ECLI:NL:PHR:2014:1895

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 30 september 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/00986

[X] B.V.

Nr. Gerechtshof: 13/00533 en 13/00534

Derde Kamer B

tegen

Wet financiering sociale verzekeringen

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

[A] en [B] zijn uitzendbureaus en onderdeel van hetzelfde concern. [A] zendt, meestal zonder uitzendbeding, personeel uit naar diverse sectoren. [B] zendt alleen uit naar de zorgsector, doorgaans mét uitzendbeding. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen zijn [A] en [B] beide, zij het op verschillende gronden, ingedeeld in premiesector 52 (Uitzendbedrijven).

1.2

Op 13 december 2012 heeft [X], mede namens [A] en [B], de Inspecteur verzocht te beslissen om hen met ingang van respectievelijk 1 januari en 13 september 2010 op te nemen in de concernaansluiting van [X] (i.e. premiesector 35 (Gezondheid etc.)).

1.3

De Inspecteur heeft bij beschikking van 30 januari 2013 de gevraagde concernaansluiting geweigerd. Hij stelt voorts dat, zo aansluiting in sector 35 al mogelijk zou zijn, de ingangsdatum niet vóór 1 januari 2013 zou kunnen liggen omdat concernaansluiting alleen voor de toekomst kan gelden gerekend vanaf de verzoekdatum.

1.4

De belanghebbenden hebben op 4 maart 2013 pro forma bezwaar gemaakt tegen de weigering, welk bezwaar zij op 15 april 2013 hebben aangevuld bij brief waarin zij de Inspecteur tevens verzochten in te stemmen met rechtstreeks beroep (prorogatie). In die brief is primair verzocht om indeling van [B] in sector 35 vanaf 1 januari 2008 op grond van art. 5.8 Regeling Wfsv en (thans deels subsidiair) om concernaansluiting van zowel [B] als [A] leidende tot indeling in sector 35 per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010. De Inspecteur heeft ingestemd met prorogatie en heeft het bezwaarschrift op 16 april 2013 doorgezonden aan het Hof, waar het op 18 april 2013 is ontvangen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbenden hebben op 24 september 2013 een nader stuk ex art. 8:58 Awb Pro ingezonden waarin primair werd verzocht om indeling van [B] ex art. 5.8 Regeling Wfsv in sector 35 vanaf 1 januari 2007 en (thans deels subsidiair) om concernaansluiting van zowel [B] als [A] per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010.

1.5

Het Hof heeft het beroep van de belanghebbenden ongegrond verklaard, zodat zij ingedeeld bleven in sector 52. Daartegen hebben zij cassatieberoep ingesteld.

1.6

De belanghebbenden stellen drie middelen voor:

(i) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat [B] niet een zorgbedrijf maar een uitzendbureau drijft en art. 5.8(1) Regeling Wfsv (verplichte indeling in sector 35 bij bedrijfs-uitoefening die zorgverleningskarakter heeft) daarom geen basis is voor indeling in sector 35;

(ii)(a) de Inspecteur is niet bevoegd om concernaansluiting te weigeren als aan de materiële voorwaarden daarvoor is voldaan;

(ii)(b) (subsidiair) [B] en [A] komen op grond van de dispensatiebevoegdheid van de Inspecteur voor indeling in sector 35 in aanmerking;

(ii)(c) (meer subsidiair) de Inspecteur schendt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, door te weigeren zijn dispensatie-bevoegdheid uit te oefenen;

(iii) het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat:

(iii)(a) de belanghebbenden niet, maar andersoortige bedrijven wél via concernaansluiting kunnen worden ingedeeld in sector 35; en

(iii)(b) [B] niet ex art. 5.8 Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35 hoewel haar werknemers in de zorg werken, waardoor zij slechter wordt behandeld dan andere ondernemers in de zorg en concurrentienadeel lijdt.

