effecten per balansdata 2005 en 2006 en dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de waardering per die data.

3.3

De belanghebbende verwijst naar de zaak HR BNB 2011/57, waarin de belastingplichtige geld had uitgeleend aan een “rondpompende belegger” (kennelijk betrof ook die zaak een
Ponzi scheme). In die zaak werd bij de waardering van de vordering voor box 3 in de inkomstenbelasting rekening gehouden met na peildata verworven kennis over de werkelijke toestand op die peildata.

3.4

Volgens de belanghebbende is niet van belang of de effecten op de balansdata verkocht hadden kunnen worden voor beurskoers, noch of de beleggingsfraude toen bekend was. Bepalend acht zij de prijs die gegadigden bereid zouden zijn geweest te betalen als zij op dat moment bekend zouden zijn geweest met de later gebleken beleggingsfraude. De belanghebbende wijst op HR BNB 1997/268, waarin voor de huurwaardeforfait-waardering van een woning bepalend was de prijs die op de peildatum zou zijn betaald door gegadigden die bekend waren met de later gebleken bodemvervuiling.

3.5

Tot slot verwijst de belanghebbende op HR B. 5374, waarin u oordeelde dat als effecten aanvankelijk op kostprijs zijn gewaardeerd, het geoorloofd is om in een jaar waarin hun waarde is gedaald, hen op werkelijke waarde te boeken.

3.6

De Staatssecretaris stelt bij verweer dat waardering op kostprijs of lagere beurskoers van courante beursgenoteerde effecten strookt met goed koopmansgebruik (HR BNB 1953/166). De voor box 3 in de inkomstenbelasting gewezen arresten over vorderingen op een frauderende belegger zijn volgens hem niet relevant. De regel dat tot het onherroepelijk worden van de aanslag rekening mag worden gehouden met na balansdatum gebleken feiten en omstandigheden per balansdatum, geldt zijns inziens niet bij de waardering van courante effecten waarvoor een beurskoers bestaat. Anders dan een al dan niet onder het winstregime vallende vordering, zijn dergelijke effecten te allen tijde meteen verhandelbaar.

3.7

De Staatssecretaris concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Goed koopmansgebruik bij waardering van beleggingseffecten

A. Algemeen

4.1

De jaarwinst voor fiscale doeleinden wordt bepaald op basis van goed koopmansgebruik (art. 8 Wet Pro op de Vennootschapsbelasting 1969 en art. 3.25 Wet op de Inkomstenbelasting 2001) en vermogensvergelijking: ook de ondernemingsvermogens-bepaling aan het begin en het einde van het fiscale boekjaar – i.e. de waardering van activa en passiva – geschiedt op basis van goed koopmansgebruik. Volgens vaste jurisprudentie moet voor de waardering op de eindbalans worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot en met de eindbalansdatum,^[3]maar verzet goed koopmansgebruik zich er niet tegen dat met rekening wordt gehouden later verkregen kennis omtrent die eerdere feiten en omstandigheden (zie HR B. 3241^[4]en HR B. 7687^[5]). In laatstgenoemd arrest overwoog u:

“dat goed koopmansgebruik medebrengt, dat de bepaling van de waarde van goederen en voorraden op het einde van een kalender-boekjaar geschiedt naar de feiten en omstandigheden, zooals die op dat tijdstip lagen, doch dat voor de vraag, welke die feiten en omstandigheden zijn geweest, de koopman zich richt naar de gegevens hieromtrent, welke hem ten tijde van het opmaken van de balans ten dienste staan, ook al zijn zij hem eerst na het einde van het kalender-boekjaar bekend geworden;”

4.2

Tot die de koopman ter beschikking staande postbalansdatum-gegevens behoren niet feiten die buiten zijn waarneming liggen en waarvan hij geen kennis kan dragen, aldus HR B. 5315^[6]:

“dat nu goed koopmansgebruik medebrengt, dat de koopman bij de bepaling van de waarde eener schuldvordering op het einde van een kalender- of boekjaar zich zoo noodig na raadpleging van de hem ter beschikking staande gegevens zal bezinnen omtrent datgene wat hem op dat oogenblik bekend en van belang is voor die waardeering, doch dat hij daarbij geen rekening kan houden met feiten, die buiten zijn bereik liggen en waarvan hij kwalijk kennis kan dragen;

dat hieruit volgt, dat het voor de waardeering der vorderingen (…) niet beslissend is wat deze [aan het einde van het kalender- of boekjaar; PJW] in werkelijkheid – objectief – waard waren, doch integendeel het subjectief oordeel van een goed en nauwgezet koopman op dat oogenblik omtrent de waarde dier vorderingen beslissend is (…);”

Beslissend is dus kennelijk niet de werkelijke (intrinsieke) waarde op balansdatum, maar de waarde op die datum zoals een goede koopman die zou vaststellen met de kennis die hij ten tijde van het opmaken van de balans heeft over de feiten op balansdatum.

4.3

Dat volgt ook uit HR BNB 1953/295,^[7]waarin u oordeelde dat het gaat om het subjectieve oordeel van de belastingplichtige bij het opmaken van de balans, zoals hij dat heeft gevormd en redelijkerwijs heeft kunnen vormen op basis van de omstandigheden die hem ten tijde van het opmaken van de balans bekend zijn:

“dat voor de bepaling van de waarde van een schuldvordering op de fiscale balans beslissend is het subjectieve oordeel, dat de belastingplichtige zich daaromtrent heeft gevormd en redelijkerwijs heeft kunnen vormen na een nauwgezet onderzoek van de omstandigheden waardoor de waarde der vordering op den balansdatum kan worden beïnvloed, zoals die omstandigheden hem ten tijde van het opmaken van de balans bekend zijn; (…)

dat voor de beoordeling van deze vraag van belang is (…) uitsluitend wat er op het tijdstip van het opmaken van de onderhavige balans in het toen bevrijde Z. bekend was omtrent door de Nederlandse Regering getroffen maatregelen betreffende het rechtsverkeer in oorlogstijd, de beperking van het rechtsverkeer na de bevrijding en het vijandelijk vermogen, en, zo daaromtrent op genoemd tijdstip niets of slechts zeer weinig bekend was, welke voorstelling toen in het algemeen in handelskringen te Z. bestond omtrent den aard en de strekking van de maatregelen, die te dezen werden voorzien”

4.4

Volgens Lubbers^[8]geldt deze regel niet alleen bij waardering van vorderingen, maar ook bij waardering van andere balansposten:

“Dit subjectieve oordeel^[9]van de belastingplichtige is niet alleen van belang bij de waardering van een vordering; ook bij de waardering van andere balansposten speelt het subjectieve oordeel een rol. Het gaat bij de waardering van activa en passiva derhalve om het in aanmerking nemen van de feiten en omstandigheden die de belastingplichtige bekend waren of redelijkerwijs behoorden te zijn.”

