ECLI:NL:PHR:2014:185

Conclusie

Zaaknummer: 13/01455

Roldatum: 7 maart 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid BENU NEDERLAND B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. D.A. van der Kooij,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid CATILIA B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.

1.
Feiten en procesverloop (voor zover in cassatie nog van belang)

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(^[1])

( i) Bij brief van 6 november 2006
(^[2])heeft eiseres tot cassatie – [toen nog Farmassure B.V. geheten, daarna Escura BV en thans Benu Nederland BV; hierna nog Escura te noemen] – aan verweerster in cassatie (hierna: Catilia) een voorstel doen toekomen met betrekking tot overname van 90% van het aandelenkapitaal van Catilia Farma B.V. Het aan Catilia, ter attentie van haar algemeen directeur [betrokkene 1], gerichte voorstel houdt onder meer in dat voor goodwill een bedrag van € 2.725.000,- zal worden betaald, te verminderen met een belastinglatentie van 25%.

(ii) Naar aanleiding van een bespreking op 4 december 2006 tussen Escura enerzijds en [betrokkene 1] en haar adviseurs anderzijds heeft Escura bij brief van 5 december 2006
(^[3])een enigszins gewijzigd overnamevoorstel aan Catilia verstrekt. Daarin is onder meer de belastinglatentie ter zake van de goodwill verlaagd tot 23%.

(iii) Bij brief van 10 december 2006
(^[4])heeft [betrokkene 1] namens Catilia het overnamevoorstel van 5 december 2006 bevestigd. In de brief staat onder meer:
“Farmassure zal (…) een goodwill betalen van 2.725.000 euro verminderd met een belastinglatentie van 23%, dus Catilia BV zal 2.098.250 euro aan goodwill ontvangen”.

(iv) Op 2 februari 2007 heeft Catilia van Escura een nader uitgewerkt concept van de overeenkomst van koop van aandelen ontvangen met daarbij gevoegd een door Escura opgestelde voorschotafrekening. Daarin is op het overeengekomen bedrag terzake goodwill na aftrek van de belastinglatentie nog een bedrag in mindering gebracht in verband met “Goodwill in onderneming”. Dit is het bedrag waarvoor de goodwill op de balans van Catilia per 31 januari 2007 is opgenomen (€ 664.391,-)
(^[5]). Het berekende voorschotbedrag bedraagt € 1.528.950.

( v) Bij brief van 8 februari 2007
(^[6])heeft [betrokkene 1] namens Catilia aan de instrumenterend notaris het volgende bericht:
“Na overleg met Farmassure gisteravond blijft het voorschot-bedrag 1.528.950 euro voor de vlotte voortgang gehandhaafd, hoewel de voorschot-afrekening (vrijdag 2 februari ontvangen) waarop dit bedrag gebaseerd is volstrekt niet klopt”.

(vi) Op 15 februari 2007 heeft Catilia met Escura de koopovereenkomst ondertekend in verband met de verkoop per 1 februari 2007 van haar aandelen in Catilia Farma B.V. (hierna: de koopovereenkomst). Die dag is ook de aandelenoverdracht gerealiseerd.
(^[7])Escura heeft op grond van de door haar opgestelde voorschotafrekening op 15 februari 2007 een bedrag van € 1.528.950,- aan Catilia betaald.

(vii) In de koopovereenkomst komen onder meer de volgende bepalingen voor:

“
3. Koopprijs. Betaling koopprijs. Kosten

1. De koopprijs wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde (met uitzondering van de post goodwill waarvan de hoogte op na te melden wijze wordt bepaald) per één februari tweeduizend en zeven, volgens de balans op te maken volgens een consistente gedragslijn door de huidige accountant van de vennootschap, zijnde Hoogeveen Luigjes te Leusden, welk bedrag wordt vermeerderd met een bedrag aan goodwill van per saldo twee miljoen achtennegentig duizend tweehonderd vijftig euro (€ 2.098.250,00) (dit bedrag is als volgt tot stand gekomen: goodwill twee miljoen zevenhonderd vijfentwintig duizend euro (€ 2.725.000,00) minus een aftrek voor belastinglatentie van drieëntwintig procent (23%) vennootschapsbelasting) en waarbij de navolgende posten als volgt worden gewaardeerd:

- een bedrag voor de (overige) materiële vaste activa, gelijk aan de fiscale boekwaarde op één februari tweeduizend en zeven;

- een bedrag voor de voorraad geneesmiddelen (…) gelijk aan de taxatiewaarde (…);

- een bedrag voor de vorderingen op debiteuren welk bedrag wordt vastgesteld op eenhonderd procent (100%) van de nominale waarde.

De eventuele schuld- en/of vorderingverhouding(en) tussen verkoper en de vennootschap zullen per één februari tweeduizend en zeven zoveel mogelijk zijn afgelost. Een eventuele schuldrest of restvordering zal tegen nominale waarde tussen partijen worden verrekend.