1.7

Ad (i): Ik meen dat het Hof kon oordelen dat [B]’s bedrijfsuitoefening het drijven van een uitzendbureau is, zodat niet voldaan is aan de criteria voor toepassing van art. 5.8 Regeling Wfsv. Ook als [B]’s bedrijfsuitoefening wél zou behoren tot de in art. 5.8 Regeling Wfsv genoemde takken van bedrijf en beroep, zou zij niet in sector 35 vallen omdat voor de sectorindeling van uitzendbedrijven de Uitzendbepalingen in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv de
specialeszijn, die (dus) vóórgaan op de – algemenere, want geenszins slechts (of überhaupt niet) voor uitzendbedrijven geschreven – regel van art. 5.8 Regeling Wfsv. Die Uitzendbepalingen laten voor uitzendbedrijven die uitzenden mét uitzenbeding, zoals [B], behoudens dispensatie geen andere indeling toe dan in sector 52.

1.8

Ad (ii)(a): de belanghebbenden kunnen mijns inziens, nu reguliere indeling naar sector 52 voert, niet door concernaansluiting worden ingedeeld in sector 35, omdat (i) een dergelijke ontsnapping aan sector 52 expliciet wordt uitgesloten in de toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven die nog steeds relevant is voor de interpretatie van de huidige bepalingen in de Regeling Wfsv en (ii) de speciale sectorindelingsregels voor uitzendbedrijven mijns inziens voorgaan. Dat aan de materiële voorwaarden voor concernaansluiting is voldaan, is dan niet relevant, evenmin als de vraag of de Inspecteur (bij andere werkgevers dan uitzendbureaus) bij de toepassing van art. 5.4 Regeling Wfsv al dan niet een discretionaire bevoegdheid heeft.

1.9

Ad (ii)(b): De Inspecteur is ex lid 5 van de Uitzendbepalingen in de Bijlage bij de Regeling Wfsv bevoegd om in afwijking van de overige Uitzendbepalingen, uitzendbedrijven in een andere sector in te delen dan sector 52, maar is daartoe niet verplicht. Er bestaat uiteraard – per definitie – geen onvoorwaardelijk
rechtop dispensatie en dispensatie is per definitie uitzondering op grond van bijzondere redenen, die de belanghebbenden naar ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel onvoldoende hebben aangevoerd. De wet biedt de rechter niet de mogelijkheid om in plaats van de Inspecteur dispensatiebeleid te voeren.

1.1

Ad (ii)(c): het Hof heeft de juiste maatstaf aangelegd en geen afwijking van (immers niet-bestaand) beleid gezien, noch een schending van beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, bij de uitoefening van de beleidsbevoegdheid van de Inspecteur. Gezien de door de Inspecteur gegeven gronden voor zijn afwijzing van dispensatie en gezien de beperkte rechterlijke toetsing van de uitoefening van discretionaire bestuursbevoegdheden, is dat geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel.

1.11

Ad (iii)(a): van ongelijke behandeling is in casu sprake als er sectoren zijn met een structureel vergelijkbaar of hoger werkloosheidsrisico (een structureel vergelijkbaar of hoger sectorpremiepercentage) als/dan de uitzendbranche, en als werkgevers in die sectoren wél gebruik kunnen maken van de concernaansluiting om een lager sectorpremiepercentage deelachtig te worden. De ratio voor de uitsluiting van uitzendbedrijven van concern-aansluiting is immers het veronderstelde grote verschil in werkloosheidsrisico met andere branches. De belanghebbenden hebben in feitelijke instantie echter niet gesteld dat er andere sectoren zijn die structureel op een vergelijkbaar of hoger sectorpremieniveau zitten.

