Conclusie
13/04782
Mr. L. Timmerman
Zitting: 5 september 2014
Conclusie inzake:
1. [eiser 1], en
2. [eiseres 2]
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
eisers tot cassatie
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie
1. Feiten [1]
1.1 Op 9 mei 2007 hebben [eiser] c.s. gekocht de molen gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de molen). De molen is een rijksmonument.
1.2 In de Notamail van 6 juli 2007 is melding gemaakt van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 16 mei 2007. In die uitspraak verwerpt de rechtbank het beroep van een particulier (die een monument had verworven) op de vrijstelling van overdrachtsbelasting zoals bedoeld in art. 15 lid 1 sub p van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR).
1.3 Op 1 augustus 2007 is de molen aan [eiser] c.s. geleverd. De leveringsakte is daarbij gepasseerd door [verweerder]. [eiser] c.s. hebben ter zake van overdrachtsbelasting een bedrag van € 32.700,- betaald.
1.4 Op 1 mei 2009 heeft het Hof Den Haag een uitspraak gedaan waarin geoordeeld is dat art. 15 lid 1 sub p WBR Pro, waarin bepaald werd dat natuurlijke personen, anders dan rechtspersonen, niet in aanmerking kwamen voor vrijstelling van overdrachtsbelasting voor monumenten, leidde tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling (Hof Den Haag 1 mei 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3637).
1.5 De brief van de staatssecretaris van Financiën aan [eiser] c.s. d.d. 8 juli 2009 vermeldt onder meer het volgende:
“In uw brief van 23 juni 2009 verzoekt u om op grond van artikel 63 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een tegemoetkoming in de overdrachtsbelasting te verlenen. Aan uw verzoek kan niet tegemoet worden gekomen. Ik licht dit hierna toe.
Uit uw brief begrijp ik het volgende.
Op 1 augustus 2007 heeft u een rijksmonument (...) gekocht. Bij deze verkrijging heeft u € 32.700 overdrachtsbelasting betaald. Van de rechtsmiddelen bezwaar en beroep is geen gebruik gemaakt. Naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage van 1 mei 2009 (...) verzoekt u de betaalde overdrachtsbelasting terug te geven. U verzoekt om een gelijke behandeling op grond van artikel 63 van Pro de AWR. Daarnaast zal het bedrag van de overdrachtsbelasting volgens uw mededeling voor de restauratie van de molen worden gebruikt.
In de genoemde uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage (hierna het Hof) heeft het Hof beslist dat een natuurlijke persoon ook gebruik kan maken van de monumentenvrijstelling. In deze uitspraak is berust. (…) Voorlopig wordt goedgekeurd dat de verkrijging van monumenten (...) is vrijgesteld van overdrachtsbelasting, ongeacht of een monument wordt verkregen door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon. De goedkeuring geldt met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2009.
(...)
Een voldoening van belasting op aangifte dan wel een naheffingsaanslag komt onherroepelijk vast te staan op het moment dat hiertegen geen mogelijkheid meer bestaat bezwaar of beroep aan te tekenen. Algemeen uitgangspunt is voorts dat nieuwe jurisprudentie geen terugwerkende kracht heeft voor onherroepelijk vaststaande voldoeningen op aangifte dan wel (naheffings)aanslagen. Dit betekent dat de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Gravenhage (...) voor uw situatie geen gevolgen kan hebben voor de betaalde overdrachtsbelasting. Immers in uw situatie is de voldoening op aangifte van overdrachtsbelasting vóór 1 mei 2009 onherroepelijk komen vast te staan.
(...)
De hardheidsclausule kan ik toepassen bij een “onbillijkheid van overwegende aard”. Van een dergelijke onbillijkheid is alleen sprake als het gaat om een gevolg dat de wetgever had voorkomen als hij dat gevolg bij het maken van de wet had voorzien.
In uw brief merkt u op dat reeds in 2007-2008 is voorgesteld de zogenaamde doeleis te schrappen. U verwijst naar het (...) Advies Raad van State. Naar aanleiding van het advies is in de Nota naar aanleiding van het verslag vervolgens het volgende opgemerkt: “Voor een uitbreiding tot particuliere verkrijgingen is er gezien de opmerkingen van de Raad van State voldoende aanleiding te wachten op de evaluatie van de vrijstelling. Bij die evaluatie zal naar verwachting materieel kunnen worden verzameld over de verschillende aspecten die inzicht kunnen geven in nut en noodzaak van de vrijstelling.” (…) Van een verruiming van de vrijstelling naar particulieren is destijds afgezien.