2. (…)

3. Per één februari tweeduizend en zeven zal een overnamebalans worden opgemaakt, welke voldoet aan het hiervoor sub 1 bepaalde, aan de hand waarvan de uiteindelijke koopprijs zal worden bepaald. Deze overnamebalans zal uiterlijk één mei tweeduizend en zeven door Hoogeveen Luigjes te Leusden opgesteld dienen te zijn (…) Bij de bepaling van de intrinsieke waarde van de aandelen zal de balans stelselmatig en op consistente wijze opgemaakt worden. Bij de bepaling van de intrinsieke waarde en de koopprijs zullen de hiervoor genoemde waarderingen en uitgangspunten toegepast worden. Uiterlijk op vijftien mei tweeduizend en zeven zal tegen kwijting betaling van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot tussen partijen plaatsvinden, alsmede de renteverrekening. Over het per saldo te verrekenen bedrag zal een rente dienen te worden vergoed van vier procent (...) op jaarbasis te verrekenen vanaf één februari tweeduizend en zeven. (…)”

“
13. Ingebrekestelling. Verzuim. Boete

1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft (toerekenbaar tekortschiet) aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. (...)

2. Wanneer een partij in verzuim is verbeurt hij ten behoeve van zijn wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van vijfenveertigduizend driehonderd tachtig euro (€ 45.380,00) onverminderd het recht van de wederpartij om naast de boete nakoming alsmede vergoeding van werkelijk geleden en/of gemaakte vermogensschade te vorderen. (...)”

(viii) Op 7 mei 2007 heeft Catilia aan Escura per e-mail
(^[8])de in artikel 3 van Pro de koop-overeenkomst genoemde overnamebalans gestuurd en verzocht om uiterlijk 15 mei 2007 tot betaling over te gaan van het verschil tussen de definitieve koopprijs en het betaalde voorschot (€ 811.481,- plus 4% rente vanaf 1 februari 2007).

(ix) Bij e-mailbericht van 14 mei 2007
(^[9])heeft Escura aan Catilia laten weten dat de cijfers in de overnamebalans worden beoordeeld, maar dat de controlewerkzaamheden meer tijd vergen dan in de koopovereenkomst is vastgelegd. In het bericht staat dat de overnamebalans uiterlijk 15 juni 2007 zal zijn gecontroleerd en, behoudens eventuele discussiepunten, op die datum kan worden vastgesteld, waarna tot betaling van het restantbedrag kan worden overgegaan.

( x) Bij brief van 21 mei 2007
(^[10])heeft Catilia Escura in gebreke gesteld inzake het uitblijven van de restantbetaling en uiterlijk 29 mei 2007 betaling van het restantbedrag gevorderd.

(xi) Bij brief van 29 mei 2007
(^[11])heeft Escura opnieuw aan Catilia laten weten dat de controlewerkzaamheden meer tijd vergen en herhaald dat zij op 15 juni 2007 de overname-balans zal vaststellen.

(xii) Bij brief van 31 mei 2007
((^[12]))heeft Catilia aan Escura medegedeeld dat zij in verzuim is en per omgaande betaling van het boetebedrag van € 45.380,00 gevorderd.

(xiii) Bij e-mailbericht van 15 juni 2007
(^[13])heeft Escura aan Catilia ([betrokkene 1]) bericht dat de overnamebalans nog niet gereed is, maar dat deze uiterlijk 31 juli 2007 zal worden opgeleverd. In de e-mail is verder de volgende passage opgenomen:
“Overigens hebben wij inmiddels wel kunnen constateren dat in jouw berekening van het door ons nog te betalen bedrag geen rekening is gehouden met de aftrek van de post goodwill die op 31 januari 2007 nog op de balans staat. Het door ons te betalen bedrag zal daarmee significant lager zijn dan door jou is aangegeven”.

(xiv) Op 31 juli 2007 heeft Escura de definitieve eindafrekening naar Catilia gezonden. Het begeleidende e-mailbericht
(^[14])vermeldt onder meer:
“Wij hebben de door Hoogeveen Luigjes opgestelde overnamebalans per 31 januari 2007 beoordeeld en vervolgens aan de hand van de financiële administratie van de afgelopen maanden, daar waar ons inziens nodig bleek te zijn, correcties hierop aangebracht. De aangebrachte correcties zijn volledig gespecificeerd en hebben wij op een separate bijlage bijgevoegd. Gezien de omvang van het aantal correcties is het wellicht wenselijk deze op een later moment met elkaar te bespreken.”

(xv) Bij brief van 6 augustus 2007
(^[15])heeft [betrokkene 1] namens Catilia als volgt gereageerd op de door Escura op de overnamebalans aangebrachte correcties:
“Sprakeloos was ik bij het zien van uw correcties na 3 maanden. Met klem betwist ik de door u gemaakte vordering. Hierna volgen de redenen per onderdeel.”

(xvi) Bij brief van 13 augustus 2007
(^[16])heeft Escura als volgt gereageerd op deze brief:
“Op basis van het bovenstaande hebben wij de afrekening gecorrigeerd en als bijlage 9 bijgevoegd. Op basis hiervan zijn wij nog een bedrag van € 155.929 verschuldigd.”

(xvii) Na uitvoerige verdere correspondentie en na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding heeft Escura op 31 mei 2008 een bedrag van € 155.929,- aan Catilia betaald.

