Conclusie
2.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1ziet op de kwestie van de al dan niet aan [eiser] verschafte veiligheidsschoenen en klaagt over rov. 2.12 van het eindarrest, waarin het hof in het midden laat of die ter beschikking zijn gesteld of niet.
Onderdeel 2valt uiteen in twee sub-onderdelen en klaagt dat het hof over het hoofd ziet dat door [eiser] is aangevoerd dat [verweerster 1] en BTS ontoereikende instructies bij (incidenten bij) lossen hebben verschaft (subonderdeel 2.1) en dat sprake is van ontoereikend toezicht op naleving van veiligheidsinstructies door hen (subonderdeel 2.2), waardoor rov. 2.10 van het eindarrest niet in stand kan blijven.
Onderdeel 3voert aan dat het hof aan de verzwaarde stelplicht van de werkgever met betrekking tot het voldoen aan zijn zorgplicht uit art. 7:658 BW Pro geen recht heeft gedaan.
Onderdeel 4richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.14 van het eindarrest dat het beroep van [eiser] op art. 7:611 BW Pro faalt en tegen de afgewezen grondslaguitbreiding na grieven bij comparitie in appel.
Onderdeel 5keert zich tegen rov. 2.11 van het eindarrest en voert aan dat sprake is van een eigen positie en aansprakelijkheid van uitzendbureau BTS in deze, hetgeen blijkens de klacht vooral wordt voorgesteld met het oog op een eventuele procedure na vernietiging en verwijzing.
ditgeval. Heel kort gezegd niet, omdat de vraag is of de niet-(helpen-bij)-lossen-instructie wel is genegeerd (nu [eiser] alleen gepoogd heeft het dekzeil los te maken, waar de lossende vorkheftruck van Boyal in verstrikt was geraakt en [eiser] verantwoordelijk was voor het verwijderen/opzijschuiven van het dekzeil van de vrachtwagen), de veiligheidsschoenkwestie niet onbesproken mocht worden gelaten, er geen adequaat veiligheidsinstructieniveau was, met name niet voor het geval er bij het lossen iets mis ging, zoals in dit geval, en er ontoereikend is toegezien op het naleven van de beweerdelijk verschafte veiligheidsmaatregelen (veiligheidsschoenen dragen) en de werkgevers zodoende de hoge lat van hun verzwaarde stelplicht voor hun ruime zorgplicht niet hebben gehaald. Daar is door [eiser] in feitelijke instanties aandacht voor gevraagd, bijvoorbeeld voor het feit dat geen risico inventarisatie en evaluatie (RI&E genoemd in jargon, een verplichting op grond van art. 5 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet, een “publiekrechtelijke bodem” in de van werkgevers te vergen zorgplicht) is overgelegd ondanks herhaalde uitnodiging daartoe zijdens [eiser], dat door [betrokkene 3] van [verweerster 1] is verklaard dat voor ontvangst van een veiligheidsset inclusief veiligheidsschoenen moest worden getekend door een werknemer, maar zo’n door [eiser] (die ontkent veiligheidsschoenen te hebben ontvangen) getekende verklaring niet is geproduceerd door de werkgevers (en de veiligheidsinstructies alleen in het Nederlands voorhanden waren, een taal die [eiser] niet machtig was; er werd met hem in het Duits gecommuniceerd) en dat er niet is toegezien op het daadwerkelijk dragen van veiligheidsschoenen door de werkgevers en de geadresseerde. Gelet op de zeer strenge eisen die aan de in deze van werkgevers te vergen zorgvuldigheid worden gesteld, zeker nu het gaat om potentieel gevaarlijke werkzaamheden als het lossen van zo’n 1200 kg wegende machines, had het hof volgens mij niet op grond van alleen de gegeven niet-lossen instructies mogen concluderen dat aan deze zorgplicht was voldaan. De tegenwerping dat een internationaal chauffeur volgens branchegebruik in het algemeen niet helpt bij laden en lossen, hetgeen in combinatie met de dubbele waarschuwing dat ook niet te doen maakt dat de werkgevers redelijkerwijs gelet op de aard van de (chauffeurs)arbeid geen veiligheidsmaatregelen voor laden en lossen behoefden te treffen [15] , spreekt mij om nader uiteen te zetten redenen minder aan, met name gelet op de waarborgfunctie van de zorgplicht, de omstandigheid dat werknemers niet altijd even oplettend zijn en (in dit geval) de deeltaak van de chauffeur om bij het lossen het zeildoek te verwijderen (waar de lossende vorkheftruck in verstrikt was geraakt), in combinatie met de relatief geringe bezwaarlijkheid van het treffen van additionele veiligheidsmaatregelen. Ik realiseer mij overigens dat dit ten dele een kwestie van waardering is, maar ook dan meen ik dat de schaal in de specifieke omstandigheden van dit geval de andere kant dan die van het hof op moet gaan.