Voorts merk ik het volgende op. De wetgever heeft bedoeld dat voldoeningen op aangifte, dan wel naheffingsaanslagen, na verloop van een termijn onherroepelijk komen vast te staan. Gezien deze bedoeling biedt de hardheidsclausule dan ook geen mogelijkheid een afwijkende regeling te treffen. Met de omstandigheid dat als u eerder op de hoogte zou zijn geweest, u eerder een verzoek om teruggaaf zou hebben ingediend, kan bij het voeren van hardheidsclausule aldus geen rekening worden gehouden. Dit geldt ook voor het feit dat het bedrag van de overdrachtsbelasting voor de restauratie van de molen zal worden gebruikt. De hardheidsclausule is niet bedoeld voor een situatie die door een belastingplichtige om persoonlijke redenen achteraf als onbillijk wordt ervaren.”
1.6 De brief van [eiser] c.s. aan [verweerder] d.d. 30 september 2009 vermeldt onder meer het volgende:
“In mei 2009 vernamen wij dat Hof Den Haag op grond van het gelijkheidsbeginsel de vrijstelling overdrachtsbelasting heeft toegepast op de verkrijging van een Rijksmonument door een natuurlijke persoon, en dat de belastingdienst de uitspraak verder zal respecteren.
U zult begrijpen dat wij destijds zonder meer bezwaar hadden gemaakt tegen de overdrachtsbelasting, indien wij voor de overdracht zouden hebben geweten dat:
1. in recente literatuur werd betwijfeld of de ongelijke behandeling tussen particulieren en rechtspersonen bij de verkrijging van een Rijksmonument wel gerechtvaardigd was; en
2. zeer recent – onder meer in de
Notamail van 6 juli 2007 – de uitspraak was gepubliceerd (rechtbank Den Haag van 16 mei 2007) die Hof Den Haag in mei 2009 vernietigde omdat de ongelijke behandeling tussen particulieren en rechtspersonen niet gerechtvaardigd was.
Notamail van 6 juli 2007 – de uitspraak was gepubliceerd (rechtbank Den Haag van 16 mei 2007) die Hof Den Haag in mei 2009 vernietigde omdat de ongelijke behandeling tussen particulieren en rechtspersonen niet gerechtvaardigd was.
In juni 2009 hebben wij, onder verwijzing naar de kopie van de leveringsakte die we ontvingen van het notariskantoor waar u naar wij begrijpen nog als adviseur bent verbonden, alsnog bezwaar gemaakt met het verzoek dit bezwaar ambtshalve in behandeling te nemen.
In juli 2009 kregen wij het bericht dat de staatssecretaris niet terugkomt op aanslagen overdrachtsbelasting die voor 1 mei 2009 onherroepelijk zijn geworden.
Graag zouden wij op korte termijn met u bespreken hoe hiermee verder om te gaan.”
1.7 Notaris J.W. van der Hammen, die de praktijk van [verweerder] heeft voortgezet, heeft bij brief van 7 oktober 2009 op de brief van [eiser] c.s. gereageerd.
1.8 [eiser] c.s. hebben [verweerder] bij brief van hun raadsman van 16 april 2010, aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade en hem gesommeerd tot betaling van € 32.700,-. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder] heeft bij brief van 16 juni 2010 aansprakelijkheid van [verweerder] van de hand gewezen.
2.Procesverloop
2.1
[eiser] c.s. hebben [verweerder] op 6 juli 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Den Haag. Zij hebben daarbij gevorderd dat [verweerder] veroordeeld wordt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 33.858,-, dit te vermeerderen met – kort gezegd – wettelijke rente en kosten (zie rov. 2, en zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank van 23 februari 2011).