4.5

Feiten en omstandigheden die zich na balansdatum hebben voorgedaan, worden niet in aanmerking genomen in het afgesloten jaar. In de zaak HR BNB 1972/54^[10]kon bij de waardering van een schuld op de eindbalans 1962 geen rekening worden gehouden met de invloed van gebeurtenissen die pas in 1963 voorvielen:

“dat het Hof heeft geoordeeld, dat tot 31 december 1962 onzekerheid bleef bestaan omtrent de afloop van de procedure, welke onzekerheid heeft geleid tot het passiveren van het bedrag van f 120.000 op de balans per 31 december 1962 (…), en dat niet is gebleken van omstandigheden, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat de eisers in vorenbedoelde procedure reeds voor 1 januari 1963 hadden besloten of voornemens waren van verdere maatregelen af te zien; dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, terecht heeft beslist, dat het passiveren van voormelde schuld op de fiscale balans per 31 december 1962 voor f 120.000 niet onjuist is; dat hieraan niet afdoet de omstandigheid, dat ten tijde van het opmaken van deze balans zekerheid was verkregen, dat de aanhangig gemaakte vordering niet tot enige betaling zou leiden, daar goed koopmansgebruik niet toelaat voor de winst van 1962 rekening te houden met gebeurtenissen, die pas in 1963 hebben plaatsgevonden;”

Annotator A.J. Van Soest (BNB 1972/54) ziet hierin bestendiging van HR B. 7687:

“De uitspraak is in overeenstemming met HR 18 juni 1943, B 7687, dat - althans voorzover ons bekend is - nog altijd als richtinggevend wordt beschouwd: Bij het opmaken van de balans moet worden rekening gehouden met de feiten en omstandigheden, zoals die op de balansdatum bestonden en veranderingen in die feiten en omstandigheden in het tijdvak gelegen tussen de balansdatum en het tijdstip van het feitelijk opmaken van de balans hebben geen invloed; indien echter in dat tijdvak bekend wordt dat de feiten en omstandigheden op balansdatum anders waren dan men oorspronkelijk meende, dan moet die veranderde wetenschap bij de balansopmaking haar invloed wel doen gelden.

I.c. hadden de belastingplichtigen de gerechtvaardigde verwachting dat tegen hen een proces zou worden aanhangig gemaakt, een verwachting die op balansdatum nog bestond. Toen enkele maanden later door tijdsverloop de mogelijkheid voor de tegenpartij om zulk een proces aanhangig te maken verviel, was dit zonder enige twijfel een nieuw feit dat op balansdatum nog niet bestond en dat tot winstneming (opheffing van de betreffende voorziening) in het nieuwe boekjaar aanleiding moest geven.”

4.6

Deze jurisprudentie leert dat onderscheid moet worden gemaakt tussen feiten en omstandigheden die pas plaatsgrijpen ná balansdatum en omstandigheden die pas na die datum bekend worden en licht werpen op de op balansdatum bestaande toestand. Slechts met die later bekend geworden omstandigheden wordt rekening gehouden, zo bevestigde u in HR BNB 1981/336.^[11]Die zaak betrof de waarde in het economische verkeer van een vordering bij de staking van de onderneming. U overwoog:

“dat deze waarde dient te worden beoordeeld niet alleen naar de op het tijdstip van het opmaken van de eindbalans bekende omstandigheden, doch mede naar eerst later bekend geworden omstandigheden welke op de destijds bestaande toestand licht kunnen werpen; ”

4.7

HR BNB 1984/37^[12]betrof een belastingplichtige die als gevolg van bedrijfsbeëindiging niet tot naleving van een overeenkomst in staat zou zijn en deswege verplicht zou kunnen worden schadevergoeding te betalen. U oordeelde:

“dat toch, indien op grond van per balansdatum - 31 december 1974 - aanwezige feiten en omstandigheden, zoals die feiten en omstandigheden aan P bij het opmaken van haar balans bekend waren, een behoorlijke kans bestond dat P in de jaren na 1974 uit hoofde van bovenbedoelde overeenkomst schadevergoedingen zou dienen te betalen, goed koopmansgebruik toelaat hiervoor op de balans per 31 december 1974 een passiefpost op te voeren;”

4.8

HR BNB 1989/144^[13]betrof een belastingplichtige die in verband met beëindiging van de onderneming aanvankelijk geen balans had opgesteld. U stelde voor een dergelijk geval het aangiftetijdstip in de plaats van de balansopmaakdatum:

“4.1. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat belanghebbende ter zake van zijn in 1976 gestaakte onderneming nog opkomende baten en lasten op zijn balans per 31 december 1977 mag opvoeren als passiefpost, indien en voor zover er op die datum een behoorlijke kans bestond dat hij uit hoofde van de in 1971 gesloten overeenkomst schadevergoeding zou moeten betalen.

Bij de beantwoording van de vraag of zodanige kans op de balansdatum bestond, geldt de regel dat de belastingplichtige rekening mag houden met de feiten en omstandigheden die hem ten tijde van het opmaken van de balans omtrent de toestand op bedoelde datum bekend zijn. Nu belanghebbende aanvankelijk voor het jaar 1977 geen balans had opgemaakt, dient voor de toepassing van deze regel het tijdstip waarop hij zijn aangifte voor het jaar 1977 heeft ingediend, in de plaats te worden gesteld van het tijdstip van het opmaken van de balans.

Hierbij verdient nog opmerking dat aan een belastingplichtige niet de vrijheid kan worden ontzegd om, indien hij nader van oordeel is dat een aanvankelijk door hem toegepaste waardering onjuist is, eventueel met aanwending van de hem tegen de aanslag ten dienste staande rechtsmiddelen, binnen de grenzen van goed koopmansgebruik - en derhalve met inachtneming van de hiervoor bedoelde regel - ook na het opmaken van de balans die waardering te herzien.

