Conclusie
Nr. 12/02359 P
Zitting 7 januari 2010
Mr. Jörg
Conclusie inzake:
[veroordeelde = betrokkene]
1. Bij arrest van 20 april 2012 heeft het Gerechtshof te Arnhem aan de veroordeelde de verplichting opgelegd om een bedrag van € 16.500,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte feiten in aanmerking heeft genomen waarvan de veroordeelde in de onderliggende strafzaak is vrijgesproken.
4. Blijkens de inhoud van een vonnis van de Rechtbank te Almelo van 22 april 2008 was in de onderliggende strafzaak aan de veroordeelde primair tenlastegelegd dat:
“hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 december 2006, in de gemeente(n) Haaksbergen en/of Enschede en/of elders in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) geldbedrag(en) (tot een totaalbedrag van ongeveer 170.250,-- euro), in elk geval enig(e) geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de Stichting [A] (te/in Haaksbergen), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) geldbedrag(en) verdachte (telkens) uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als (administratief en/of verkoop-) medewerker in dienst van genoemde Stichting onder zich had, althans waarover hij uit hoofde van die dienstbetrekking kon beschikken, in elk geval dat hij anders dan door misdrijf onder zich had, (telkens) wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
De Rechtbank te Almelo heeft in haar vonnis in de strafzaak ten laste van verdachte uiteindelijk bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 december 2006, in Nederland, meermalen telkens opzettelijk een geldbedrag dat geheel toebehoorde aan de Stichting [A] te Haaksbergen en welk geldbedrag verdachte telkens uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als administratief en verkoopmedewerker in dienst van genoemde Stichting onder zich had, telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”
5. Het genoemde vonnis in de strafzaak houdt, voor zover hier van belang, voorts het volgende in:
“Nadere bewijsoverweging
De raadsvrouw van verdachte heeft – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich in de tenlastegelegde periode wederrechtelijk geld heeft toegeëigend dat hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als medewerker van de Stichting [A] onder zich had, maar niet tot het in de tenlastelegging vermelde totaalbedrag van € 170.250,= noch het door de officier van justitie ter terechtzitting bijgestelde bedrag van € 91.137,27. Door de raadsvrouw wordt het door verdachte verduisterde geld begroot op een bedrag van omstreeks € 17.500,=.
De rechtbank overweegt dienaangaande:
Naar aanleiding van een door de bedrijfsleider van bovengenoemde stichting gedane aangifte ter zake van verduistering, is door de politie een onderzoek gestart, waaruit blijkt dat verdachte uit hoofde van zijn functie onder meer was belast met het afstorten van dagopbrengsten bij de bank. Hiervoor worden door de stichting zogenoemde sealbags gebruikt, welke door de verantwoordelijke persoon samen met een stortingsformulier vermeldende het bedrag dat zich in de sealbag bevindt, in een stortingsautomaat bij de bank dienen te worden gedeponeerd. Bij een doorzoeking van de woning van verdachte op 2 januari 2007 worden naast administratieve bescheiden van de stichting, acht van deze sealbags aangetroffen over de jaren 2004, 2005 en 2006. Blijkens een controle en berekening van de eveneens in de woning van verdachte aangetroffen bijbehorende stortingsformulieren wordt de inhoud van de sealbags vastgesteld op een totaalbedrag van € 22.895,=. Verdachte heeft ter terechtzitting desgevraagd verklaard dat hij de desbetreffende sealbags heeft open geknipt en het zich daarin bevindende geld heeft weggenomen. Voorts kan uit een door de verbalisant [verbalisant] in het kader van het opsporingsonderzoek opgemaakt proces-verbaal d.d. 8 mei 2007 en het daarbij gevoegde overzicht bevattende een vergelijking van de bedragen die blijkens de betreffende dagstaten gestort hadden moeten worden op de rekening van de stichting en de daadwerkelijk op die rekening gestorte bedragen, (Bijlage D bij voormelde proces-verbaal) aan de hand van de stortingsformulieren die door verdachte zijn opgemaakt, naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam worden vastgesteld dat door verdachte – naast het voormelde door hem toegeëigende bedrag van € 22.895,=, - over de jaren 2004, 2005 en 2006, respectievelijk bedragen van € 3960,=, € 28.310,= en € 33.695,= derhalve in totaal een bedrag van € 65.965,= niet is gestort.
De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden bieden – naast de overige zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen – naar het oordeel van de rechtbank voldoende feitelijke aanknopingspunten, om [verdachte] als pleger van verduistering te kunnen aanmerken tot een bedrag dat – in ieder geval – kan worden begroot op € 88.860,=. De rechtbank betrekt in dit oordeel mede de omstandigheid dat uit het door de politie ingestelde onderzoek is gebleken dat korte tijd na de door verdachte verzaakte afstortingen, op zijn privé-rekening bedragen zijn bijgeschreven die qua omvang veelal overeenkomen met de niet door hem gestorte bedragen. Ook het totaalbedrag aan stortingen die niet aantoonbaar uit reguliere inkomsten afkomstig zijn, komt overeen met voormeld bedrag van € 88.860,=. De omstandigheid dat verdachte heeft verklaard dat hij de niet door hem afgedragen, maar op zijn privérekening gestorte geldbedragen heeft aangewend voor de aanschaf van benodigdheden ten behoeve van de stichting, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Immers heeft verdachte – nog daargelaten of de verklaring van verdachte als juist kan en dient te worden aangemerkt – in dat geval eigenmachtig zonder daartoe door de stichting te zijn gemachtigd tot bedoeld handelen besloten en aldus als heer en meester over die gelden beschikt.