2.2
Aan deze vorderingen hebben [eiser] c.s. ‘primair’ ten grondslag gelegd dat [verweerder] hen had moeten adviseren om bezwaar te maken tegen de heffing van overdrachtsbelasting. ‘Subsidiair’ stellen [eiser] c.s. dat [verweerder] hen zekerheidshalve had moeten wijzen op de mogelijkheid om zelf, door middel van een eenvoudig briefje, bezwaar aan te tekenen. [verweerder] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken (zie rov. 4, en zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 23 februari 2011).
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] c.s. bij vonnis van 23 februari 2011 afgewezen (ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0672). De rechtbank oordeelde dat van [verweerder] als redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar niet kon worden verwacht dat hij [eiser] c.s. zou adviseren om bezwaar aan te tekenen tegen de heffing van overdrachtsbelasting, althans hen zou wijzen op de mogelijkheid om bezwaar aan te tekenen. Van een schending van de zorgplicht of van onrechtmatig handelen was naar oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake (zie rov. 4.8 en 4.9 van het vonnis van 23 februari 2011).
2.4
[eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het Hof Den Haag. Het hof heeft bij arrest van 25 juni 2013 het hoger beroep verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3886). Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt (rov. 7):
“7. Naar het oordeel van het hof is de notaris niet tekort geschoten in zijn zorgplicht jegens kopers door hen niet te adviseren om bezwaar te maken tegen de heffing van overdrachtbelasting, dan wel hen te wijzen op de mogelijkheid om zelf, door middel van een eenvoudig briefje, bezwaar aan te tekenen. De notaris mocht, als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris, uitgaan van de op dat moment geldende – duidelijke – tekst van de wet en de daarmee overeenstemmende jurisprudentie. Het enkele feit dat er in de literatuur door een aantal auteurs werd betoogd dat het onderscheid tussen rechtspersonen en particulieren in strijd was met het gelijkheidsbeginsel, is onvoldoende voor een ander oordeel. Ook de vermelding in de Notamail van 6 juli 2007 van een vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 mei 2007 op dit punt maakt het bovenstaande niet anders, aangezien dit vonnis niet afweek van de wetstekst en de heersende jurisprudentie. Bovendien mocht de notaris er redelijkerwijs van uit gaan dat van dit vonnis geen hoger beroep was ingesteld, aangezien van een hoger beroep van dit vonnis – anders dan gebruikelijk – in de Notamail geen melding werd gemaakt, terwijl het gelet op de datum van publicatie van de Notamail (6 juli 2007) in de verwachting lag dat de beroepstermijn (6 weken na verzending van de uitspraak) ten tijde van de publicatie reeds was verstreken. Onder die omstandigheden had de notaris geen aanleiding om te vermoeden dat een bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting door kopers enige kans van slagen zou hebben, en daarmee ook geen aanleiding om kopers te adviseren bezwaar in te stellen dan wel hen te informeren over de mogelijkheid om zelf middels een eenvoudig briefje bezwaar te maken. Het feit dat aangiftebelastingen anders dan […] aanslagbelastingen geen voor belastingplichtigen kenbare rechtsmiddelverwijzing bevatten, is onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Bij dit laatste weegt nog mee dat het in zijn algemeenheid binnen het notariaat niet gebruikelijk was (en is) om cliënten op de mogelijkheid van bezwaar tegen de heffing en inning van overdrachtsbelasting te wijzen. Alles afwegende is het hof van oordeel dat de notaris niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris verwacht mocht worden.”
2.5
[eiser] c.s. hebben bij dagvaarding van 12 september 2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping, en heeft zijn standpunt vervolgens ook schriftelijk toegelicht. [eiser] c.s. hebben daarna nog gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot repliek.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1
Onderdeel 1.1 richt zich tegen het oordeel (in rov. 7) dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen aanleiding had om te vermoeden dat een bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting enige kans van slagen zou hebben en dat er daarmee voor [verweerder] ook geen aanleiding bestond om [eiser] c.s. te informeren over de mogelijkheid om bezwaar te maken. Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee miskent dat de op een notaris rustende informatieverplichting er niet, althans niet primair, toe strekt om de cliënt te beschermen tegen bepaalde risico’s, maar om de cliënt in staat te stellen goed te beslissen over zijn mogelijkheden ter zake van die risico’s.