1.2 Bij dagvaarding van 20 mei 2008 heeft Catilia tegen Escura een procedure bij de rechtbank te Utrecht aangespannen. Catilia heeft primair, d.w.z. ervan uitgaande dat de overnamebalans niet voor discussie en aanpassing in aanmerking komt, gevorderd om Escura te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 883.153,01 (bestaande uit onder meer de resterende koopsom van € 787.263,-, rente van 4% over dit bedrag, de boete van € 45.380,-). Subsidiair, d.w.z. indien in rechte zou komen vast te staan dat er wel ruimte is voor discussie over en het aanbrengen van correcties op de overnamebalans, heeft Catilia gevorderd om Escura te veroordelen behalve tot betaling van het primair gevorderde bedrag ook tot betaling van een bedrag van € 7.367,80, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% over dit bedrag vanaf 1 februari 2007 tot de dag van algehele voldoening.

1.3 Het restant van de koopsom dat Escura volgens Catilia nog aan haar verschuldigd is (€ 787.263,-), berekent zij als volgt: de door Hoogeveen Luigjes berekende intrinsieke waarde per 1 februari 2007 (€ 217.963,-
(^[17])) plus de in de koopovereenkomst opgenomen vergoeding voor goodwill (€ 2.098.250,-) minus het door Escura al betaalde voorschot van € 1.528.950,-. Volgens Catilia volgt uit artikel 3 van Pro de koopovereenkomst dat, anders dan Escura meent, er geen grond is voor vermindering van het goodwillbedrag van € 2.725.000,-, naast het bedrag van de 23% belastinglatentie, met ook nog een bedrag van € 597.952,-, zijnde 90% van het bedrag betreffende de in de overnamebalans als immaterieel activum opgenomen goodwill.
(^[18])

1.4 Bij verstekvonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van Catilia grotendeels toegewezen en Escura veroordeeld in de proceskosten.

1.5 Van dit vonnis is Escura in verzet gekomen bij de rechtbank Utrecht. Zij heeft gevorderd het verzet gegrond te verklaren, haar te ontheffen van de veroordeling zoals uitgesproken in het vonnis van 30 juli 2008, de vorderingen van Catilia alsnog af te wijzen en Catalia te veroordelen in de kosten van de verzetprocedure. Ter onderbouwing van die vordering voert zij onder meer aan, dat de overnamebalans wel voor discussie en aanpassing vatbaar was en dat artikel 3 van Pro de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat wèl vermindering met de op de overnamebalans geactiveerde goodwill dient plaats te vinden. Zonder eliminatie van dit bedrag zou ter zake van de goodwill een dubbeltelling plaatsvinden, hetgeen partijen niet zijn overeengekomen.
(^[19])

1.6 Na een comparitie van partijen op 27 februari 2009 wijst de rechtbank op 24 juni 2009 een tussenvonnis. In rov. 4.10 van dat vonnis overweegt de rechtbank dat de kern van het geschil erop ziet dat Catilia stelt dat in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst niet is overeengekomen dat, nadat de intrinsieke waarde zou zijn vastgesteld, de op de balans geactiveerde goodwill zou worden afgetrokken van het tussen partijen overeengekomen en in het artikel genoemde bedrag aan totale goodwill. Op de in de rov. 4.11 t/m 4.15 vermelde gronden komt de rechtbank aan het slot van rov. 4.15 tot het oordeel dat, voor wat de koopprijs betreft, een koopovereenkomst tot stand is gekomen als door Escura verdedigd en dat de vergoeding voor de goodwill is te berekenen conform de berekening in de voorschotafrekening die gevoegd was bij de op 2 februari 2007 door Catilia van Escura ontvangen conceptovereenkomst van koop van aandelen.

In rov. 4.16 komt de rechtbank tot het oordeel dat er onder de koopovereenkomst ruimte voor Escura was om de overnamebalans te becommentariëren. De rechtbank stelt Catilia in staat zich nader uit te laten over haar subsidiaire vordering.

1.7 Na een aktewisseling volgt het eindvonnis van 3 februari 2010. Het verstekvonnis van 30 juli 2008 wordt vernietigd, maar Escura wordt niettemin toch nog veroordeeld tot betaling aan Catilia van zekere geldbedragen, waaronder de contractuele boete van € 45.380,-, te vermeerderen met rente.

1.8 Tegen de vonnissen van 24 juni 2009 en 3 februari 2010 heeft Escura hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam, zittingsplaats Arnhem. Dit beroep richt zich met name tegen de veroordeling tot betaling van de contractuele boete.

1.9 Catilia heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 8 oktober 2008, 24 juni 2009 en 3 februari 2010. Dit beroep heeft onder meer betrekking op de verwerping door de rechtbank van het primaire standpunt van Catilia inzake de berekening van de vergoeding voor de goodwill in de onderneming. In haar memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, tevens houdende akte wijziging van eis voert Catilia in dit verband sub 57 subsidiair nog aan:
“Indien en voor zover het gerechtshof onverhoopt met de rechtbank van mening mocht zijn dat Escura op de koopprijs inderdaad nog in mindering mocht brengen 90% van de op de balans opgenomen goodwill ad € 664.391,00, meent Catilia echter dat ook ten aanzien van dat bedrag een aftrek voor belastinglatentie van 23% had moeten plaatsvinden, zodat Escura niet een bedrag van € 597.592,00 in mindering op de koopsom had mogen brengen, maar een bedrag van € 460.000,00. Catilia maakt dan ook (voorwaardelijk) aanspraak op het daartussen gelegen verschil ad € 137.446,00, (…).”