In het licht van het vorenoverwogene kunnen - in aanmerking genomen dat, naar in 's Hofs vaststellingen besloten ligt, de vennootschap onder firma jegens de Combinatie C wanprestatie had gepleegd - de omstandigheden dat de vordering van de Combinatie C tot nakoming van de overeenkomst waarbij de onderhavige concessies waren verleend, bij vonnis van 31 januari 1977 in eerste aanleg en bij arrest van 6 oktober 1977 in hoger beroep was afgewezen en dat pas op 8 maart 1978 de Combinatie C een eis tot schadevergoeding heeft ingesteld, zonder nadere redengeving niet leiden tot de door het Hof daaraan verbonden gevolgtrekking dat op 31 december 1977 geen behoorlijke kans bestond dat belanghebbende schadevergoeding zou moeten betalen. ”

In zijn noot in BNB 1989/144 gaat Slot in op de situatie waarin de belastingplichtige op balansdatum niet bekend is met de insolvabiliteit van een schuldenaar maar daarvan later, vóór het opmaken van de balans, alsnog kennis neemt. Hij concludeert dat alsdan de waardering van de vordering aangepast mag worden:

“Als men bijvoorbeeld bij het opmaken van de balans niet bekend was met de insolvabiliteit van een debiteur per de balansdatum, maar daarvan later weet krijgt, zal men niet verplicht zijn, maar wel het recht hebben de waardering van de vordering te wijzigen zolang de - objectief gezien - te hoge waardering geen onherroepelijke gevolgen voor de aanslagregeling heeft gehad.

In bovenstaand arrest beslist de Hoge Raad nu inderdaad dat de belastingplichtige de vrijheid heeft een onjuiste waardering binnen aangegeven grenzen te herzien. De belanghebbende in dit geval kan dus kennis die hij in 1989 en daarna, zolang de procedure voor het Hof nog gelegenheid biedt, heeft verworven omtrent de ultimo 1977 bestaan hebbende situatie ten grondslag leggen aan het in aanmerking nemen en eventueel waarderen van zijn verplichtingen. De balansdatum, resp. de datum van de aangifte speelt in zoverre geen rol meer. ”

4.9

Maar hoofdregel is dat beslissend is het tijdstip van opmaken van de commerciële balans; niet het tijdstip van opmaken van de balans die in de belastingaangifte wordt gevraagd. Dit volgt uit HR BNB 1994/33,^[14]waarin HR BNB 1972/54 wordt bevestigd. De belanghebbende had op haar commerciële en fiscale balansen ultimo 1987 een voorziening voor ontslagkosten opgenomen. De commerciële jaarrekening 1987 kwam op 8 februari 1988 gereed; de aangifte Vpb 1987 werd pas in november 1988 ingediend. In maart 1988 stelde de kantonrechter de ontslagvergoeding vast op een lager bedrag dan voorzien. U oordeelde dat bij de bepaling van de omvang van de voorziening geen rekening werd gehouden met het vonnis van de kantonrechter:

“Bij het opnemen in de fiscale balans ultimo 1987 van de post voorziening wegens ontslagkosten (…) is rekening gehouden met de feiten en omstandigheden die met betrekking tot die post eind 1987 aanwezig waren. De later in 1988 bekend geworden feiten en omstandigheden omtrent de ontslagkosten, waaronder met name de uitspraak van de Kantonrechter, zijn geen feiten en omstandigheden die zich ultimo 1987 reeds hadden voorgedaan. Belanghebbende handelde derhalve niet in strijd met goed koopmansgebruik door de geschatte voorziening ultimo 1987 te handhaven, hoewel in 1988, vóór het tot stand komen van de fiscale jaarcijfers 1987, het exacte bedrag van de ontslagkosten was komen vast te staan.”

4.1

HR BNB 2008/168^[15]lijkt een uitzondering te maken voor een voorziening voor een betwiste loonbelastingschuld. Aan de belanghebbende was naar aanleiding van een boekenonderzoek een aanslag Vpb opgelegd met omkering en verzwaring van de bewijslast. Zij betoogde onder meer dat rekening moest worden gehouden met een voorziening voor de naheffingsaanslag loonbelasting die haar op basis van hetzelfde boekenonderzoek was opgelegd. Zij betoogde met name dat, hoewel de naheffingsaanslag na bezwaar aanzienlijk was verminderd, de voorziening moest worden gesteld op het bedrag zonder rekening te houden met de latere vermindering in de bezwaarfase. Het hof Arnhem oordeelde dat voor de hoogte van de voorziening moest worden uitgegaan van de materieel uit de wet voortvloeiende belastingschuld zoals die blijkt uit de uitspraak van het hof:

“-4.16. (…) Voor wat betreft de nageheven loonbelasting/premie volksverzekeringen is het Hof van oordeel dat rekening gehouden kan worden met de materiële, uit de wet voortvloeiende, belastingschuld. Daarbij moet niet, zoals belanghebbende verdedigt, uitgegaan worden van de aanvankelijk door de Inspecteur opgelegde naheffingsaanslag (reeds niet omdat vaststaat dat de Inspecteur daarbij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting zodat in zoverre geen sprake kan zijn van een materiële, uit de wet voortvloeiende, belastingschuld) maar van de schuld zoals die blijkt uit de uitspraak die door het Hof heden is gedaan met betrekking tot die naheffingsaanslag.

Nu de onderhavige aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat moet met feiten en omstandigheden die licht werpen op de omvang van de schuld op balansdatum rekening gehouden worden, ook indien die feiten en omstandigheden pas na de balansdatum bekend zijn geworden. ”

Ook u stelde de passiefpost op de loonbelastingschuld zoals die bleek uit ‘s hofs uitspraak over de naheffingsaanslag:

“-3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de over het onderhavige jaar nageheven loonbelasting bij de bepaling van de winst rekening gehouden kan worden met de materiële, uit de wet voortvloeiende, belastingschuld. Daarbij dient - aldus het Hof - niet te worden uitgegaan van de aanvankelijk door de Inspecteur opgelegde naheffingsaanslag, maar van de schuld zoals die blijkt uit de uitspraak die door het Hof is gedaan met betrekking tot die naheffingsaanslag.