1.12

Ad (iii)(b): In 2014 beloopt het gemiddelde premiepercentage in sector 52 (Uitzendbedrijven) 5,86%. Het premiepercentage in sector 35 (Gezondheid etc.) beloopt 1,73%. Nu de premiepercentages rechtstreeks gekoppeld zijn aan het werkloosheidsrisico en [B] uitzendt mét uitzendbeding, is de conclusie dat de werkloosheidsrisico’s niet vergelijkbaar zijn, zodat de gevallen niet gelijk zijn. Aan de pas op zitting ingenomen stelling van concurrentieverstoring kon het Hof mijns inziens voorbijgaan, nu [B], gezien de vaststaande feiten, niet concurreert met zorgwerkgevers, maar met andere uitzendbureaus die tijdelijk zorgpersoneel leveren aan werkgevers die juist géén vast personeel willen.

1.13

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instantie

2.1

[X] B.V. ([X]), [A] B.V. ([A]) en B.V. [B] ([B]) behoren tot een economische of organisatorische eenheid als bedoeld in art. 5.4 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv).^[1]

2.2

[A] en [B] (hierna gezamenlijk: de belanghebbenden) zijn uitzendbureaus. [A] zendt meestal zonder uitzendbeding personeel uit naar diverse sectoren. [B] zendt nagenoeg uitsluitend uit naar bedrijven in de zorg, doorgaans mét uitzendbeding. [A] is ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven) op grond van de gelijkstellingsbepaling in onderdeel 52, lid 4, Bijlage 1 bij de Wfsv. Ook [B] is ingedeeld in sector 52, omdat zij uitzendt met uitzendbeding (onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 bij de Wfsv).^[2]

2.3

Op verzoek
de dato25 oktober 2012 van [X] en haar in het verzoek genoemde dochters heeft de Inspecteur op 12 november 2012 (en 7 februari 2013) beschikt dat die dochters (waaronder niet de belanghebbenden) per 1 september 2012 zijn aangesloten bij sector 35 (Gezondheid etc.). In afwijking van het verzoek heeft de Inspecteur deze concernaansluiting niet temporeel laten terugwerken naar 1 januari 2010. Ook tegen die weigering van terugwerkende kracht loopt cassatieberoep, bij u bekend onder nr. 14/00987. Ook in die zaak concludeer ik vandaag.

2.4

Bij brief van 13 december 2012 heeft [X] mede namens de belanghebbenden de Inspecteur verzocht om ook hen in de concernaansluiting met [X] te betrekken, zulks vanaf 1 januari 2010 ([A]) en 13 september 2010 ([B], dat op die datum werd overgenomen). De Inspecteur heeft bij brief van 30 januari 2013 die aansluiting geweigerd, waardoor de belanghebbenden bij premiesector 52 (Uitzendbedrijven) bleven aangesloten. De Inspecteur stelt ten overvloede dat zo aansluiting in sector 35 wél mogelijk was, de ingangsdatum, gezien de verzoekdatum, niet vóór 1 januari 2013 zou kunnen liggen.

2.5

De belanghebbenden hebben op 4 maart 2013 bezwaar gemaakt tegen de weigering van concernaansluiting en dat bezwaar op 15 april 2013 gemotiveerd; tevens hebben zij de Inspecteur verzocht in te stemmen met prorogatie.^[3]Primair is toen verzocht om indeling van [B] in sector 35 vanaf 1 januari 2008 op grond van art. 5.8 Regeling Wfsv (zie 5.4 hieronder) en (deels subsidiair) om concernaansluiting van [B] en [A] per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010, eveneens leidende tot indeling in sector 35. De Inspecteur heeft ingestemd met prorogatie en heeft daarom het bezwaarschrift op 16 april 2013 doorgezonden aan het Hof, waar het op 18 april 2013 is ontvangen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbenden hebben op 24 september 2013 een nader stuk ex art. 8:58 Awb Pro ingediend waarin voor [B] een (explicieter) beroep wordt gedaan op art. 5.8 Regeling Wfsv, hetgeen moest leiden tot indeling van [B] in sector 35 per 1 januari 2007. Subsidiair werd opnieuw om concernaansluiting van zowel [B] als [A] per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010 gevraagd.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[4]