In het kader van de incidentele grief VI vordert Catilia met een beroep op de koopovereenkomst – (artikel 13 lid 2 daaruit Pro) – als vergoeding voor de door haar werkelijk geleden schade wegens de te late betaling van het restant van de koopsom alsnog de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW met ingang van 15 mei 2007.

1.10 In zijn arrest van 11 december 2012 overweegt het hof onder meer het volgende.

Op basis van uitleg van de koopovereenkomst komt het hof tot het oordeel dat de koopsom omvat de overeengekomen goodwill-som en de intrinsieke waarde
exclusiefde in de overnamebalans geactiveerde goodwill, dat dit laatste een correctie van de in de koopovereenkomst genoemde intrinsieke waarde meebrengt en dat deze correctie, naar Escura is gesteld en door Catilia onvoldoende is bestreden, hierop neerkomt dat de in de overnamebalans geactiveerde goodwill voor een bedrag van € 597.952,- in mindering moet worden gebracht op de overeengekomen goodwill-som (rov. 4.2 t/m 4.8). Hierop voortbouwend oordeelt het hof dat de door partijen overeengekomen belastinglatentie moet worden berekend over de goodwill, voor zover die niet op de balans is geactiveerd, want de ratio van het opnemen van een belastinglatentie als de onderhavige is juist daarin gelegen dat Escura op enig moment in de toekomst vennootschapsbelasting over de stille reserve in de goodwill verschuldigd is. Die stille reserve bedraagt (€ 2.725.000,- minus € 597.952,-) € 2.127.048,-. Escura had de belastinglatentie tegen het overeengekomen percentage van 23% alleen op dit laatste bedrag in mindering kunnen brengen. Derhalve is de door Catilia(in

appel) subsidiair ingestelde vordering tot betaling aan haar van een bedrag van (23% x € 597.952,-) € 137.446,16 voor toewijzing vatbaar (rov. 4.21 en 4.22).

Ter zake van de door Catilia in het kader van de incidentele grief VI alsnog gevorderde handelsrente als vergoeding voor de werkelijk geleden schade oordeelt het hof dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst een handelsovereenkomst is in de zin van artikel 6:119a lid 1 BW en dat Escura de wettelijke rente als bedoeld in dat artikel verschuldigd is geraakt over het achterstallige gedeelte van de koopsom vanaf 29 mei 2007, op welke dag Escura in verzuim geraakte met betaling van dat achterstallige gedeelte van de koopsom (rov. 4.16 t/m 4.18).

1.11 Tegen het arrest van het hof heeft (de rechtsopvolgster van) Escura op 11 maart 2013 – derhalve tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Catilia heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens heeft zij haar standpunt schriftelijk toegelicht. Escura heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Escura heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat klachten in de onderdelen 3, 4, 6 en 7. De onderdelen 1 en 2 en ook onderdeel 5 bevatten een algemene inleiding op de klachten in de onderdelen 3 en 4 respectievelijk 6 en 7. De onderdelen 3 en 4 hebben betrekking op hetgeen het hof in de rov. 4.21 en 4.22 overweegt omtrent het goodwillbedrag waarover de belastinglatentie van 23% dient te worden berekend, terwijl de onderdelen 6 en 7 zich keren tegen hetgeen het hof in de rov. 4.16 t/m 4/18 omtrent de gevorderde handelsrente oordeelt.

onderdelen 3 en 4

2.2

In verband met vooral de klachten in onderdeel 3 is van belang in aanmerking te nemen hetgeen het hof in de rov. 4.2 t/m 4.8 overweegt. Dat laat zich kort als volgt samenvatten. Het hof stelt eerst vast dat partijen van mening verschillen over de vraag of op de in artikel 3 van Pro de koopovereenkomst genoemde goodwillsom van € 2.725.000,- een bedrag van € 597.952,-, zijnde (90% van) de in de overnamebalans opgenomen post goodwill, in mindering dient te worden gebracht. Escura verdedigt die vermindering, Catilia bestrijdt haar. Het antwoord op die strijdvraag moet via uitleg van de overeenkomst worden gevonden, aldus het hof. Het op de koopsom betrekking hebbende artikel 3.3 van de koopovereenkomst is aldus te begrijpen en te verstaan dat de koopsom bestaat uit een vergoeding voor goodwill en een vergoeding voor de intrinsieke waarde van de aandelen per 1 februari 2007 die is vast te stellen op basis van de overnamebalans, opgemaakt stelselmatig en op consistente wijze door Hoogeveen Luigjes, maar zonder daarbij rekening te houden met de goodwill. Zou dit laatste wel gebeuren, zoals Catilia bepleit, dan ontvangt zij, naar zij niet heeft betwist, tweemaal een vergoeding voor goodwill. Dat leidt tot een niet voor de hand liggend resultaat. Zoals door Escura gesteld, staat in de door Hoogeveen Luigjes opgestelde overnamebalans ook de geactiveerde goodwill vermeld en dient daarom de uit die balans afgeleide en door Escura te betalen intrinsieke waarde te worden gecorrigeerd. Die correctie resulteert hierin dat de geactiveerde goodwill in mindering moet worden gebracht op de overeengekomen goodwillsom. Tegen dit laatste heeft Catilia geen onderbouwde bezwaren aangevoerd, wanneer niet zou opgaan haar stelling dat bij de berekening van de intrinsiek waarde met de op de overnamebalans opgenomen goodwill wel rekening moet worden gehouden. Die stelling gaat niet op. Het hof besluit aan het slot van rov. 4.8 tot uitgangspunt te nemen dat in de intrinsieke waarde van de aandelen volgens de overnamebalans van Hoogenveen Luigjes de op de balans geactiveerde goodwill is verdisconteerd en dat dit tot gevolg heeft dat dit bedrag in mindering moet worden gebracht op de overeengekomen goodwillsom.