-3.2. Voor zover middel II zich tegen dit oordeel richt, faalt het. Het Hof is kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat bij de bepaling van de omvang van een ter zake van de over het onderhavige jaar verschuldigde loonbelasting te vormen voorziening rekening moet worden gehouden met alle feiten en omstandigheden die een licht werpen op die materieel verschuldigde loonbelasting, ook indien deze feiten en omstandigheden na het opmaken van de fiscale balans over het onderhavige jaar maar vóór het definitief vaststaan van de aanslag vennootschapsbelasting over dat jaar bekend worden.”

4.11

Dit arrest heeft tot discussie geleid. Zo menen Essers^[16]en Ligthart/Lubbers^[17]dat het moeilijk te rijmen is met HR BNB 1994/33 en dat de maatstaf met HR BNB 2008/186 lijkt te zijn gewijzigd. Heithuis en Van den Hurk^[18]daarentegen menen dat HR BNB 2008/186 volledig in lijn is met bestaande jurisprudentie zoals HR B. 7687 en HR BNB 1994/33. Zij wijzen op de specifieke casus in HR BNB 2008/186, met onder meer omkering en verzwaring van de bewijslast en zien zoveel bijzonderheden in het feitencomplex dat de uitkomst strookt met de bestaande leer.

B. Waardering van effecten; jurisprudentie

4.12

Het is vaste jurisprudentie dat goed koopmansgebruik ondernemers toestaat effecten te waarderen op kostprijs of lagere beurswaarde^[19]; aldus reeds HR BNB 1953/166:^[20]

“ad [middelonderdeel; PJW] b.: dat de Raad heeft overwogen, dat het door belanghebbende gevolgde systeem van waardering was en voor hem als commissionnair in effecten ook moest zijn een waardering van zijn bezit per 1 Januari 1946 naar den kostprijs, doch hij daarvoor in de plaats mocht stellen de beurswaarde, wanneer die voor het betreffende effect op den balansdatum lager was;

dat, gegeven de mogelijkheid dezer keuze, belanghebbende mocht aantonen, dat de alsnog gevonden kostprijzen van bepaalde effecten lager waren dan de door den Inspecteur voor die effecten als beurswaarde aangenomen vermogensaanwasbelastingkoersen, en daaraan niet in den weg stond, dat van andere effecten de niet overgelegde kostprijzen hoger waren dan de door den inspecteur aangenomen beurswaarde, immers al dan niet overlegging van laatstgenoemde kostprijzen voor de waardering dezer effecten van geen belang was, wijl voor die effecten, als hebbende een hogeren kostprijs, waardering naar beurswaarde mocht plaats hebben;

dat derhalve onderdeel b is gegrond;”

4.13

Bij afwezigheid van een beurskoers of ander objectief waarderingscriterium (zoals een daadwerkelijk tot stand gekomen transactie of een openbaar onherroepelijk bod) moet de waarde in het economische verkeer geschat moet worden. Het Hof Den Haag oordeelde in de zaak BNB 1968/137^[21]dan ook dat voor de schatting van de waarde in het economische verkeer van aandelen slechts rekening wordt gehouden met gegevens die bekend (kunnen) zijn aan degenen die aan dat verkeer deelnemen. De aandeelhouder die pas ná de peildatum voor de vermogensbelasting door de N.V. waarin hij deelnam op de hoogte werd gebracht van een bijzonder gunstig derdenbod op de N.V.-aandelen, hoefde voor de waarde in het economische verkeer op die peildatum niet van dat bod uit te gaan:

“dat in het economisch verkeer nu eenmaal geen rekening kan worden gehouden met omstandigheden, welke slechts aan enkele ingewijden bekend zijn, ingewijden die op grond van hun bijzondere positie als regel en zeker in een geval als hier aanwezig fatsoenshalve niet als koper van aandelen zullen kunnen optreden; dat derhalve de biedingen, welke zij op grond van hun wetenschap zouden kunnen doen, de markt niet beinvloeden; dat daardoor dergelijke omstandigheden hun invloed op de waarde in het economische verkeer eerst zullen doen gevoelen nadat ze in ruimere kring bekend zijn geworden en de waardestijging, welke zij veroorzaken, eerst dan in het economisch verkeer tot uiting zal kunnen komen, hoezeer het object die hogere waarde in wezen, doch verborgen en onbekend, reeds bezat; ”

Duyn tekent in BNB aan dat onder de toen nieuwe Wet op de Vermogensbelasting (1964) een andere maatstaf wordt gehanteerd op de waardepeildatum. De Wet op de Vermogensbelasting 1892 ging uit van de term ‘geldswaarde’ terwijl de ‘nieuwe’ wet uitgaat van de term waarde in het economische verkeer:

“Ter zake van de wijziging van geldswaarde in waarde in het economische verkeer wordt in de MvA opgemerkt, dat het niet waarschijnlijk voorkomt dat het nieuwe criterium veel verschil voor de praktijk zal uitmaken. Bovenstaande uitspraak toont aan, dat er toch wel enig (belangrijk) verschil is. Onder de wet van 1892 besliste de HR meermalen (o.a. 17 mei 1950, B. 8821, 20 maart 1957, BNB 1957/152) dat bij de waardering niet alleen rekening moet worden gehouden met de subjectieve kennis van de belastingplichtigen, maar dat de werkelijke toestand van beslissende betekenis is, zodat ook rekening moet worden gehouden met alles wat, ook nadien, gebleken is omtrent de toestand op de peildatum. Het Hof overweegt thans, dat slechts rekening moet worden gehouden met de gegevens, welke aan degene die aan het economisch verkeer deelnemen bekend zijn of bekend kunnen zijn en niet met feiten en omstandigheden, welke wel reeds aanwezig zijn en de waarde van de aandelen beïnvloeden, maar nog niet aan de dag zijn getreden. M.a.w. wat zou de koper, wetende wat hij weet of kan weten, voor de aandelen willen betalen. (…)”