De rechtbank acht niet bewezen wat aan verdachte primair meer of anders is ten laste gelegd, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.”
5. In overeenstemming van de inhoud van de hier aangehaalde overwegingen heeft de Rechtbank te Almelo de schadevergoedingsvordering van € 180.250,- van benadeelde partij Stichting [A] in haar vonnis in de strafzaak toegewezen tot een bedrag van € 88.860,- en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
6. Het arrest van het Hof in de onderhavige ontnemingszaak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Almelo van 22 april 2008 (parketnummer 08-710011-07) terzake van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd vonnis als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte financieel verslag met de daarbij behorende bijlagen, opgemaakt op 21 januari 2009 door [verbalisant], brigadier van politie Twente, waarin is opgenomen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals in een later eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zal worden opgenomen.
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof uitgegaan van de in het rapport opgenomen kasopstelling waaruit blijkt dat veroordeelde in de periode van oktober 2003 tot en met 14 december 2006 een bedrag van € 49.340,48 aan legale inkomsten heeft gehad. Zijn daadwerkelijke te herleiden uitgaven aan de hand van bankafschriften in die periode waren € 123.109,22. Het hof is in het voordeel van de veroordeelde uitgegaan van de periode zoals in het rapport is genoemd. Aan de hand van aangetroffen nota’s is er ook nog eens voor € 18.657,53 aan contante betalingen te herleiden. Voorts neemt het hof in de berekening van de uitgaven van veroordeelde mee een op een gezamenlijke rekening van veroordeelde en zijn ex-vriend [betrokkene] gestort bedrag aan cash-geld van € 13.000,00.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Uitgaven:
€ 123.109,22€ 13.000,00€ 18.657,53 +/+€ 154.766,75
Uitgaven-inkomsten:
€ 154.766,75€ 49.340,48 -/-€ 105.426,27
Wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 105.426,27
Vordering benadeelde partij
€ 88.860,00 -/-
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 16.566,27
Schatting
Gelet op het bovenstaande schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 16.566,27.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op (afgerond) € 16.500,00.”
7.
De toelichting op het middel doet voorkomen alsof de rechtbank bewezen heeft geacht dat de veroordeelde zich voor een bedrag van € 88.860,- aan verduisteringen heeft schuldig gemaakt. Dat is echter niet zo. In de eerste plaats heeft de rechtbank geen bedrag genoemd in zijn bewezenverklaring (anders dan in de tenlastelegging: € 170.250,-). In de tweede plaats heeft de rechtbank in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat het totale verduisteringsbedrag in ieder geval kan worden begroot op € 88.860,-. In werkelijkheid kan het dus volgens de rechtbank nog wel meer zijn geweest.
8.
Een volgend bezwaar tegen de benadering in de schriftuur is dat het Hof wordt verweten feiten in aanmerking te hebben genomen waarvan de veroordeelde is vrijgesproken. Ook dat is niet in overeenstemming met 's Hofs arrest. Het Hof heeft, met als uitgangspunt het vonnis van de rechtbank, het financieel verslag gevolgd dat is opgemaakt door de brigadier van politie Twente, [verbalisant]. In dat verslag is een kasopstelling gemaakt. Deze kasopstelling heeft betrekking op de periode van oktober 2003 tot en met 14 december 2006, hetgeen een ruim negen maanden kortere periode is, dan de periode waarin de verduisteringen volgens de bewezenverklaring hebben plaats gevonden. Deze kasopstelling laat zien wat de veroordeelde aan legale inkomsten heeft gehad en wat er aan girale en contante uitgaven zijn gedaan. Het verschil daartussen heeft het Hof aangemerkt als het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bewezenverklaarde verduisteringen. [1] Het kiezen van die boekhoudkundige benadering stond het Hof vrij; en het Hof heeft ook niet een beslissing genomen die haaks staat op enig oordeel van de rechtbank, - nog daargelaten, dat het Hof daartoe binnen de marges van wet en jurisprudentie de bevoegdheid heeft. Van tegenstrijdige uitspraken is dan ook niet sprake, waarbij dezerzijds wordt opgemerkt dat de rechtszekerheid hier – anders dan lijkt te worden bepleit met een beroep op Sahin&Sahin v. Turkije (EHRM 20 oktober 2011, NJ 2012, 563) – niet in het geding is, aangezien in een geval van tegenstrijdigheid binnen de strafrechtelijke “kolom" er in Nederland één hoogste rechter is die het pleit beslecht.
9.
Al met al faalt het middel op feitelijke grondslag.
10.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend A-G