2.6

In afwijking van het normale bestuursprocesrecht dat ook voor het belastingrecht geldt, is in casu geen beroep bij de rechtbank mogelijk. Uit art. 8:6 Awb Pro juncto art. 5 Bevoegdheidsregeling Pro bestuursrechtspraak (art. 59(4) Wfsv (oud)) volgt dat in casu alleen beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden openstaat.^[5]

2.7

Voor het Hof was in geschil of het verzoek om indeling van rechtswege van [B] in sector 35 per 1 januari 2007 terecht is afgewezen. Voorts was in geschil of de Inspecteur zijn dispensatiebevoegdheid (onderdeel 52, lid 5, Bijlage 1 bij de Wfsv) had moeten gebruiken en of hij het verzoek om concernaansluiting terecht heeft afgewezen.

2.8

Dat [B] nagenoeg uitsluitend binnen één vaksector (Gezondheid etc.; sector 35) uitzendt, brengt volgens het Hof niet mee dat [B] ex art. 5.8(1) Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35, nu haar bedrijfsuitoefening niet zorg is, maar uitzenden:

“4.2. De omstandigheid dat de werknemers van [B] worden uitgezonden naar bedrijven in de vaksector Gezondheid, maakt naar het oordeel van het Hof niet dat de bedrijfsuitoefening van [B] behoort tot de takken van bedrijf en beroep van de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen. De bedrijfsuitoefening van [B] is immers het drijven van een uitzendbureau.”

2.9

Het Hof achtte de Inspecteur weliswaar bevoegd, maar niet verplicht tot indeling op verzoek in een andere sector, noch tot concernaansluiting op verzoek. Het Hof zag geen schending van vastgestelde beleidsregels of van algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de uitoefening van des Inspecteurs bevoegdheden:

“4.6. Het Hof leidt uit de tekst van het bedoelde onderdeel 5 [zie 5.5. hieronder; PJW] en van het bedoelde artikel 5.4 [zie 5.3 hieronder; PJW], in het bijzonder uit het gebruik van het woord ‘kan’, af dat de Inspecteur niet verplicht is tot inwilliging van een verzoek om indeling van een uitzendbureau bij een andere sector, onderscheidenlijk van een verzoek om concernaansluiting. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid is de Inspecteur gehouden te handelen overeenkomstig door hem vastgestelde beleidsregels (artikel 4:81 tot Pro en met 4:84 van de Awb) en in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur.

(…)

4.8.

De Inspecteur heeft zijn afwijzing in de brief van 30 januari 2013 gemotiveerd door te wijzen op zijn bestendige gedragslijn verzoeken van uitzendbureaus om concernaansluiting bij een andere sector af te wijzen, behoudens zeer bijzondere gevallen, waartoe het onderhavige geval niet behoort. De Inspecteur wijst op de hiervoor onder 4.5 aangehaalde passage in de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven. Voorts wijst de Inspecteur erop dat de artikelen 5.1 tot en met 5.8 van de Regeling Wfsv blijkens de toelichting in de plaats zijn gekomen van onder meer het Besluit indeling uitzendbedrijven. Daarbij is, aldus de Inspecteur, geen inhoudelijke wijziging beoogd. De Inspecteur wijst in dit verband op de inleiding bij de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven, waar staat: “De inhoud van de regelgeving is afkomstig van bestaande regelingen. De bepalingen zijn alleen technisch aangepast.” De Inspecteur wijst er daarnaast op dat het in 4.3 aangehaalde dispensatiebeleid uitsluitend ziet op uitzendbedrijven die uitzenden hoofdzakelijk naar bedrijven in één sector en die, anders dan [B] en [A], dit hoofdzakelijk doen zonder uitzendbeding. Dergelijke uitzendbedrijven kunnen worden ingedeeld in die sector in plaats van de sector uitzendbedrijven (zie onderdeel 4 van onderdeel 52 van de Bijlage bij de Regeling Wfsv).