4.14

Ook in art. 21 Successiewet Pro 1956 (oud) werden vorderingen in aanmerking genomen naar hun ‘geldswaarde’. Art. 56 Successiewet Pro 1956 (oud) verklaarde de Inspecteur bevoegd in zijn vertoogschrift te putten uit gegevens waaromtrent hem geheimhouding was opgelegd. In HR BNB 1975/26^[22]oordeelde u op die basis dat rekening moet worden gehouden met alle gebleken feiten en omstandigheden die voor de vaststelling van de waarde op het tijdstip van de verkrijging van belang zijn:

“dat de Inspecteur tot staving van zijn standpunt inzake de vaststelling overeenkomstig artikel 2l, aanhef en onder I, letter c, van de Successiewet 1956 van de waarde van de door belanghebbenden krachtens erfrecht verkregen schuldvordering op een naamloze vennootschap zich voor het Hof heeft beroepen op aan de Inspecteur bekende gegevens omtrent het vermogen en omtrent een verlies van die vennootschap; (…)

dat, voor zover voor de toepassing van de Successiewet 1956 blijkens artikel 21 de Pro waarde van het verkregene wordt vastgesteld naar het tijdstip van de verkrijging, niet slechts de waardebepalende omstandigheden in aanmerking komen welke aan de belastingplichtige op dat tijdstip bekend waren of konden zijn, doch evenzeer rekening moet worden gehouden met alle gebleken feiten en omstandigheden welke voor de vaststelling van de waarde op dat tijdstip van belang zijn;

dat het Hof, door een door de Inspecteur verstrekt gegeven als bovenbedoeld ten grondslag te leggen aan zijn oordeel, een objectieve maatstaf heeft gebezigd;

dat dan ook ongegrond is de klacht dat het Hof een subjectieve maatstaf zou hebben aangelegd;”

Voor onroerend goed wees art. 21 Successiewet Pro 1956 (oud) als maatstaf de verkoopwaarde aan. Die verkoopwaarde was volgens BNB 1962/273^[23]de volgende:

“dat immers de verkoopwaarde van het tot de nalatenschap behorende onroerende goed niet – (…) - moet worden vastgesteld op de hoogst toelaatbare tegenprestatie, hetzij volgens de normen, vervat in het Koninklijk Besluit van 2 December 1957, Staatsblad no. 481, hetzij volgens die van het op 1 April 1960 in werking getreden Koninklijk Besluit van 29 Maart 1960, Staatsblad no. 115, doch - naar het Hof met juistheid heeft overwogen - op den prijs die bij aanbieding ten verkoop op de voor het onroerende goed meest geschikte wijze na de beste voorbereiding op den dag van het overlijden der erflaatster door den meestbiedenden gegadigde besteed zou zijn;”

4.15

Voor de ‘waarde in het economische verkeer’ in de Wet op de Vermogensbelasting 1964 (en ook in de overdrachtsbelasting^[24]) leek u van dezelfde maatstaf uit te gaan als voor de ‘verkoopwaarde’ onder de Successiewet 1956; in HR BNB 1969/63^[25]overwoog u:

“dat voor de toepassing van artikel 9, lid 1, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 de vraag, welke waarde in het economische verkeer aan een bezitting of een schuld kan worden toegekend, voor elk geval afzonderlijk aan de hand van de daarvoor geldende omstandigheden zal moeten worden beantwoord;

dat, ingeval het gaat om de waardering van zaken waarin geregeld handel wordt gedreven, als de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend in het algemeen dient te worden aangenomen de verkoopprijs, waaronder moet worden verstaan de prijs, die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed;”

4.16

Vorderingen en obligaties boven pari die bestemd zijn aangehouden te worden tot aflossingsdatum, mogen alleen op nominale waarde gewaardeerd worden als een transitoire post voor het agio geactiveerd wordt, aldus HR BNB 1992/109:^[26]

“3.3. Indien een lening of een obligatie wordt verworven tegen een prijs die hoger is dan het nominale bedrag, berust het verschil in de regel op de omstandigheid dat de lening of de obligatie een hogere rente draagt dan de ten tijde van de verwerving geldende marktrente. Dit betekent dat het verschil niet een - toekomstig - verlies inhoudt, doch een vergoeding vormt voor hetgeen in latere jaren in de vorm van rente zal worden terugontvangen. Dit brengt mee dat het door belanghebbende voorgestane stelsel, waarin bedoeld verschil in het jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, als verlies in aanmerking wordt genomen, niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Dat stelsel is immers in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben, nu daarin in dat jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat, gezien het recht op in de toekomst te genieten opbrengsten, in dat jaar in feite niet is geleden.”

4.17

Ter beurze verhandelde obligaties mogen volgens HR BNB 1996/279^[27]onder omstandigheden beneden beurskeurs gewaardeerd worden. Die omstandigheden waren in dat geval (i) het (kleine) verschil tussen de theoretische koers en de beurskeurs waardoor het rendement op de obligaties relatief laag was en (ii) het feit dat de belanghebbende een zo omvangrijk pakket obligaties had dat verkoop van het gehele pakket in één keer een aanmerkelijk koersdrukkend effect zou hebben:

“-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat onder de gegeven omstandigheden goed koopmansgebruik uit een oogpunt van voorzichtigheid toelaat de obligaties enigszins beneden de beurskoers te waarderen, nu uit het verschil tussen de theoretische koers en de beurskoers volgt dat het rendement op de onderwerpelijke obligaties relatief laag is en de onmiddellijke verkoop van het gehele pakket, naar aannemelijk is, een aanmerkelijk koersdrukkend effect zou hebben.

-3.3. Tegen dit oordeel richt zich het middel met het betoog dat, nu per 31 december 1988 een reële marktprijs tot stand was gekomen, de feiten geen ruimte bieden voor een waardering lager dan de beurskoers.

-3.4. 's Hofs oordeel geeft evenwel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.”