2.3

Er zijn geen klachten aangevoerd tegen de rov. 4.2 t/m 4.9. In cassatie zal dan ook kunnen en moeten worden uitgegaan van wat het hof in die rechtsoverwegingen overweegt en oordeelt. Dat betekent dat voor de in de koopsom begrepen goodwill een bedrag is aan te houden niet van € 2.725.000,-, zoals in de op 15 februari 2007 getekende koop-overeenkomst vermeldt, maar van (€ 2.725.000,- minus € 597.952,-) € 2.127.048,-. Die aanpassing roept de vraag op wat de consequenties van deze correctie van de prijs voor de goodwill zijn voor de aftrekpost wegens belastinglatentie, die partijen bij de bepaling van de prijs voor de goodwill in aanmerking hebben genomen. Bij die vraag staat het hof stil in de rov. 4.20 en 4.21. Door aan die vraag aandacht te geven treedt het hof niet, zoals Escura betoogt, buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Catilia heeft immers in appel voor het geval dat haar primaire standpunt, dat het in de koopovereenkomst opgenomen bedrag van € 2.725.000,- voor de goodwill niet gecorrigeerd diende te worden met het bedrag van € 597.952,-, door het hof zou worden verworpen, het subsidiaire standpunt ingenomen dat dan het met betrekking tot de goodwill als aftrekpost wegens belastinglatentie in aanmerking genomen bedrag ook aangepast diende te worden. Er is dan bij de bepaling van de prijs voor de goodwill in verband met de belastinglatentie voor een bedrag van € 137.446,- te veel in aftrek genomen. Catilia vordert subsidiair alsnog betaling door Escura van dit laatste bedrag.

2.4

In rov. 4.21 overweegt het hof dat het zojuist vermelde subsidiaire standpunt van Catilia hierop neerkomt dat de overeengekomen aftrek in verband met belastinglatentie van 23% moet worden berekend over het saldo van de overeengekomen goodwillsom minus het bedrag terzake de geactiveerde goodwill. Dit vormt een uitleg van het subsidiaire standpunt van Catilia, welke uitleg niet onbegrijpelijk is. Verdere toetsing in cassatie niet mogelijk.

2.5

Escura heeft het subsidiaire standpunt van Catilia bestreden. In rov. 4.22 zet het hof uiteen dat en waarom Escura het subsidiaire standpunt van Catilia tevergeefs bestrijdt. Het hof overweegt onder meer:
“Het hof is van oordeel dat de door partijen overeengekomen belastinglatentie moet worden berekend over de goodwill voor zover die niet was geactiveerd. Immers de ratio van het opnemen van een belastinglatentie als de onderhavige is juist daarin gelegen dat Escura op enig moment in de toekomst vennootschapsbelasting is verschuldigd over de stille reserve in de goodwill. De stille reserve bedraagt, zoals hiervoor is is overwogen € 2.725.000,- minus € 597.952,- ofwel 2.127.048,-.Uitsluitend over dit bedrag kon Escura de belastinglatentie tegen het overeengekomen percentage van 23% in mindering brengen.”

2.6

In bovenstaand citaat wordt Escura genoemd als degene die op enig moment in de toekomst vennootschapsbelasting verschuldigd zal zijn. Dit wordt in de onderdelen 3 en 4 bestreden. Die bestrijding geschiedt als zodanig niet ten onrechte. Het gaat te dezen om goodwill die op Catilia Farma B.V betrekking heeft. Het gaat immers om een koop van aandelen in die vennootschap en bij de bepaling van de koopprijs voor de aandelen is mede Catilia Farma toebehorende goodwill in aanmerking genomen. Voor zover het in verband met die goodwill tot heffing van vennootschapsbelasting komt, zal die belasting van Catilia Farma B.V. worden geheven. De mogelijkheid van belastingheffing (belastinglatentie) bij Catilia Farma B.V. vormt een waarde verlagende en daarmee bij de koopprijs van de aandelen in aanmerking te nemen factor. Dit alles spreekt in die mate voor zich dat aangenomen mag worden dat het hof slechts per abuis Escura noemt als degene die op enig moment in de toekomst vennootschapsbelasting verschuldigd is en dat derhalve voor Escura Catilia Farma B.V. mag worden gelezen. Bovendien zal een vernietiging in verband met dit punt tot geen ander resultaat leiden.