4.9.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur daarmee zijn afwijzing afdoende gemotiveerd. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is dan ook geen sprake.

4.10.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.”

3.Het geding in cassatie

3.1

[X] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbenden stellen drie cassatiemiddelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) Het Hof heeft ten onrechte art. 5.8(1) Regeling Wfsv niet toegepast op [B]. ’s Hofs oordeel dat diens bedrijfsuitoefening voor de toepassing van die bepaling bestaat uit het drijven van een uitzendbureau, is onjuist. Werkgevers worden ingevolge art. 5.8(1) Regeling Wfsv van rechtswege aangesloten bij sector 35 als hun bedrijfsuitoefening uitsluitend of in overwegende mate behoort tot de daar genoemde takken van bedrijf van Gezondheid en geestelijke en maatschappelijke belangen, ongeacht hun indeling op basis van art. 5.1 t/m 5.3 Regeling Wfsv; dat is het geval bij [B]; dat zij de zorgwerkzaamheden laat verrichten op basis van uitzenden, doet niet ter zake;

(ii) Het Hof heeft de Inspecteur ten onrechte niet verplicht geacht tot het toestaan van indeling in een andere sector dan 52 of van een concernaansluiting, en heeft ten onrechte de afwijzing door de Inspecteur voldoende gemotiveerd en zorgvuldig geacht, nu de Inspecteur concernaansluiting niet kan weigeren als aan de materiële voorwaarden is voldaan; zo de belanghebbenden niet reeds op grond van art. 5.4 Regeling Wfsv in sector 35 vallen, vallen zij daarin op grond van lid 5 van punt 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (dispensatiemogelijkheid voor de Inspecteur); de Inspecteur heeft althans door te weigeren zijn dispensatiebevoegdheid te gebruiken in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel.

(iii) Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden en de concurrentie wordt vervalst als een uitzendbedrijf dat uitzendt in de zorgsector niet ex art. 5.4 (concernaansluiting) of art. 5.8 (verplichte indeling in sector 35 bij bedrijfsuitoefening die zorgverleningskarakter heeft) Regeling Wfsv ingedeeld kan worden in sector 35 in plaats van in sector 52.

3.3

Bij verweer stelt de Staatssecretaris:

Ad (i) voor de sectorindeling van een uitzendbedrijf gelden altijd de speciale Uitzendbepalingen van onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv en niet de “gewone” sectorindelingsregels. Voor de toepassing van lid 4 van die Uitzendbepalingen is niet de aard van het bedrijf waarnaar wordt uitgezonden beslissend bij de vraag of de 50%-grens wordt overschreden, maar de aard van de werkzaamheden per uitzendkracht.

Ad (ii) De Inspecteur is, gelet op het woord “kan” in art. 5.4 Regeling Wfsv, niet verplicht om een verzoek om concernaansluiting toe te kennen en ook lid 5 van de Uitzendbepalingen (dispensatiemogelijkheid) verplicht de Inspecteur niet om een uitzendbedrijf in te delen in een andere sector dan sector 52. [A] is correct ingedeeld in sector 52 omdat zij onder de gelijkstelling van lid 4 van de Uitzendbepalingen valt;

Ad (iii) Alle uitzendbedrijven worden gelijk beoordeeld conform de
lex specialisvan de Uitzendbepalingen; ook bij een verzoek om concernaansluiting worden zij gelijk beoordeeld. Gelet op het veel hogere werkloosheidsrisico is voor uitzendbureaus voor een afwijkend regime gekozen waaruit niet ontsnapt kan worden door concernaansluiting of dispensatie.