3.2
Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 7) dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen aanleiding had om [eiser] c.s. te adviseren bezwaar in te stellen dan wel hen te informeren over de mogelijkheid om bezwaar in te stellen, en dat het feit dat aangiftebelastingen anders dan aanslagbelastingen geen voor belastingplichtigen kenbare rechtsmiddelverwijzing bevatten, onvoldoende zwaarwegend is om tot een ander oordeel te komen. Het onderdeel klaagt dat het hof met dat oordeel miskent dat op de notaris als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris, gelet op zijn positie in het maatschappelijk verkeer en het vertrouwen dat hij als zodanig geniet, een zwaarwegende zorgplicht rust. Het onderdeel klaagt verder onder meer dat het hof er in het bijzonder aan voorbijziet “dat juist de omstandigheid dat de onderhavige aangiftebelasting anders dan bij een aanslagbelasting geen voor belastingplichtigen kenbare rechtsmiddelverwijzing bevat, in casu met zich bracht dat de notaris beroepshalve gehouden was kopers niet alleen te wijzen op hun (belasting)plichten maar ook op hun daaraan verbonden rechten, met name op het recht gebruik te maken van de mogelijkheid van bezwaar tegen de heffing, en op het risico van het niet-gebruik van deze mogelijkheid.” Het oordeel van het hof zou in elk geval onbegrijpelijk zijn gemotiveerd.
3.3
De klachten van onderdelen 1.1 en 1.2 treffen geen doel. Het hof heeft vastgesteld – en die vaststelling wordt in cassatie ook niet met succes bestreden – dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden geen aanleiding had om te vermoeden dat een door [eiser] c.s. in te stellen bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting, enige kans van slagen zou hebben (zie rov. 7). Naar oordeel van het hof bestond er voor [verweerder] dan ook geen aanleiding om [eiser] c.s. te adviseren om bezwaar in te stellen, dan wel om hen te informeren over de mogelijkheid om zelf middels een eenvoudig briefje bezwaar te maken. Bij dit laatste heeft het hof in aanmerking genomen dat het in zijn algemeenheid binnen het notariaat niet gebruikelijk was (en ook niet gebruikelijk is) om cliënten op de mogelijkheid van bezwaar tegen de heffing en inning van overdrachtsbelasting te wijzen (zie rov. 7). Alles afwegende komt het hof tot de slotsom dat [verweerder] niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris verwacht mocht worden (zie rov. 7). Het oordeel van het hof geeft daarmee – in tegenstelling tot hetgeen onderdelen 1.1 en 1.2 betogen – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de op een notaris rustende verplichtingen. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door onderdeel 1.2 aangeduide stellingen. Daarbij merk ik op dat er mijns inziens geen grond bestaat om in algemene zin aan te nemen dat een notaris ook in een geval waarin redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het instellen van bezwaar geen kans van slagen zal hebben, telkens de verplichting heeft om zijn cliënten omtrent de mogelijkheid van bezwaar tegen te heffing van overdrachtsbelasting te adviseren of te informeren. [2]
3.4
Onderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 7) dat [verweerder] onder de eerder vermelde omstandigheden “geen aanleiding [had] om te vermoeden dat een bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting door kopers enige kans van slagen zou hebben, en daarmee ook geen aanleiding om kopers te adviseren bezwaar in te stellen dan wel hen te informeren over de mogelijkheid om zelf middels een eenvoudig briefje bezwaar te maken.” Het onderdeel stelt dat het hof daarmee tevens miskent “dat de notaris, zeker als partijadviseur, inzake de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting reeds is gehouden zijn cliënt te adviseren bezwaar in te stellen, althans op de mogelijkheid daartoe te wijzen, indien sprake is van een juridisch twijfelgeval waarin verdedigbaar is dat een beroep op een vrijstelling kan worden gedaan.” Volgens het onderdeel is het genoemde oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd “nu de kopers in hoger beroep hebben aangetoond dat het onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen bij de monumentenvrijstelling in 2007 twijfelachtig werd bevonden en dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel verdedigbaar was.”