2.7

Verder wordt met name in onderdeel 3 bestreden dat het hof bij zijn beoordeling de ratio van de belastinglatentie in aanmerking neemt. Hiermee, zo voert Escura aan, treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen dan wel geeft het een onbegrijpe-lijke uitleg aan artikel 3 van Pro de koopovereenkomst. Deze klachten stranden op het volgende.

De vraag van de aanpassing van het bedrag van de belastinglatentie dat bij de bepa-ling van de prijs voor de goodwill is aan te houden, is, zoals hierboven al in 2.3 opgemerkt, door Catilia met haar in appel subsidiair ingenomen standpunt aan de orde gesteld.

Verder wordt in lid 1 van artikel 3 van Pro de koopovereenkomst met zoveel woorden vermeld dat de daar genoemde goodwill-som van € 2.098.250,- de resultante is van het verminderen van het bedrag van € 2.725.000,- met een bedrag gelijk aan 23% over dit bedrag wegens belastinglatentie. Wanneer het bedrag van € 2.725.000,- ter vermijding van een dubbele vergoeding voor goodwill met het in de overnamebalans in verband met goodwill opgenomen bedrag van € 597.592,- wordt verlaagd naar € 2.127.048,- – zoals door Escura ook is bepleit – ligt het in de rede dat dan de vermindering in verband met de belasting-latentie van 23% alleen over dit laatste bedrag wordt berekend. In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel draagt Escura sub 45 zelf hiervoor ook het argument aan. Zij stelt daar:
“Het is immers ongebruikelijk dat voor geactiveerde goodwill een belasting-latentie wordt gevormd en dat wat niet gevormd is, valt ook niet vrij.”Escura heeft zelf bepleit dat het op de geactiveerde goodwill betrekking hebbend bedrag van € 597.592,- in mindering wordt gebracht op het bedrag van € 2.725.000,-. Daaruit heeft het hof afgeleid en ook kunnen afleiden dat dit laatste bedrag mede zag op de in de overnamebalans opgenomen goodwill. De belastinglatentie van 23 % is dan, ook naar de eigen stellingen van Escura, ten onrechte op dat bedrag van € 597.592,- betrokken. Anders gezegd, er is dan aanvankelijk voor een bedrag van (23% x € 597.592,-) € 137.446,16 te veel aan belasting-latentie aangehouden. Tot deze conclusie komt men en kan men komen reeds op grond van hetgeen Escura heeft gesteld, zodat het beroep van het hof op de ratio van de latentie, voor zover het hof daarmee al iets anders op het oog zou hebben gehad dan Escura, zonder belang is en geen aanleiding tot vernietiging van het arrest op het onderhavige punt geeft.

2.8

Hetgeen hiervoor in 2.2 t/m 2.7 is opgemerkt brengt, naar het voorkomt, reeds mee dat de klachten in de onderdelen 3 en 4 geen doeltreffen. Het nog eens afzonderlijk bespreken van alle subonderdelen lijkt niet dienstig. Daarvan wordt dan ook hier afgezien.

onderdelen 6 en 7

2.9

Zoals hierboven in 1.9 opgemerkt, vordert Catilia in het kader van de incidentele grief VI als vergoeding voor de door haar werkelijk geleden schade wegens de te late betaling van het restant van de koopsom alsnog de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW jo. 6:120 lid 2 BW. Op deze vordering gaat het hof in in de rov. 4.16 t/m 4.18.

In rov. 4.17 stelt het hof voorop dat uit artikel 13.2 van de koopovereenkomst volgt dat in geval van verzuim van de wederpartij deze laatste naast een boete ook nog een vergoeding voor werkelijk geleden schade verschuldigd raakt. In geval van vertraging in de voldoening van een geldsom wordt de werkelijk geleden schade gefixeerd op de wettelijke rente. Omdat Escura op 29 mei 2007 in verzuim geraakte, kan Catilia vanaf die dag aanspraak op de wettelijke rente maken.

In 4.18 merkt het hof de koopovereenkomst aan als een handelskoop in de zin van artikel 6:119a BW. Daaraan doet niet af dat er ter zake van de koopsom geen factuur is verzonden. Aan deze kwalificatie van de koopovereenkomst verbindt het hof het gevolg dat in het onderhavige geval de wettelijke rente is te berekenen conform artikel 6:120 lid 2 BW Pro.

2.1

In subonderdeel 7.1 wordt geklaagd over miskenning door het hof van artikel 6:92 lid 2 BW Pro door naast de boete ook nog een vergoeding voor schade toe te laten. Dit laatste kan slechts indien dit is overeengekomen.

Van de beweerde miskenning is geen sprake. Het hof leidt uit artikel 13.2 van de koopovereenkomst af dat het kunnen vorderen van schadevergoeding naast de boete is afgesproken.

2.11

In artikel 13.2 van de koopovereenkomst wordt gesproken van ‘het recht om vergoeding van werkelijk geleden en/of gemaakte vermogensschade te vorderen’. Door bij deze omschrijving vergoeding in de vorm van de wettelijke handelsrente mogelijk te achten geeft het hof, zo wordt in subonderdeel 7.2.1 betoogd, een oordeel dat in die zin rechtens onjuist is dat het bij artikel 6:119a BW niet gaat om een vergoeding van schade die werkelijk is geleden maar om een gefixeerde schadevergoeding. De schade die als gevolg van te late betaling van een geldsom werkelijk wordt geleden kan zowel hoger als lager zijn dan het bedrag dat op de voet van artikel 6:119a (jo 6:120) BW wordt bepaald.

2.12

Voor de beoordeling van de klacht in subonderdeel 7.2.1 is van belang wat – naar het oordeel van het hof – in artikel 13.2 van de koopovereenkomst is te verstaan onder de passage: ‘onverminderd het recht om (…) naast de boete (…) vergoeding van werkelijk geleden en/of gemaakte vermogensschade te vorderen’ en meer in het bijzonder onder het woord ‘werkelijk’ in die passage.

2.12.1

De verklaring voor het voorkomen van genoemde passage in artikel 13.2 van de koopovereenkomst moet gezocht worden in de inhoud en aard van artikel 6:92 lid 2 BW Pro. In dit lid 2 is de bepaling opgenomen dat datgene wat ingevolge een boetebeding wegens tekortschieten verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Maar deze bepaling vormt regelend recht; er kan bij overeenkomst van worden afgeweken in die zin dat bedongen kan worden dat naast de wegens tekortschieten verschuldigd geraakte boete ook nog vergoeding van de als gevolg van het tekortschieten geleden schade kan worden gevorderd. In rov. 4.17 oordeelt het hof dat die mogelijkheid van afwijken van artikel 6:92 lid 2 BW Pro in artikel 13.2 is benut: in artikel 13.2 is immers bepaald dat bij verzuim van de wederpartij naast de boete vergoeding van de werkelijk geleden schade is verschuldigd. Uit rov. 4.17 blijkt verder dat het hof het feit dat in artikel 13.2 gesproken wordt van ‘werkelijke schade’ in verband brengt met de bepaling in artikel 3.3 van de koopovereenkomst dat over hetgeen uiterlijk op 15 mei 2007 nog in aanvulling op het reeds betaalde voorschot dient te worden betaald een rente van 4% rente verschuldigd is. Na 15 mei 2007 geldt, aldus het hof, niet meer de contractueel op 4% gefixeerde vergoeding, maar de vergoeding voor de werkelijk geleden schade, waaronder in geval van niet tijdige voldoening van een geldsom de wettelijke rente is te verstaan. Anders gezegd, het hof vat het woord ‘werkelijk’ op als dat daarmee niet meer tot uitdrukking wordt gebracht dan dat de 4%-regeling in artikel 3.3 van de koopovereenkomst niet geldt voor het geval de betaling van de aanvulling op het voorschot pas na 15 mei 2007 geschiedt.

2.12.2.

Met de zojuist beschreven uitleg is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zoals in subonderdeel 7.2.2 wordt betoogd, en heeft hof evenmin een uitleg gegeven die blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting of niet begrijpelijk is, zoals in subonderdeel 7.2.3 wordt gesteld. Bij beide klachten wordt een beroep gedaan op het te dezen aanhouden van een taalkundige uitleg. Dat beroep kan echter Escura niet baten. In zijn op 7 februari jl. uitgesproken arrest overweegt de Hoge Raad in rov. 4.2.2:
“Bij de uitleg van overeenkomsten geldt (…) dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Dat is niet zonder meer anders (…) waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs (…) (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco)).(^[20])Gezien dit oordeel van de Hoge Raad was er voor het hof ruimte om bij de uitleg van artikel 13.2 van de koopovereenkomst in aanmerking te nemen de inhoud en aard van artikel 6:92 lid 2 BW Pro alsook de 4% rente-regeling in artikel 3.3 van de koopovereenkomst. Beide regelingen hebben het hof tot de uitleg van artikel 13.2, met inbegrip van het daarin voorkomende woord ‘werkelijk’, kunnen brengen die het hof heeft gegeven. Van omstandigheden die tot de conclusie zou moeten leiden dat de uitleg toch niet voldoende gemotiveerd is, is geen sprake.

2.13

Uit hetgeen hiervoor in 2.12 t/m 2.12.2 is opgemerkt, volgt dat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat artikel 13.2 van de koopovereenkomst toelaat dat voor vergoeding van schade als gevolg van te late betaling door Escura van de aanvulling op het voorschot de wettelijke rente wordt aangehouden.

2.14

In lid 1 van artikel 6:119a BW is bepaald dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in geval van een handelsovereen-komst bestaat in de wettelijke rente over die som met ingang van de dag volgende op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling tot en met de dag waarop de schulde-naar de geldsom heeft voldaan. Is geen uiterste dag van betaling overeengekomen dan geldt voor de ingangsdatum van de rente hetgeen dienaangaande in lid 2 van artikel 6:119a BW is bepaald. In rov. 4.18 merkt het hof de koopovereenkomst aan als een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Hiertegen wordt in subonderdeel 6.1 opgekomen.