4.18

De belanghebbende verwijst naar uw arrest in de zaak HR BNB 1997/268,^[28]over de waardering van een woning voor het huurwaardeforfait in de inkomstenbelasting. Bij die waardering, gebaseerd op de waarde in het economische verkeer, is niet van belang of grondvervuiling reeds bekend was op de peildatum, maar de prijs die gegadigden op de peildatum bereid zouden zijn geweest te betalen als zij bekend zouden zijn geweest met de toestand van de grond zoals die naderhand is gebleken:

“-3.2. Het Hof heeft de eventuele invloed van de mogelijke oorzaken van de, naar in zijn uitspraak ligt besloten, inmiddels gebleken verontreiniging van belanghebbendes perceel afzonderlijk bezien. Het heeft daarbij geoordeeld dat met vervuiling die het gevolg zou zijn van de nabijheid van opslagtanks voor kerosine geen rekening kan worden gehouden omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat die vervuiling - in welke mate die dan ook heeft plaatsgevonden - reeds in 1991 bekend was. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat met de door belanghebbende overgelegde taxatie - waarin aan de grond in het geheel geen waarde is toegekend - geen rekening kan worden gehouden omdat die taxatie uitgaat van de feiten en omstandigheden op 15 december 1994, terwijl daarmee geen rekening mag worden gehouden voor zover zij in 1991 nog niet bekend waren.

-3.3. Deze oordelen worden in cassatie terecht bestreden. Voor de waarde in het economische verkeer van de woning van belanghebbende in 1991 is niet van belang of toen reeds bekend was dat de grond bij de woning was vervuild. Bepalend voor die waarde is de prijs die gegadigden voor de woning die bekend zouden zijn met de toestand van de grond zoals die naderhand is gebleken, in 1991 bereid zouden zijn geweest te betalen.

-3.4. Doordat het Hof ten onrechte niet is uitgegaan van de later gebleken toestand van de grond in 1991 ontvalt ook de grondslag aan 's Hofs oordelen dat een waardedrukkend effect van het gebouwd zijn op een voormalige vuilstortplaats en van de aanwezigheid van een belendend tankstation niet aannemelijk is gemaakt.”

4.19

In aanvulling op HR BNB 1996/279 (zie 4.17) oordeelde u in HR BNB 2003/136^[29]ter zake van beursgenoteerde obligaties dat als niet kan worden aangenomen dat zij tot aflossing zullen worden aangehouden, waardering beneden beurskoers ten onrechte een verlies tot uitdrukking zou brengen dat in feite niet is geleden:

“-3.3.2. (…) Een afwaardering van obligaties op een bedrag beneden de beurswaarde is alleen dan niet in strijd met goed koopmansgebruik indien, doordat aangenomen mag worden dat de belastingplichtige de desbetreffende obligaties tot de aflossing zal aanhouden, voor de berekening van de jaarwinst aan die beurskoers geen betekenis toekomt. Indien echter, zoals in het onderhavige geval, niet aangenomen mag worden dat de obligaties tot de aflossing worden aangehouden, zou bij een afschrijving van het agio tot een zodanig bedrag dat de obligaties worden gewaardeerd beneden de beurskoers, een verlies tot uitdrukking worden gebracht dat in dat jaar in feite niet is geleden. Aldus zou gehandeld worden in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben.”

4.2

De belanghebbende wijst voorts op HR BNB 2011/57^[30]waarin een beleggingsmakelaar een hoog rendement beloofde op ingelegde bedragen. Het jaar erop werd bekend dat de makelaar met de ingelegde bedragen zijn toezeggingen jegens eerdere inleggers financierde; een
Ponzi schemedus. In geschil was de waarde van de vordering van de belanghebbende (een inlegger) op de makelaar voor de toepassing van box 3 in de inkomstenbelasting eind 2004/begin 2005. Het hof stelde die waarde in goede justitie op 50 percent van de nominale waarde, mede uitgaande van de later bekend geworden omstandigheid dat op de peildatum nog nieuwe inleggers toetraden waaruit eerdere inleggers (waaronder de belanghebbende) nog zouden kunnen worden uitbetaald:

“-3.3. (…) Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd onder verwijzing naar hetgeen achteraf is komen vast te staan omtrent de werkelijke toestand op de peildatum, waaronder met name het feit dat reeds vanaf begin 2003 sprake was van een 'beleggingspiramide'. Mede gelet op het feit dat rond de peildatum nog nieuwe inleggers toetraden - waaruit het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft afgeleid dat de door hen ingelegde gelden konden worden besteed aan het uitbetalen van andere inleggers - heeft het Hof bij gebreke van nauwkeuriger gegevens kunnen en mogen oordelen dat de waarde van belanghebbendes vordering op peildatum in goede justitie was te waarderen op 50 percent van de nominale waarde. Onder de in dit geding vastgestelde omstandigheden en gelet op het debat van partijen was het Hof niet gehouden zijn schatting nader te motiveren. Het oordeel van het Hof kan overigens wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten stuiten hierop af. ”

4.21

In HR BNB 2013/218 (over de successiewaarde van een – naar later bleek zeer zeldzame – Chinese vaas) oordeelde u opnieuw dat de waarde in het economische verkeer is de prijs die door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald bij aanbieding ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding. In de aangifte successierecht van 31 juli 2004 was voor kunstvoorwerpen een bedrag ad € 12.500 opgenomen, maar bij een veiling in 2005 werd de vaas verkocht voor € 23 miljoen; op basis van die waarde vorderde de inspecteur successierecht na. Het Hof schatte de waarde op de overlijdensdatum op € 10 miljoen, uitgaande van de verkoopprijs en rekening houdende met de algemene marktwaardestijging sindsdien, groeiende schaarste van zeldzaam Chinees aardewerk en de snel toenemende welvaart in China in de desbetreffende periode. U liet dat oordeel in stand:

“3.3.1.Het Hof is er terecht van uitgegaan dat onder de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van een zaak ten verkoop op de voor die zaak meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde zou zijn betaald.

3.3.2.

Het oordeel dat belanghebbenden de door hen verdedigde waarde niet aannemelijk hebben gemaakt met de door hen ingebrachte taxaties van deskundigen in het licht van de op 12 juli 2005 gerealiseerde beduidend hogere verkoopprijs, berust op de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de opinies van de door belanghebbenden geraadpleegde deskundigen.

3.3.3.

Het stond het Hof vrij om, zoals het heeft gedaan, bij het ontbreken van een verkoopprijs op de overlijdensdatum in een geval als het onderhavige, waarin partijen de door hen verdedigde waarden niet aannemelijk hebben gemaakt, de later gerealiseerde verkoopprijs tot uitgangspunt te nemen en op basis daarvan de waarde op de overlijdensdatum schattenderwijs vast te stellen, met inachtneming van de marktontwikkelingen in de tussenliggende periode. De omstandigheid dat in het onderhavige geval die tussenliggende periode twintig maanden omvat staat daaraan evenmin in de weg.