4.Achtergrond van de sectorindeling

4.1

Deze zaak gaat over de door werkgevers te betalen premies voor de werknemersverzekeringen. Er zijn vier werknemersverzekeringen, geregeld in respectievelijk de Ziektewet (ZW), de Werkloosheidswet (WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Deze wetten regelen wie verzekerd zijn en welke rechten dat meebrengt. De financiering van de werknemersverzekeringen is geregeld in de Wfsv. De Belastingdienst heft de premies voor de werknemersverzekeringen^[6]met toepassing van de voor de loonbelastingheffing geldende regels.^[7]De premiegrondslag voor de werknemersverzekeringen is het loon in de zin van art. 16 Wfsv Pro,^[8]dat verwijst naar het loonbegrip in de Wet op de loonbelasting 1964.

4.2

De hoogte van de premies werknemersverzekeringen hangt deels af van het verzekerde risico: voor de WW wordt een deel van de premie gedifferentieerd naar gelang het (werkloosheids)risico per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. Het bedrijfsleven is daartoe ingedeeld in sectoren in art. 5.1 Regeling Wfsv.^[9]Die premiedifferentiatie dient ertoe sectorale initiatieven te stimuleren die het werkloosheidsrisico zoveel mogelijk beperken.^[10]Verondersteld wordt dat financiële prikkels het gedrag van de betrokkenen kunnen beïnvloeden zodanig dat de werkloosheid binnen een bepaalde sector zal dalen.^[11]

4.3

Voor de WW-premie bepaalt art. 23(2) Wfsv dat zij “wordt onderscheiden in een deel dat ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds en een deel dat ten gunste komt van het sectorfonds”. Uit het premiedeel voor het sectorfonds (de sectorpremie) wordt de uitkering over de eerste zes maanden werkloosheid gefinancierd;^[12]het premiedeel bestemd voor het Algemeen Werkloosheidsfonds (Awf-premie) financiert de werkloosheidsuitkering daarna.^[13]De Awf-premie heeft één tarief,^[14]maar de sectorpremie wordt “vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen (…) kan verschillen”.^[15]

5.De relevante regelgeving

5.1

Het gaat in casu om de toepassing van de art. 95, 96, en 97 Wfsv, art. 5.4 en 5.8 Regeling Wfsv en onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv. Voor de uitleg van de geldende sectorindelingregels voor uitzendbedrijven zijn ook van belang het in 2006 vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven en diens toelichting.

De relevante Wfsv-bepalingen

5.2

Art. 95 Wfsv Pro delegeert de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Op basis van art. 95(1) Wfsv is het bedrijfs- en beroepsleven in art. 5.1 Regeling Wfsv verdeeld in 69 sectoren, waaronder de litigieuze sectoren 35 (Gezondheid etc.) en 52 (Uitzendbedrijven). Art. 96 Wfsv Pro geeft criteria op grond waarvan werkgevers worden aangesloten bij een sector. Art. 97 Wfsv Pro bepaalt onder meer dat de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking meedeelt vanaf welke datum een werkgever bij welke sector is aangesloten op grond van art. 96 Wfsv Pro.

“Artikel 95. Sectorindeling

1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

3. De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de indeling van een werkgever bij een sectoronderdeel onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.

Artikel 96. Aansluiting bij sector

1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde Pro sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.

Artikel 97. Mededeling aansluiting

1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij Pro een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.

2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is Pro aangesloten.

3. In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten.

4. De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede en derde lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.”

De relevante Regeling-Wfsv-bepalingen

5.3

De Regeling Wfsv is een ministeriële regeling die op 1 januari 2006 in werking is getreden^[16]en dient tot uitvoering van de Wfsv. Art. 5.4 Regeling Wfsv bevat een concernregeling op grond waarvan, kort gezegd, meer werkgevers binnen hetzelfde concern op hun verzoek worden aangesloten bij één sector, ook al zouden zij, separaat bezien, niet tot die sector behoren.^[17]Deze concernaansluiting wijkt af van art. 96(1) en (2) Wfsv en is gebaseerd op de delegatie in art. 96(3) Wfsv. Doel van de concernaansluiting is de mogelijkheden te bieden om (i) de arbeidsvoorwaarden voor personeel binnen één concern te harmoniseren en (ii) de administratie binnen een concern te vereenvoudigen.^[18]Art. 5.4 Regeling Wfsv luidt als volgt:

“Artikel 5.4. Concernregelen en aansluiting van nevenbedrijven en neveninstellingen

1. De inspecteur kan op aanvraag van twee of meer werkgevers, wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, doch tot een economische of organisatorische eenheid behoren bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat deze werkgevers aangesloten zijn bij dezelfde sector. Deze werkgevers worden aangesloten in de sector waaronder de werkzaamheden ressorteren voor welke door de gezamenlijke werkgevers het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald, tenzij de inspecteur in verband met de maatschappelijke functie van het geheel van deze bedrijven of instellingen anders beslist.

2. In afwijking van het eerste lid, kan de inspecteur op verzoek van een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat de werkgever vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum is aangesloten bij de sector waaronder de werkzaamheden van die werkgever ressorteren.

3. De inspecteur kan op aanvraag van werkgevers, wier bedrijven of instellingen dermate sterk verbonden zijn met een bepaalde tak van bedrijf of beroep dat deze bedrijven of instellingen geacht kunnen worden nevenbedrijven of neveninstellingen te zijn van deze tak van bedrijf of beroep bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat deze bedrijven of instellingen aangesloten worden bij de sector waaronder de bedoelde tak van bedrijf of beroep ressorteert.

4. De inspecteur kan, ambtshalve of op verzoek van een of meer werkgevers, bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat de aansluiting van een of meer werkgevers bij een sector wordt gewijzigd of ingetrokken vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum.”

5.4

Art. 5.8 Regeling Wfsv bepaalt dat ondernemingen wier bedrijfsuitoefening uitsluitend of overwegend behoort tot bepaalde aangeduide takken van bedrijf en beroep in de zorg van rechtswege en voor alle werkzaamheden zijn aangesloten bij sector 35 (Gezondheid etc.):

“Artikel 5.8. Aansluiting van werkgevers bij de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen

1. Ondernemingen waarvan de bedrijfsuitoefening uitsluitend of in overwegende mate behoort tot de in de bijlage van deze regeling bij de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen onder de punten 1 tot en met 15, 20, 24 tot en met 26 en 29 genoemde takken van bedrijf en beroep, zijn ten aanzien van alle werkzaamheden van rechtswege aangesloten bij deze sector.

2. De inspecteur kan bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever ten aanzien van bepaalde werkzaamheden vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum is aangesloten bij een andere sector indien:

a. die werkzaamheden behoren tot het onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven dat onder die andere sector ressorteert;

b. die werkzaamheden niet geacht kunnen worden voort te vloeien uit het in het eerste lid bedoelde bedrijf of beroep van de werkgever, en;

c. die werkzaamheden niet uitsluitend of in hoofdzaak ten behoeve van dat bedrijf of beroep worden verricht.

3. De inspecteur kan, ambtshalve of op verzoek van een werkgever, bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat de aansluiting van een werkgever ten aanzien van bepaalde werkzaamheden bij een sector als bedoeld in het tweede lid, wordt gewijzigd of ingetrokken vanaf een bij de beslissing aan te wijzen datum.”

Onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (de Uitzendbepalingen)

5.5

Onderdeel 52 van Bijlage 1, behorende bij de Regeling Wfsv geeft bijzondere regels voor uitzendbedrijven (hierna te noemen: de Uitzendbepalingen). Een uitzendbedrijf wordt in beginsel ingedeeld in sector 52 als het arbeidskrachten uitzendt
methet uitzendbeding ex art. 7:691(2) BW. Door de gelijkstelling in lid 4 wordt ook een uitzendbureau dat uitzendt
zonderuitzendbeding in beginsel ingedeeld in sector 52, behalve als door de uitzendelingen “werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend”:

“52. Uitzendbedrijven, omvattende:

1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.