onderdeel 1, dat ziet op de veiligheidsschoenproblematiek, waar het hof in rov. 2.12 van het eindarrest niet aan toekomt. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 7:658 BW Pro op een werkgever zowel de verplichting rust om werknemers voldoende instructies te geven om veilig te kunnen werken als om ze veiligheidsmiddelen te verstrekken. Uitgaande van de hypothetisch feitelijke grondslag [16] dat geen veiligheidsschoenen zijn verstrekt en dat die letsel hadden kunnen voorkomen, is het oordeel van het hof dat de werkgevers aan hun zorgplicht hebben voldaan rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd volgens onderdeel 1. Dat wordt uitgewerkt langs twee lijnen. De eerste lijn lijkt mij juist. Het onderdeel stelt dat de zorgplicht hier tenminste twee te onderscheiden aspecten omvat, waar allebei aan voldaan moet zijn, te weten a) voldoende instructie geven over (hulp bij laden en) lossen en b) veiligheidsschoenen verstrekken en toezien/doen toezien op daadwerkelijk gebruik daarvan. Nakoming van alleen a) – als daar al sprake van is; dat komt nader aan de orde bij de bespreking van subonderdeel 2.1 hierna – volstaat niet voor het oordeel dat aan de ruime zorgplicht is voldaan. Ik acht dat juist, zoals hiervoor al kort aangegeven, zodat onderdeel 1 terecht is voorgesteld. De kennelijke gedachte van het hof zal zijn geweest: er was een duidelijke instructie niet te lossen, dan heb je ook geen veiligheidsschoenen nodig. Dat doet mijns inziens onvoldoende recht aan de beschermingsgedachte achter de ruime zorgplicht van art. 7:658 BW Pro, waar een belangrijk aspect is dat rekening moet worden gehouden met mindere alertheid van werknemers en op de achtergrond de kelderluik-criteria helder doorklinken [17] .
subonderdeel 2.2wordt betoogd dat het hof essentiële stellingen van [eiser] onbesproken heeft gelaten over ontoereikend toezicht op het bij zich hebben van veiligheidsmiddelen, waaronder veiligheidsschoenen. Ontoereikend toezicht is een schending van de zorgplicht. Volgens het Power/Ardoss-arrest [21] komt een eventueel gebrek aan toezicht door Boyal ook voor risico van [verweerster 1] en BTS, wat het hof volgens de klacht over het hoofd heeft gezien.
onderdeel 3met de klacht dat de werkgevers met betrekking tot hun zorgplicht niet hebben voldaan aan hun (verzwaarde) stelplicht. Het onderdeel concentreert zich daarbij op:
subonderdeel 5.1krijgt een uitzendbureau als BTS als het goed is volgens art. 30 van Pro de CAO voor uitzendkrachten van inleners RI&E’s, waarmee veiligheidskennis kan worden opgedaan, op grond waarvan BTS zelfstandig dient te anticiperen op gevaarlijke situaties. Volgens de klacht illustreert de weigering van BTS om veiligheidsschoenen ter beschikking te stellen dat zij haar taak in deze niet serieus neemt.
Subonderdeel 5.2draagt aan dat BTS in appel wel is verschenen, maar geen memorie van antwoord heeft genomen en haar ter zake akte niet dienen is verleend. Haar vervolgens wel genomen antwoord-akte van 1 februari 2011 is haar volgens de klacht ten onrechte niet geweigerd, maar speelt voor de vraag naar aansprakelijkheid uit hoofde van zorgplichtschending geen rol. Het onderdeel verzoekt te willen bepalen dat BTS in de procedure na verwijzing geen verdere proceshandelingen meer kan verrichten.