3.3.4.

De schatting van de invloed van de marktontwikkelingen tussen de overlijdensdatum en de verkoopdatum is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. ’s Hofs beslissing op dat punt is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Ook van dit oordeel behoefde het Hof zich niet te laten weerhouden door de schattingen en opinies van door belanghebbenden geraadpleegde deskundigen.”

4.22

Op 21 maart 2014 wees u arrest over samenhangende waardering van effecten bij een marketmaker die koersrisico’s beperkt door
delta hedging.^[31]Ook daarin benadrukte en herhaalde u dat het in overeenstemming met goed koopmansgebruik is bezittingen, waaronder beursgenoteerde effecten, te waarderen op kostprijs of lagere waarde in het economische verkeer:

“3.5.1. In beginsel is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik bezittingen te waarderen op kostprijs en een eventuele meerwaarde pas in aanmerking te nemen op het moment waarop deze wordt gerealiseerd door levering aan een derde (vgl. onder meer HR 17 juni 1959, nr. 13902, BNB 1959/304). Is de waarde in het economische verkeer van de bezittingen lager dan de kostprijs, dan staat goed koopmansgebruik toe te waarderen op die lagere waarde. (…)

3.5.2.

De hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunten gelden ook voor ter beurze genoteerde effecten. (…)”

C. Literatuur

4.23

Over de waardering van verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking schrijven Schuttevâer en Zwemmer:^[32]

“Dat het schatten van de waarde in het economische verkeer op de peildatum een moeilijke zaak is hebben wij in de voorafgaande paragrafen gezien. Hoe echter indien ten sterfdage niet alle factoren die voor de waardebepaling van belang zijn bekend waren? (…) Men kan hierbij nog onderscheiden gevallen waarin ten sterfdage de juiste gegevens aan de erfgenamen niet, doch elders wél bekend waren, en gevallen waarin ten sterfdage de gegevens, nodig om de situatie scherp te tekenen, voor een ieder nog verborgen lagen.

(…)

Hoe dan echter, indien een naderhand intredende ontwikkeling van zaken een nieuw licht op de waarde ten sterfdage werpt? Bestonden die nader gebleken feiten en omstandigheden reeds ten sterfdage (waren zij alleen maar niet bekend), dan dient daarmede, naar wij zagen, rekening te worden gehouden. Betreft het ná de sterfdag ingetreden gebeurtenissen (bijv. een deblokkering van een ten sterfdage nog geblokkeerd dollartegoed; zie HR 1954 hierna), dan kan daaraan mogelijk toch nog een vermoeden ontleend worden voor hetgeen op de sterfdag kon worden verwacht; ook de betekenis van zodanig vermoeden draagt dan alsnog bij tot het resultaat der schatting (vlg. HR 26 mei 1954, BNB 1954/239, inzake de vermogensaanwasbelasting, over een dollartegoed per 31 december 1945; vgl. ook RVB Middelburg 26 juli 1952, BNB 1953/112). Men moet echter goed onderscheiden. Niet geoorloofd is het namelijk naderhand voorgevallen feiten die ten sterfdage niet voorzienbaar waren alsnog in aanmerking te nemen (vgl. HR 1 juni 1955, BNB 1955/263, en 19 januari 1955, BNB 1955/81, beide inzake de vermogensaanwasbelasting en betrekking hebbende op schatting van schulden; vgl. over schulden ook Hof Leeuwarden 27 januari 1958, PW 16 837). Dat een financieel en maatschappelijk nietswaardige debiteur spoedig na het overlijden van zijn crediteur door een onverwachte erfenis in goeden doen geraakt, doet dan ook niet af aan de juistheid van de schatting van de vordering ten sterfdage op nihil. Zou daarentegen de debiteur geen erfenis ontvangen, doch zou na het overlijden van zijn crediteur blijken, dat hij reeds op diens sterfdag een geheime spaarpot had, dan zou op hogere aangifte door de fiscus alsnog terecht worden aangedrongen.”

4.24

Van Dijck en Meussen schrijven ter zake van het waarderingsmoment (zonder toe te spitsen op een bepaalde belasting):^[33]

“De waardering zal moeten plaatsvinden naar de toestand op het moment van het belastbare feit. Omtrent het te waarderen object zullen vrijwel nimmer problemen ontstaan. In het algemeen is het object goed kenbaar. Het is echter mogelijk dat toestanden en gebeurtenissen, die op dat moment bestaan, eerst later bekend worden. Men kan denken aan een verborgen schat of aan verborgen gebreken, zoals bodemvervuiling. Naar onze mening kunnen bij een waardering ‘in het economische verkeer’ bij een draagkrachtbelasting alleen maar in aanmerking komen de elementen die in het economische verkeer op het waarderingsmoment bekend zijn. Alleen die elementen beïnvloeden de draagkracht van dat moment. De directe opbrengstwaarde [de haalbare prijs] wordt niet beïnvloed door onbekende elementen.”

4.25

Over de term ‘waarde in het economische verkeer’ in art. 21 Successiewet Pro schrijft de De Vakstudie:^[34]

“Het begrip waarde in het economische verkeer dient zoveel mogelijk objectief te worden ingevuld. Alle factoren die van invloed zijn op de prijs dienen te worden meegewogen. Deze beïnvloeding heeft plaats op de markt van vraag en aanbod. Voor de meeste op geld waardeerbare vermogensobjecten geldt dat deze vervreemdbaar zijn, zodat de waarde kan worden bepaald aan de hand van vergelijkbare transacties die bij de koper en verkoper tot overeenstemming hebben geleid omtrent de koopprijs. Het bestaan van een markt is daarbij niet zozeer zelf te zien als een waardebepalende factor, als wel als een omstandigheid die het mogelijk maakt dat de waardebepalende omstandigheden in wederzijdse beïnvloeding leiden tot een objectieve waarde. Echter, voor goederen die niet verhandelbaar zijn zal aan het incidentele, subjectieve waardeoordeel van aanbieder en potentiële kopers meer betekenis toekomen. De affectieve waarde van een goed is evenwel niet relevant.”