3.5
Onderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover aan dat oordeel ten grondslag ligt dat [verweerder] geen aanleiding had om te vermoeden dat een bezwaar tegen de heffing van overdrachtsbelasting enige kans van slagen zou hebben (zie rov. 7). Volgens het onderdeel miskent het hof daarmee namelijk “dat uit de door kopers in hoger beroep aangehaalde literatuur geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat reeds in 2007 de monumentenvrijstelling in rechtspraak en literatuur omstreden was en het beroep op het gelijkheidsbeginsel een verdedigbaar standpunt betekende.” Het oordeel van het hof zou bovendien moeilijk te rijmen zijn met de eerdere vaststelling (in rov. 6) dat er, zoals [verweerder] wist, in de literatuur stemmen opgingen die verdedigden dat het wettelijk onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen in strijd was met het gelijkheidsbeginsel.
3.6
De klachten van onderdelen 1.3 en 1.4 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] mocht uitgaan van de op dat moment geldende – duidelijke – tekst van de wet en de daarmee in overeenstemming zijnde jurisprudentie. Het enkele feit dat er in de literatuur door een aantal auteurs betoogd werd dat het onderscheid tussen rechtspersonen en particulieren in strijd was met het gelijkheidsbeginsel, is naar oordeel van het hof onvoldoende voor een ander oordeel. Naar oordeel van het hof maakt ook de vermelding in de Notamail van 6 juli 2007 van een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 16 mei 2007, dit niet anders. Dit vonnis van de Rechtbank Den Haag week namelijk niet af van de wettekst en van de daarbij aansluitende gangbare jurisprudentie. Bovendien mocht [verweerder] er redelijkerwijs van uitgaan dat van dat vonnis geen hoger beroep was ingesteld, aangezien van het hoger beroep van dat vonnis, anders dan gebruikelijk was, in de Notamail geen melding werd gemaakt, terwijl het gelet op de datum van publicatie van de Notamail (6 juli 2007) in de lijn der verwachting lag dat de beroepstermijn (6 weken na verzending van de uitspraak) ten tijde van de publicatie van de Notamail reeds verstreken was (zie rov. 7). Deze oordelen en vaststellingen van het hof, die ten dele overigens een feitelijk karakter hebben, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt ook wanneer deze vaststellingen beschouwd worden in het licht van het betoog van onderdelen 1.3 en 1.4 en van de door deze onderdelen aangeduide passages uit de gedingstukken. De genoemde onderdelen worden dan ook tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 2
3.7
Onderdeel 2 (2.1 en 2.2) richt zich tegen de overweging van het hof (in rov. 7) dat bij het gegeven oordeel meeweegt dat het in zijn algemeenheid binnen het notariaat niet gebruikelijk was (en ook niet gebruikelijk is) om cliënten op de mogelijkheid van bezwaar tegen de heffing en inning van overdrachtsbelasting te wijzen. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dat oordeel miskent “dat indien zulk een gebruik binnen de notariële beroepsgroep ontbreekt en de notaris zijn cliënten aldus blootstelt aan vermijdbare risico’s, waarvan deze niet op de hoogte zijn en waartegen zij zich moeilijk hebben kunnen wapenen, dit niet tot gevolg heeft dat zulk een gedragslijn moet worden geacht overeen te komen met de hoge mate van zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris in deze dient te betrachten.” Volgens onderdeel 2.2 is het genoemde oordeel in elk geval ontoereikend gemotiveerd “nu de kopers erop hebben gewezen dat de notaris – ongeacht wat in de notariële praktijk gebruikelijk is – [zijn cliënten] niet behoort bloot te stellen aan de vermijdbare risico’s waarvan zij niet op de hoogte zijn geweest.”
3.8
De klachten van onderdelen 2.1 en 2.2 zijn ongegrond. Anders dan de klacht van onderdeel 2.1 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat het feit dat het in zijn algemeenheid binnen het notariaat niet gebruikelijk was (en niet gebruikelijk is) om cliënten op de mogelijkheid van bezwaar tegen de heffing en inning van overdrachtsbelasting te wijzen, meebrengt dat een notaris die deze gedragslijn volgt daarmee ook handelt in overeenstemming met zijn zorgplicht. Ik verwijs naar de tekst van de bestreden rechtsoverweging (rov. 7). De aansluitende klacht van onderdeel 2.2 mist eveneens goede grond. De klacht faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.1 t/m 1.4.
Slotsom
3.9
Slotsom is dat geen van de klachten doel treft. Het cassatieberoep dient mijns inziens derhalve verworpen te worden.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G