2.15

In lid 1 van artikel 6:119a BW wordt de handelsovereenkomst omschreven als
“de overeenkomst om baat die een of meer partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersoon.”In subonderdeel 6.1 wordt, na de vooropstelling dat artikel 6:119a BW is voortgevloeid uit de implementatie van de EG-richtlijn 2000/35 van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties
(^[21]), aangevoerd dat de koopovereenkomst niet onder artikel 6:119a BW valt gelet op (i) het doel van de Richtlijn, te weten het opheffen van de door buitensporige betalingstermijnen en betalingsachterstanden veroorzaakte zware administratieve en financiële lasten die drukken op het bedrijfsleven, met name op het midden- en kleinbedrijf, (ii) de definitie van de term handelstransactie in de Engelse, Duitse en Franse vertaling van de Richtlijn, (iii) de in art. 6:119a lid 2 BW opgenomen standaardtermijnen, (iv) het niet gelden van het verzuim-vereiste en het in plaats daarvan gelden van het factuur-vereiste. Uit deze factoren moet volgens het onderdeel worden afgeleid dat, indien de overeenkomst niet is aangegaan in de normale uitoefening van een bedrijf althans indien er sprake is van een niet tot de normale uitoefening van een bedrijf behorende verkoop van 90% van de aandelen van een vennootschap waarin een onderneming wordt gedreven, er dan niet gesproken kan worden van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW.

2.16

Genoemde factoren komen voor als van onvoldoende gewicht om de door Escura verdedigde beperking van het toepassingsgebied van artikel 6:119 a BW te aanvaarden.

De EG-Richtlijn 2000/35 van 29 juni 2000 voorziet in een minimumharmonisatie, in die zin dat er ruimte is voor afwijking ten gunste van de schuldeiser bij de implementatie van de richtlijn in de nationale wet. De bewoordingen van de omschrijving van het begrip ‘handelsovereenkomst’ in lid 1 van artikel 6:119 BW Pro zijn ook ruim en nopen derhalve niet tot de door Escura bepleite beperktere toepassing. Aan een ruimere toepassing biedt ook steun de parlementaire geschiedenis van de invoeringswet blijkens de volgende passages daaruit:

“(…) De richtlijn geeft een regeling voor alle handelstransacties tussen ondernemingen alsmede handelstransacties tussen ondernemingen en overheidsinstanties, wanneer zij leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding.”
(^[22])(…)

“Indien het bedrijfsleven - en met name het midden- en kleinbedrijf - minder wordt geconfronteerd met zware administratieve en financiële lasten door buitensporige betalingstermijnen en betalingsachterstanden, kan een belangrijke oorzaak van insolventie worden weggenomen. Daardoor worden de overlevingskansen van ondernemingen groter en behoeven talrijke arbeidsplaatsen niet verloren te gaan.”
(^[23])(…)

“De reikwijdte van de richtlijn omvat alle handelstransacties.”
(^[24])(…)

“De reikwijdte van de richtlijn is beperkt tot «handelstransacties» tussen ondernemingen - inclusief de vrije beroepen - en overheidsinstanties, op grond waarvan goederen of diensten tegen vergoeding worden geleverd.”
(^[25])(…)

“Het voorstel houdt in dat de regeling van artikel 119a van toepassing is op alle privaatrechtelijke rechtspersonen, ongeacht of zij een onderneming in stand houden. (…) Voor het overgrote deel van die rechtspersonen geldt dat zij een onderneming hebben en deze om die reden ook inschrijven in het handelsregister (art. 3 en Pro 4 Handelsregisterwet 1997). Voor zover bijvoorbeeld door verenigingen geen onderneming in stand wordt gehouden is gerechtvaardigd dat de desbetreffende rechtspersoon toch onder de werking van de richtlijn valt, omdat zij meer professioneel deelnemen aan het rechtsverkeer dan consumenten/ natuurlijke personen. Ook dient te worden uitgesloten dat een leverancier van geval tot geval bij een privaatrechtelijke rechtspersoon dient af te wegen of zijn wederpartij al dan niet een onderneming in stand houdt. Er zou dan ook rekening moeten worden gehouden met het geval dat een rechtspersoon op enig moment zijn onderneming heeft beëindigd en daardoor weer onder een ander regime zou vallen. Dat komt het rechtsverkeer niet ten goede.”
(^[26])

Er wordt opgemerkt dat de richtlijn een regeling geeft voor ‘alle handelstransacties’ en er wordt ook in algemene zin gesproken over ‘het bedrijfsleven’.

Het feit dat bij de onderhavige transactie geen factuur in de gangbare zin is verstuurd, legt ook geen voldoende gewicht in de schaal. In artikel 6:119a BW is de ingangsdatum van de wettelijke rente niet uitsluitend afhankelijk gesteld van een in een factuur vermelde betaaldatum. Verder is het belang van de verschuldigdheid van de handelsrente mede gelegen in de in artikel 6:120 lid 2 BW Pro voorziene wijze van berekening van die rente. Of dat belang gerespecteerd dient te worden, kan niet hiervan afhangen of wel of niet een geval voorligt waarin een factuur wordt verzonden.
(^[27])

Slotsom

2.17

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de klachten in de onderdelen 3, 4, 6 en 7 geen doel treffen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

J. Wuisman (A-G)

Uitleg koopovereenkomst en belastinglatentie bij goodwill in aandelentransactie

Conclusie

2.Bespreking van het cassatiemiddel

3.Conclusie

Voetnoten