5.Behandeling van het middel

5.1

De belanghebbende betoogt dat voor de waardering van haar effecten [D] ultimo 2005 en 2006 rekening mag worden gehouden met de in 2008 gebleken beleggingsfraude. Zij baseert zich met name op uw boven geciteerde arresten HR BNB 2011/57 (zie 4.20), HR BNB 1997/268 (zie 4.18) en HR B. 5374 (zie voetnoot 18).

5.2

Het is in overeenstemming met goed koopmansgebruik om beursgenoteerde effecten te waarderen op kostprijs of (lagere) waarde in het economische verkeer (HR BNB 2014/116; zie 4.22). Voor ter beurze verhandelde effecten is de waarde in het economische verkeer in beginsel hun beurskoers.^[35]Op de beurs vindt immers dat economische verkeer plaats en de koers wordt bepaald door de vrije markt van vraag en aanbod op die beurs. Uw jurisprudentie laat slechts twee uitzonderingen op dat uitgangspunt zien: (i) van een verhoudingsgewijs groot belang in één fonds kan de waarde in het economische verkeer lager^[36]of hoger^[37]liggen dan de beurskoers. Indien een prijsdumpingseffect aannemelijk is bij integrale verkoop kan lager dan op beurskoers gewaardeerd worden (HR BNB 1996/279; zie 4.17); (ii) als aangenomen mag worden dat obligaties tot hun aflossing in toekomstige jaren aangehouden zullen worden en de beurskoers daarom voor de berekening van de jaarwinst geen rol speelt, kan naar beneden van de beurskoers afgeweken kan worden (HR BNB 2003/136; zie 4.19).

5.3

Voor zover de belanghebbende betoogt dat goed koopmansgebruik ook een uitzondering op kostprijs of lagere beurskoers toelaat voor ter beurze genoteerde aandelen waarvan achteraf blijkt dat de intrinsieke waarde (ver) beneden de beurskoers lag, zie ik daarvoor geen steun in de geciteerde jurisprudentie. De zaken waarop zij haar betoog baseert, gingen niet over ter beurze verhandelde effecten. Bij vermogensbestanddelen die niet op een beurs worden verhandeld, moet de waarde in het economische verkeer op andere wijze worden bepaald. Bij activa en passiva kan
nabalansdatum verkregen kennis omtrent de feiten en omstandigheden
opbalansdatum van belang zijn (zie onder meer HR BNB 1984/37; 4.7 hierboven) omdat die kennis licht kan werpen op de waarde in het economische verkeer op de balansdatum. Bij beursgenoteerde aandelen daarentegen
isde beurskoers op balansdatum in beginsel de waarde in het economische (beurs)verkeer op die datum: tegen die koers kunnen/konden de aandelen op die datum verkocht worden. Anders dan de belanghebbende kennelijk betoogt, heeft de veel later verworven kennis dat reeds op de balansdata een
Ponzi schemegaande was, geen enkele invloed op die beurskoers op die balansdata. De belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij op de balansdata haar participaties [D] niet tegen beurskoers had kunnen verkopen. Ik merk op dat zij in 2008, toen de fraude bleek, haar verlies op het toen nog in haar bezit zijnde pakket fiscaal aftrekbaar alsnog kon nemen.

5.4

Slechts als er geen objectieve waarde in het economische verkeer op de balansdatum voorhanden is (geen beurskoers, identieke transactie of onherroepelijk bod), dus als de waarde van effecten achteraf, althans schattenderwijs moet worden bepaald, wordt rekening gehouden met later aan het licht gekomen omstandigheden die licht werpen op feiten die er op balansdatum al waren (vgl. HR BNB 1997/268, HR BNB 2011/57). Alsdan wordt als het ware een transactie op balansdatum gefingeerd, en onzeker is welke feiten en omstandigheden op dat moment aan het licht zouden zijn gekomen als die transactie daadwerkelijk zou hebben plaats gegrepen. Heeft daadwerkelijk een (identieke) transactie plaatsgevonden op de peildatum, of bestond een beurskoers voor die transactie die op die datum daadwerkelijk betaald werd, dan is die transactiewaarde of die beurskoers de waarde in het economische verkeer op dat moment, ongeacht eventuele nadien blijkende feiten en omstandigheden die op de peildatum reeds bestonden maar de beurs- of transactiedeelnemers niet bekend waren. Zou wél achteraf rekening gehouden moeten worden met de werkelijke feiten ter zake van beursfondsen waarvan de markt op een bepaalde beursdag niet op de hoogte was, dan zouden wij beurskoersen als waarderingsmaatstaf wel kunnen vergeten, terwijl het hele idee achter een effectenbeurs, met
market makers, nu juist is dat op elk moment van de handelsdag daadwerkelijk gekocht en verkocht kan worden tegen de op dat moment vigerende koers,
zonderdat de tot stand gekomen transactie achteraf ongedaan gemaakt zouden kunnen worden op grond van later blijkende discrepanties tussen de werkelijkheid en het jaarverslag of het prospectus van het desbetreffende fonds. De beursgang van World Online bijvoorbeeld, is niet ongedaan gemaakt. Het enige dat een zich bekocht voelende belegger eventueel kan doen, is de zijns inziens verantwoordelijken aanspreken, hetgeen in dat geval ook is gebeurd. Maar de beurskoers en –transacties staan en blijven staan.

5.5

Dit verklaart mijns inziens het verschil in uitkomst tussen enerzijds de zaken over de vordering en de vervuilde grond (HR BNB 2011/57 en HR BNB 1997/268; onderdelen 4.20 en 4.18 hierboven), waarin immers geen objectieve waarde (beurskoers, identieke transactie of onherroepelijk bod) op de peildatum voorhanden was, zodat achteraf geschat moest worden of een potentiële koper tijdig op de hoogte zou zijn geraakt van de onvolwaardigheid c.q. de vervuiling of daarmee rekening zou hebben gehouden, c.q. de koop ongedaan zou hebben kunnen maken, en anderzijds de thans te beslissen zaak, waarin met zekerheid vast staat dat de belanghebbende haar participaties op balansdatum had kunnen verkopen tegen de beurskoers, en wel onherroepelijk, óók als reeds de volgende dag de rapen gaar zouden zijn geweest.

5.6

Ik meen daarom dat het oordeel van de Rechtbank geen onjuiste rechtsopvatting toont en in het licht van de vastgestelde feiten geenszins onvoldoende is gemotiveerd.

6.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden