ECLI:NL:PHR:2014:1771

Conclusie

Zaaknummer: 13/05135

Roldatum: 5 september 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen:

[verweerder],

verweerder in cassatie,

in cassatie niet verschenen.

1.
Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(^[1])

(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) dreef in 2003 en 2004 een eenmanszaak onder de naam [A], die klanten adviseerde over hypotheken, financieringen, belastingen en levens- en schadeverzekeringen. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) was sinds 1 november 1999 klant van [eiser].

(ii) Begin 2000 had [verweerder] in overleg met [eiser] een aantal verzekeringen afgesloten waarvan de gezamenlijke jaarpremie € 5.469,08 beliep. Verder was toen ook nog kapitaal in een aantal aandelenfondsen gestort, waarmee beoogd werd om met de inkomsten uit dat fonds de verschuldigde premies te voldoen. Bij brief van 28 februari 2003 heeft [verweerder] [eiser] , voor zover te dezen van belang, het volgende geschreven:

“De rest van het kapitaal dat wij destijds ter beschikking hadden is ondergebracht in een aantal aandelenfondsen met de achterliggende gedachte dat bovengenoemde premies uit de opbrengst hiervan betaald zouden worden. Door de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt van de afgelopen jaren is hiervan echter geen sprake en zijn wij vanaf het begin genoodzaakt de premies uit eigen middelen te betalen.

Helaas moeten wij nu tot de conclusie komen dat dit voor ons niet langer op te brengen is: de post van EUR 450,- per maand drukt te zwaar op ons gezinsbudget.

Graag ontvangen wij van u op korte termijn een gefundeerd plan om bovenstaande problematiek op te lossen. Wij laten het aan uw deskundigheid over om de diverse zaken die hierbij een rol spelen (gehele/gedeeltelijke afkoop - premieverlaging - belastingconsequenties) inzichtelijk te maken.”

(iii) [eiser] heeft een overzicht gemaakt van de inkomens- en vermogenspositie van [verweerder]. Partijen hebben dit overzicht besproken. Vervolgens heeft [eiser] aan [verweerder] een voorstel met betrekking tot twee beleggingsproducten gedaan, te weten Participatiesparen van SNS/Reaal tegen 6,35% rente en Rothschäffer Garantie Certificaten tegen 7% rente.

[eiser] heeft [verweerder] over beide producten geïnformeerd. Hij heeft [verweerder] onder meer de brochure, het Engelstalige prospectus en de technische specificaties van de Rothschäffer Garantie Certificaten verstrekt. Blijkens de brochure betreft het een (achtergestelde) lening aan Rothschäffer Investments met een looptijd van 10 jaar. In de technische specificaties staat de vermelding: “Vermogensbeheerder: Credit Suisse”, terwijl in het prospectus onder meer staat vermeld:

“1.11 Events of Default (a) Due and Repayable. All Bonds shall become due and repayable at the principle amount (…) in the event:

(i) the Issuer is adjudicated bankrupt or granted moratorium of payments, or:

(ii) an order is made or an effective resolution is passed for the winding-up or liquidation (voluntary or juridical) of the Issuer (…)

1.19 Issue related costs. The Bonds are issued with an Issue Price of 101% of the nominal value (euro 1.000,-) (…)

1.20 Use of proceeds. (…) The remaining (approximately) 90% of the proceeds of the Issue will be credited to an account of Credit Suisse Asset Management S.A. in Luxembourg. Credit Suisse Asset Management S.A. will perform asset-management activities under a DIA (Discretionary Investment Agreement). As a result of this DIA, the interest payments to the bondholder are, subject to the terms and conditions of this Preliminary Offering Circular, guaranteed.”

[eiser] heeft [verweerder] meegedeeld dat blijkens de technische specificaties Credit Suisse garant staat met betrekking de inleg.

(iv) [verweerder] heeft daarop gekozen voor belegging in de Rothschäffer Garantie Certificaten. Hij heeft het aanvraagformulier ingevuld dat hem door [eiser] was toegestuurd, dit formulier ingevuld en getekend en vervolgens op 1 december 2003 naar [A] gezonden, die het op 3 december 2003 heeft doorgestuurd naar Rothschäffer Investments.
(^[2])

(v) Op 15 december 2003 heeft [betrokkene 1] – (blijkens zijn mailonderschrift op dat moment werkzaam bij Cap Gemini Ernst & Young Outsourcing B.V.) – de volgende e-mail geschreven aan [betrokkene 2], medewerker bij [A]:

“Ik heb de garantiecertificaatbrochure bekeken. Er blijven bij mij wel een aantal vragen over:

1. is de uitkering van de inleg gegarandeerd na 10 jaar?

2. waar halen zij hun rendement vandaan?

3. gegevens over inleg op de site en brochure komen niet overeen.

4. het prospectus blijkt niet te downloaden.

5. bij faillissement van het bedrijf: inleg kwijt?

6. bij de VOFP
(^[3])kwam ik nogal een negatieve berichtgeving tegen over Rothschäffer;

http://www.vofp.nl/id50.htm”

(vi) De negatieve berichtgeving op de hiervoor genoemde website was afkomstig van [betrokkene 3] van Capital Consult & Coaching B.V. Nadat met hem contact was opgenomen, heeft [betrokkene 4], ook een medewerker bij [A], aan [betrokkene 3] de aan deze nog niet ter beschikking staande technische specificatie aangaande Rothschäffer Investments gestuurd met de volgende mededeling:

“Hierbij de door U gevraagde prospectus, met daarin aangestreept de in de bijlage 1 vermelde specificaties en een korte toelichting voor intermediairs. Er wordt dus wel degelijk over Credit Suisse gepraat in de prospectus. Het komt ons voor dat het rentecertificaat van SNS (ook perpetual obligatie en ook 4 handelsdagen) er erg op lijkt. Hebben jullie wel eens wat geschreven/uitgezocht over dat product? We horen graag van jullie wat jullie bevindingen zijn.”

(vii) Op 23 december 2003 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] naar aanleiding van diens e-mail van 15 december 2003 de volgende e-mail gezonden:

“Dit roept inderdaad vragen op. Mijn collega die deze zaken ‘beheert’ heeft contact gehad met [betrokkene 3] en hem de engelstalige prospectus toegestuurd. Hij berichtte ons deze te hebben ontvangen en beloofde ons op de hoogte te houden, volgend jaar. Zodra wij meer weten breng ik je, of mijn collega, op de hoogte.”

(viii) In februari 2004 heeft [betrokkene 3] een kritisch artikel over de Garantiecertificaten van Rothschäffer geschreven in het februarinummer van het blad Fiscalert
(^[4]). Hij concludeert:

“We zetten grote vraagtekens bij deze aanbieding, omdat de zogenaamde garanties op drijfzand lijken te staan. Een garantie is immers net zo sterk als de fundamenten van degene die hem aanbiedt. In dit geval is dat toch echt Rothschäffer Investments, en niet Credit Suisse.”

(ix) [verweerder] heeft op 16 maart 2004 de inleg van € 40.000,- rechtstreeks aan Rothschäffer Investments overgemaakt.

(xiii) Bij brief van 22 maart 2004 aan [verweerder] heeft Rothschäffer Investments de deelname van [verweerder] met 40 Rothschäffer Garantie Certificaten met een totale nominale waarde van € 40.000,- bevestigd.

(x) Bij brief van 21 juli 2004 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 3] als volgt bericht:

“Hierbij treft U een kopie van het schrijven van mijn collega [betrokkene 4] aan d.d. 16 december 2003. Voor zover wij kunnen nagaan hebben wij hier nimmer een antwoord op gehad. Vriendelijk verzoek ik u, ons zo mogelijk, te informeren.”

(xi) Op 22 juli 2004 heeft [betrokkene 3] [betrokkene 2] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“Dank voor uw reminder en mijn excuses voor het niet beantwoorden van de vraag van december 2003. Mijn aandacht ging op dat moment uit naar Rothschäffer waar ik (nog steeds) ernstige vraagtekens bij heb. Zo beschik ik onder andere over een schriftelijke verklaring van Credit Suisse dat zij Rothschäffer helemaal niet kennen en er ook geen zaken mee doen.

(…) Rothschäffer staat niet onder toezicht en heeft slechts de verplichting een prospectus met accountantsverklaring bij de AFM te deponeren.”

(xii) Op 25 juli 2006 is Rothschäffer Investments failliet verklaard. Credit Suisse bleek niet garant te staan voor de inleg.

1.2 Op 22 april 2010 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, en gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 40.000,-, primair uit hoofde van wanprestatie en subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. Volgens [verweerder] is [eiser] bij de advisering tot aankoop van Rothschäffer Garantie Certificaten jegens hem te kort geschoten in de zorg die hij als financieel adviseur jegens hem had te betrachten. Met name wordt [eiser] verweten nagelaten te hebben in niet mis te verstane bewoordingen ervoor te waarschuwen dat de Garantie Certificaten een zodanig product waren dat bij faillissement van Rotschäffer het kapitaal verloren zou gaan, omdat er geen enkele betrokkenheid van Credit Suisse Bank bij Rothschäffer was en ook geen enkele garantie.
(^[5])

1.3 In haar tussenvonnis van 26 januari 2011 stelt de rechtbank voorop dat de vraag beantwoord moet worden of [eiser] bij zijn werkzaamheden heeft voldaan aan de algemene norm van art. 7:401 BW, welk artikel bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (rov. 4.5). De rechtbank overweegt dat deze norm niet met zich meebrengt dat een beleggingsadviseur zelfstandig onderzoek doet naar de betrouwbaarheid en solvabiliteit van financiële instellingen en dat de beleggingsadviseur mag afgaan op de mededelingen die de financiële instelling via haar prospectus, technische en financiële specificaties, bijsluiters en dergelijke verstrekt. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast, die op 6 april 2011 heeft plaatsgevonden.

1.4 In haar opvolgend tussenvonnis van 27 juli 2011 overweegt de rechtbank dat [eiser] geen verwijt treft dat de beleggingsovereenkomst tussen [verweerder] en Rothschäffer begin december 2003 tot stand is gekomen, omdat gesteld noch gebleken is dat [eiser] op dat moment beschikte over negatieve informatie over Rothschäffer. [eiser] mocht naar het oordeel van de rechtbank daarom afgaan op de informatie die Rothschäffer via haar prospectus en technische en financiële specificaties en dergelijke had verstrekt (rov. 2.7). De rechtbank oordeelt dat [eiser] wel tekort is geschoten in zijn zorgplicht als beleggingsadviseur door na te laten om begin 2004 opnieuw met [betrokkene 2] contact op te nemen in verband met de Garantie Certificaten en vervolgens [verweerder] te informeren over de al eerder ontvangen negatieve bevindingen van [betrokkene 3]. Op die grond acht de rechtbank [eiser] aansprakelijk voor de door [verweerder] geleden schade (rov. 2.8 t/m 2.12). Voor de bepaling van die schade acht de rechtbank van belang hoe de situatie zou zijn geweest indien [eiser] niet zou hebben nagelaten [verweerder] in januari 2004 te informeren over de negatieve berichten inzake de Garantie Certificaten. Daarbij dient wel ervan te worden uitgegaan dat [verweerder] toen al tot nakoming van de beleggingsovereenkomst was gehouden (rov. 2.15 t/m 2.17). De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door partijen over de hoogte van de door [verweerder] geleden schade.

1.5 In haar eindvonnis van 14 maart 2012 oordeelt de rechtbank dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij niet tot overboeking van zijn inleg zou zijn overgegaan als [eiser] hem voor 16 maart 2004 op de hoogte zou hebben gesteld van de kritische informatie over Rothschäffer (rov. 2.8) Om die reden wijst de rechtbank zijn vordering af.

1.6 Tegen de vonnissen van 27 juli 2011 en 14 maart 2012 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. In diens memorie van grieven heeft hij het beroep tegen het tussenvonnis d.d. 27 juli 2011 ingetrokken, zijn eis uit de eerste aanleg verminderd met een bedrag van € 2.160,- en vier grieven aangevoerd. [eiser] heeft de grieven van [verweerder] bestreden en zijnerzijds incidenteel hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011 ingesteld alsmede gevorderd dat de oorspronkelijke vorderingen van [verweerder] alsnog volledig worden afgewezen.

1.7 Bij arrest van 2 juli 2013 heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van 14 maart 2012 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot voldoening aan [verweerder] van een schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming ter hoogte van € 37.840,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. Het hof overwoog daartoe als volgt:

“5.3 Vast staat dat [verweerder] zich tot [eiser] heeft gewend met het verzoek hem te adviseren over zijn vermogenspositie omdat de premies van de diverse verzekeringen die [verweerder] had afgesloten - in totaal € 450,- per maand - te zwaar op het gezinsbudget drukten, nu zij door de tegenvallende resultaten op de kapitaalmarkt niet uit de opbrengst van zijn beleggingen konden worden voldaan, zoals aanvankelijk was voorzien. Eveneens staat vast dat [eiser] [verweerder] heeft geadviseerd om voor een bedrag van € 40.000,- Rothschäffer Garantie Certificaten aan te schaffen - welk bedrag gefinancierd diende te worden middels een verhoging van de hypotheek op de woning van [verweerder] - en dat [eiser] [verweerder] daarbij heeft verzekerd dat zowel de betaling van de rente als de (terug)betaling van de inleg door Credit Suisse zou zijn gegarandeerd.

[verweerder] heeft onweersproken gesteld dat [eiser] heeft toegezegd hem een Nederlandse versie van het prospectus te zullen toezenden, maar dat [eiser] dat heeft nagelaten en dat [verweerder] volledig is afgegaan op de mededelingen van [eiser].

Ten slotte staat vast dat Rothschäffer failliet is gegaan en dat Credit Suisse niet garant bleek te staan voor de inleg.

5.4 [eiser] heeft [verweerder] - die gelet op zijn adviesaanvraag behoefte had aan een veilige belegging en voor wie de garantstelling van Credit Suisse daarom van cruciaal belang was - onjuiste informatie verstrekt. Uit het prospectus en de technische specificaties blijkt immers - anders dan [eiser] heeft doen voorkomen - niet van een garantstelling door Credit Suisse. Naar het oordeel van het hof is [eiser] door het verstrekken van die onjuiste informatie toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Nu Rothschäffer in staat van faillissement is verklaard waardoor [verweerder] geen rente meer ontvangt en zijn inleg heeft verloren - hetgeen door [eiser] niet, althans niet gemotiveerd is betwist - staat bovendien vast dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van de onjuiste advisering door [eiser].

5.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [eiser] bovendien tekort is geschoten in zijn zorgplicht als beleggingsadviseur door [verweerder] begin 2004 niet te informeren over de negatieve bevindingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] over de garantiecertificaten van Rothschäffer. Het hof verwerpt het verweer van [eiser] dat geen sprake was van een “brede publieke waarschuwing”. De signalen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waren dusdanig ernstig en het belang van [verweerder] zodanig groot, dat van [eiser] verwacht had mogen worden dat hij [verweerder] daarover informeerde. Door dat niet te doen, heeft hij de kans onbenut gelaten om de schade te beperken door [verweerder] te adviseren alsnog van zijn inleg af te zien.”

1.8 Tegen het arrest van 2 juli 2013 heeft [eiser] op 2 oktober 2013 en daarmee tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [eiser] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat onder 1 een summier overzicht van de feiten en het procesverloop in de feitelijke instanties, terwijl onder 2 – verdeeld over de onderdelen 2.1 t/m 2.4 – verschillende klachten worden geformuleerd.

Onderdeel 2.1

2.2

De klachten in onderdeel 2.1 richten zich tegen rov. 5.4 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat, nu uit het prospectus en de technische specificatie betreffende de Garantie Certificaten niet van een garantie van Credit Suisse blijkt, [eiser] door bij het verstrekken van informatie over de Garantie Certificatie aan [verweerder] wel het bestaan van een garantie te vermelden onjuiste informatie heeft verstrekt en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [verweerder].

Hiertegen wordt aangevoerd dat het hof door aldus te oordelen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Betoogd wordt dat in appel beide partijen het uitgangspunt hebben aangehouden dat in de hiervoor genoemde informatie over de Garantie Certificaten wel gewag wordt gemaakt van een garantie van Credit Suisse met betrekking tot de Certificaten.

2.3

De klacht slaagt. Uit hetgeen [verweerder] in diens memorie van grieven sub 16 stelt en [eiser] in diens memorie van antwoord sub 15 en 19, tweede alinea, aanvoert, volgt dat beiden in appel het standpunt innemen dat op basis van het prospectus viel aan te nemen dat de Certificaten door Credit Suisse werden gegarandeerd. Dit gezamenlijke standpunt bepaalt mede de door het hof te respecteren grenzen van de rechtsstrijd in appel. Het standpunt heeft betrekking op een in rechte niet bestreden feit. Een dergelijk feit moet ingevolge artikel 149 lid 1 Rv door de rechter voor vaststaand worden gehouden. Dit alles brengt mee dat het hof niet tot een tekortschieten van [eiser] jegens [verweerder] heeft kunnen concluderen op de grond dat het prospectus en de technische informatie betreffende de Garantie Certificaten geen gewag maakten van een garantie van Credit Suisse.

Onderdeel 2.2

2.4

Met onderdeel 2.2 wordt rov. 5.5 van het bestreden arrest aangevochten. Hier komt het hof op een nog andere grond tot de slotsom dat [eiser] als beleggingsadviseur jegens [verweerder] is tekortgeschoten. Dat tekortschieten heeft, aldus het hof, bestaan uit het nalaten om [verweerder] begin 2004 te informeren over de negatieve bevindingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ten aanzien van de Garantie Certificaten. Anders dan in subonderdeel 2.1-III wordt gesteld, borduurt het hof hierbij niet voort op zijn oordeel in rov. 5.4 dat [eiser] uit het prospectus had moeten afleiden dat de Certificaten niet met een garantie van Credit Suisse waren afgedekt. Dit betekent dat de door het hof in rov. 5.5 aangenomen grond voor een tekortschieten van [eiser] jegens [verweerder] een zelfstandige grond vormt die, indien zij in cassatie tevergeefs wordt bestreden, de eindbeslissing van het hof kan dragen. In dat geval zal de gegrondheid van onderdeel 2.1 niet tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden.

2.5

Bestreden wordt in het bijzonder het oordeel van het hof in rov. 5.5 dat de signalen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] dusdanig ernstig waren en het belang van [verweerder] zodanig groot was dat van [eiser] verwacht had mogen worden dat hij [verweerder] daarover informeerde.

2.6

In
subonderdeel 2.2.-IIwordt gesteld dat het hof met het zojuist genoemde oordeel buiten het debat van partijen is getreden. [verweerder] heeft zich niet uitgelaten in termen als dat de signalen dusdanig ernstig waren dat [eiser] hem had moeten waarschuwen.

2.7

Deze klacht faalt. In diens memorie van antwoord in incidenteel beroep, met name sub 10, 11, 12, 18 en 20, brengt [verweerder] naar voren dat de negatieve informatie die [eiser] in december 2003 inzake de Garantie Certificaten ontving, voor hem aanleiding hadden moeten zijn niet alleen om nader onderzoek te doen, waaronder het navraag doen naar het bestaan van de garantie, niet bij Rothschäfer maar bij Credit Suisse, maar ook om [verweerder] zelf van het ontvangen zijn van negatieve informatie in kennis te stellen. In verband met die negatieve informatie merkt [verweerder] sub 20 op:
“Vermoedens over onjuiste informatie in de prospectus, die [eiser] aan cliënten ter hand had gesteld, moesten bij [eiser] alle bellen doen rinkelen. Terecht heeft de rechtbank dan ook in de rechtsoverweging 2.10, 2.11 en 2.12 bij tussenvonnis van 27 juli 2011 duidelijk gemaakt dat een actieve opstelling van [eiser] begin 2004 vereist was en deze niet de situatie op zijn beloop had mogen laten en pas op 21 juli 2004 contact met [betrokkene 3] had moeten opnemen. [eiser] kon immers weten aan welke risico’s hij cliënten blootstelde.”Deze uitlatingen van [verweerder] heeft het hof kunnen opvatten als een beroep van [verweerder] op de aanwezigheid bij [eiser] in december 2003 van zodanig ernstige signalen dat hij [verweerder] had moeten waarschuwen.

2.8

In het kader van de algemene inleiding op onderdeel 2.1 en van de toelichting van de klachten in
subonderdeel 2.2-Ien
subonderdeel 2.2-IIIwordt gewezen op de volgende door [eiser] gestelde en door het hof niet onjuist bevonden omstandigheden:

- Breudeker stelde in zijn email van 15 december slechts wat vragen en verwees naar een negatief uitlating van [betrokkene 3] inzake de Garantie Certificaten op een website;

- naar aanleiding van die email en diens uitlating op de website is met [betrokkene 3] contact opgenomen en daarbij bleek dat deze nog niet beschikte over het prospectus bij en de toelichting voor intermediairs op de Garantie Certificaten; zijn negatieve uitlating stoelde op lezing van een brochure;

- het prospectus en de toelichting zijn naar [betrokkene 3] toegezonden en daarna is niet meer van hem vernomen;

- het was algemeen bekend dat [betrokkene 3] niet wars was van negatieve publicaties over producten als de Garantie Certificaten; er is aangenomen dat de toegezonden informatie hem van inzicht hebben doen veranderen;

- van het negatieve artikel van [betrokkene 3] in het tijdschrift Fiscalert van februari 2004 heeft [eiser] geen kennis genomen; het tijdschrift is geen vakpers maar een voor consumenten bestemd tijdschrift;

- [eiser] heeft bij Rothschäffer zelf nog navraag naar het bestaan van de garantie van Credit Suisse gedaan;

- Rothschäffer zelf voldeed aan de vereisten als de vergunning en de verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Financiën;

- Rothschäffer was bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geregistreerd en het op de Garantie Certificaten betrekking hebbende prospectus was aldaar gedeponeerd, terwijl er ook een accountantsverklaring met betrekking tot het prospectus was afgegeven.

Met een beroep op genoemde omstandigheden wordt in subonderdeel 2.2-I geklaagd over onvoldoende motivering van genoemd oordeel in rov. 5.5 en in subonderdeel 2.2-III over het bij dat oordeel aanleggen door het hof van een onjuiste maatstaf ter zake van de zorgplicht die rust op een financiële dienstverlener, die als tussenpersoon optreedt bij de belegging van gelden.

2.9

Welke mate van zorg een financieel adviseur in verband met adviezen over beleggingen in een concreet geval heeft te betrachten, wordt in belangrijke mate bepaald door de omstandigheden van dat geval. Onder die omstandigheden zijn mede te begrijpen de aan de orde zijnde belangen aan de zijde van de betrokken cliënt. Het grote gewicht van de omstandigheden van het geval brengt mee dat het betreffende oordeel van de rechter sterk door de omstandigheden van het geval wordt bepaald. Dat gegeven brengt op zijn beurt weer mee dat de ruimte voor toetsing van dat oordeel in cassatie beperkt zal zijn. Het accent zal liggen op de begrijpelijkheid van het oordeel.

2.1

In de rov. 5.3 en 5.4 van het bestreden arrest vermeldt het hof dat [verweerder] zich voor advies tot [eiser] had gewend in verband met bij hem gerezen financiële problemen en dat hij de aanschaf van de geadviseerde Garantie Certificaten heeft gefinancierd uit een verhoging van de hypotheek op zijn woning, terwijl [eiser] hem in het kader van de advisering aangaande de Garantie Certificaten had meegedeeld dat zowel de betaling van de rente als de (terug)betaling van de inleg door Credit Suisse waren gegarandeerd. Gelet op diens adviesaanvraag moet het [eiser] duidelijk zijn geweest dat [verweerder] behoefte had aan een veilige belegging en dat daarom de garantstelling door Credit Suisse van cruciaal belang was. Een en ander is in cassatie onbestreden gebleven en vormt mede de achtergrond van ’s hofs beoordeling in rov. 5.5 van de zorg die [eiser] jegens [verweerder] eind 2003 en begin 2004 had te betrachten.

2.11

Aan de hiervoor in 2.10 vermelde omstandigheden verbindt het hof in rov. 5.5. de constatering dat voor [verweerder] het verzekerd zijn van de betaling van de rente en de terugbetaling van de inleg op de Garantie Certificaten vanwege de garantie van Credit Suisse een groot belang vormde. Dat is in het licht van de financiële zorgen bij [verweerder], die voor hem aanleiding waren om bij [eiser] financieel advies in te winnen, geen onbegrijpelijke constatering. Verder verwerpt het hof in rov. 5.5 het verweer van [eiser] dat de negatieve bevindingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] over de Garantie Certificatie niet een ‘brede publieke waarschuwing’ vormden. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Reeds in het feit dat [betrokkene 3] zijn waarschuwing voor de Garantie Certificaten via de website van de Vereniging Onafhankelijke Financieel Planners heeft gedaan, heeft het hof aanleiding kunnen vinden om genoemd verweer van [eiser] te verwerpen. Verder is rov. 5.5 zo te verstaan dat het hof het belang van [verweerder] bij het gegarandeerd zijn van de Garantie Certificaten door Credit Suisse zodanig groot was dat het voor hem relevant was om snel kennis te verkrijgen van het rijzen van twijfel of onzekerheid aangaande de garantie van Credit Suisse, ook al was er nog slechts sprake van geringe twijfel of onzekerheid. Ook dit vormt geen onbegrijpelijk oordeel. Want ook kennis van dergelijke twijfel of onzekerheid zou voor [verweerder] van belang kunnen zijn voor het afzien van de inleg op de Garantie Certificaten.

2.12

In de hiervoor in 2.11 besproken oordelen van het hof ligt besloten een verwerping van het op de hiervoor in 2.8 vermelde stellingen rustende verweer van [eiser] dat hij in de negatieve uitlatingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geen aanleiding heeft hoeven te vinden om [verweerder] daaromtrent te informeren. Die oordelen maken reeds voldoende duidelijk waarom het hof ondanks de door [eiser] aangevoerde omstandigheden in rov. 5.5. tot diens aldaar vermelde slotsom is gekomen. Het nog eens apart stil staan bij die omstandigheden was niet nodig. Kortom, van een tekort aan motivering om die reden is in rov. 5.5 geen sprake.

2.13

In
subonderdeel 2.2.-IIwordt ter onderbouwing van de klacht dat de door het hof in rov. 5.5 bereikte slotsom onvoldoende gemotiveerd is, nog aangevoerd dat [eiser] veronderstelde dat de storting op de Garantie Certificaten al had plaatsgevonden, nu de overeenkomst van [verweerder] met betrekking tot die certificaten al op 1 december 2003 was gesloten. Het was daarom voor hem ook niet duidelijk dat het waarschuwen van [verweerder] nog enige zin had. Deze essentiële stelling laat het hof onbesproken, zo wordt betoogd.

2.14

Er is ook vanwege de zojuist vermelde reden geen sprake van een onvoldoende motivering in rov. 5.5. De essentiële stelling van [eiser] houdt in dat hij veronderstelde dat de storting op de Garantie Certificaten al had plaatsgevonden. Hij wist dat dus niet. Er was bijgevolg rekening te houden met een kans dat de storting nog niet had plaatsgevonden. Uit het feit dat de overeenkomst van [verweerder] inzake die certificaten op 1 december 2003 door hem was getekend, volgt niet reeds dat die kans verwaarloosbaar was. De overeenkomst diende nl. na de ondertekening nog naar Rothschäffer gezonden te worden - dat heeft [eiser] zelf verzorgd – en aldaar verwerkt te worden. Het ter zake van de storting bij [verweerder] navraag doen lag dus in de reden en vormde ook een heel eenvoudige handeling. Niet onbegrijpelijk spreekt het hof aan het slot van rov. 5.5 ook om deze reden van het onbenut laten door [eiser] van de kans om de schade te beperken door [verweerder] te adviseren alsnog van zijn inleg af te zien.

2.15

Dat het hof in rov. 5.5. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mate van zorg die een financieel adviseur in verband met adviezen over beleggingen heeft te betrachten, kan evenmin worden gezegd. Het hof heeft zich bij de bepaling van de door [eiser] te betrachten zorg in hoge mate laten leiden door het – voor [eiser] kenbare – grote belang van [verweerder] bij het tijdig kennis verkrijgen van het rijzen van twijfel of onzekerheid omtrent de garantie van Credit Suisse met betrekking tot de Garantie Certificaten. Met het in aanmerking nemen van dat belang en het toekennen van veel gewicht aan dat belang bij de beoordeling van de mate van zorg die [eiser] jegens [verweerder] als financieel adviseur van hem had te betrachten, geeft het hof niet blijk van een juiste rechtsopvatting. Het belang van de cliënt vormt immers rechtens een belangrijke factor bij de bepaling van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht bij de verlening van diensten aan een cliënt.

2.16

Hetgeen hiervoor in 2.4 t/m 2.15 is opgemerkt, voert tot de slotsom dat de in onderdeel 2.2 opgevoerde klachten geen doel treffen.

Onderdeel 2.3

2.17

In onderdeel 2.3 wordt het hof verweten de door [verweerder] gevorderde schade-vergoeding ten volle te hebben toegewezen zonder aandacht te hebben geschonken aan het beroep van [eiser] op ‘eigen schuld’ in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW van [verweerder] in de conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 40 en 41. Aldaar wordt een betoog gevoerd van de strekking dat, zo [eiser] aansprakelijk zou zijn te houden voor de door [verweerder] geleden schade, bestaande uit het niet volledig terugbetaald krijgen van de inleg, die schade mede door [verweerder] dient te worden gedragen, nu hij de overeenkomst met betrekking tot de Garantie Certificaten is aangegaan en hij heeft kunnen weten dat ook aan obligaties risico’s zijn verbonden. Bij het slagen van door [verweerder] aangevoerde grieven brengt, zo wordt in onderdeel 2.3 verder gesteld, de devolutieve werking van het appel mee dat het hof aan dit beroep op ‘eigen schuld’ van [verweerder] alsnog aandacht dient te schenken. Zo aangenomen zou moeten worden dat het hof dat wel heeft gedaan en het beroep heeft verworpen, dan heeft het hof dat, zo wordt nader aangevoerd, niet op een inzichtelijke wijze en dus onvoldoende gemotiveerd gedaan.

2.18

Het hof beslist tot vernietiging van het eindvonnis van 14 maart 2012 van de rechtbank na tot de slotsom te zijn gekomen dat [eiser] wegens toerekenbaar tekort-schieten jegens [verweerder] aansprakelijk is te houden voor de door deze geleden schade en dat die schade bestaat uit het door [verweerder] niet terugontvangen van het door hem aan Rothschäffer betaalde inlegbedrag van € 40.000,- minus een bedrag van € 2.260,-. Uit de bespreking hierboven van de klachten in onderdeel 2.2 volgt (a) dat vernietiging van het eindvonnis in ieder geval tevergeefs in cassatie wordt bestreden, voor zover deze stoelt op een tekortschieten van [eiser] wegens het niet in kennis stellen van [verweerder] van de in december 2003 door [eiser] ontvangen negatieve signalen omtrent het gegarandeerd zijn door Credit Suisse van de Garantie Certificaten, en (b) dat dit tekortschieten reeds de vernietiging ten volle kan dragen. De devolutieve werking van het appel brengt dan mee dat de appelrechter, binnen de door de aangevoerde grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in appel, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen dient te behandelen.
(^[6])

2.19

Vast te stellen is dat het hof niet en in ieder geval niet met zoveel woorden bij het beroep van [eiser] in eerste aanleg op eigen schuld bij [verweerder] stilstaat. Toch brengt dat, naar het voorkomt, niet mee dat onderdeel 2.3 doel treft. Bij de klacht in het onderdeel mist [eiser] nl. om de volgende reden belang.

Naar het toeschijnt, staan de advisering van [eiser] aangaande de Garantie Certificaten en de aard en ernst van het tekortschieten van [eiser] jegens [verweerder] waarop de vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank in ieder geval valt te baseren, er aan in de weg om een deel van de door [verweerder] geleden schade voor diens risico te laten komen vanwege bij [verweerder] aanwezig te achten wetenschap dat ook aan obligaties risico’s zijn verbonden, waaronder het risico dat de inleg eventueel niet wordt terugbetaald. [verweerder] heeft op grond van de mededelingen van [eiser] over het gegarandeerd zijn door Credit Suisse van de Garantie Certificaten mogen aannemen dat hij met genoemd risico geen rekening hoefde te houden. Verder heeft [eiser], door [verweerder] niet in kennis te stellen van negatieve berichten die hem ([eiser]) over die garantie bereikt hadden, [verweerder] niet in staat gesteld om de kans te benutten om de schade te beperken door alsnog af te zien van de inleg. Beide omstandigheden, in ieder geval indien in onderling verband beschouwd, laten, naar het voorkomt, geen andere conclusie toe dan dat, zoals in lid 1 van artikel 6:101 BW bepaald, de billijkheid eist dat [eiser] de door [verweerder] geleden schade in zijn geheel draagt.

Onderdeel 2.4

2.2

In onderdeel 2.4 komen geen zelfstandige klachten voor. Het onderdeel behoeft bijgevolg geen verdere bespreking.

3.Slotsom

3.1

Het voorgaande voert tot de volgende slotsom. Weliswaar zijn de klachten in onderdeel 2.1 aangaande het eerste door het hof aangenomen tekortschieten van [eiser] jegens [verweerder], althans deels, terecht voorgedragen, maar toch leidt dat niet tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof. De vernietiging door het hof van het eindvonnis van de rechtbank en de veroordeling van [eiser] tot vergoeding aan [verweerder] van de door deze gevorderde schadevergoeding wordt nl. mede geheel gedragen door het tweede door het hof aangenomen tekortschieten van [eiser] jegens [verweerder], welk oordeel in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Nu ook de onderdelen 2.3 en 2.4 geen aanleiding geven om het bestreden arrest van het hof te vernietigen, luidt de slotsom dat het door [eiser] ingestelde cassatieberoep voor verwerping in aanmerking komt.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)