2. Met de arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, worden voor de toepassing daarvan gelijkgesteld arbeidskrachten ten aanzien van wie het beding, bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel, al dan niet met toepassing van het zevende lid van dat artikel, (inmiddels) is beëindigd.

3. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voorzover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.

4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt – niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.

5. In afwijking van de voorgaande onderdelen kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking beslissen dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere sector dan sector 52.”

5.6

Deze Uitzendbepalingen zijn ontleend aan het per 1 januari 2006 vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven.^[19]Dat Besluit en zijn toelichting zijn van belang gebleven voor de uitleg van de Regeling Wfsv, nu met de Regeling Wfsv geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van onder meer het Besluit indeling uitzendbedrijven (zie nader 5.9 - 5.10).

5.7

De toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldde:

“Bijzondere gevallen

(…)

– om wetstechnische redenen waren onder het oude Uitleenbesluit concernaansluitingen (aansluiting van ‘vakwerkgevers’ bij de sector Uitleenbedrijven dan wel omgekeerd van uitleenbedrijven bij vaksectoren) niet mogelijk. Onder het nieuwe Uitzendbesluit [het thans vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven; PJW] zal concernaansluiting bij de sector Uitzendbedrijven wél kunnen; het omgekeerde (uitzendbedrijven via concernaansluiting naar een vaksector) blijft niet toegestaan. Zou dit wel mogelijk zijn, dan zou dat haaks komen te staan op de ratio van het nieuwe Uitzendbesluit, waarbinnen zelfs bij uitzenden voor minder dan 50% voorzien wordt in een verplichte gesplitste aansluiting. Ontduiking daarvan door opsplitsing in meerdere vennootschappen gevolgd door een verzoek om concernaansluiting bij een vaksector is niet aangewezen.”

5.8

Van de strikte bijzondere regels van het Besluit indeling uitzendbedrijven kon dispensatie verleend worden door het toenmalige Lisv (zie thans het in 5.5 hierboven geciteerde lid 5 van onderdeel 52 van Bijlage 1). De artikelsgewijze toelichting bij art. 4 van Pro het Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldde:

“Art. 4. dispensatie van aansluiting bij sector Uitzendbedrijven is denkbaar in bijzondere omstandigheden. Terzake te vormen beleid en te nemen beslissingen zijn wel voorbehouden aan het Lisv zelf en worden niet gemandateerd aan een uitvoeringsinstelling.

Bij zaken, die zich mogelijk lenen voor vorming van dispensatiebeleid valt te denken aan arbeidspools/deconfiture; voorts is voorstelbaar, dat vanuit bepaalde sectoren/branches dispensatieverzoeken worden ingediend, wanneer sprake is van (groepen) werkgevers, die nagenoeg uitsluitend onder 1 vaksector uitzenden. Wellicht kan ook daarvoor dispensatiebeleid ontwikkeld worden.”

5.9

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën hebben toegelicht dat de Regeling Wfsv inhoudelijk de tot dan toe bestaande regelingen integreert en alleen technisch is aangepast, en dat met hoofdstuk 5 – waarin de art. 5.4 en 5.8 – geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van de eerdere regelingen:^[20]

“1.1. Inleiding

(…)

De inhoud van de regelgeving is afkomstig van bestaande regelingen. De bepalingen zijn alleen technisch aangepast.

(…)

Voorts is het beleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ten aanzien van de sectorindeling omgezet in regelgeving. Het feit dat de Belastingdienst de feitelijke aansluiting van werkgevers bij sectoren gaat uitvoeren vanaf 1 januari 2006 heeft hierdoor geen invloed op de beleidsverantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de sectorindeling.

(…)

1.6.

Hoofdstuk 5

De bepalingen in hoofdstuk 5 zien op het fondsbeheer en de afdracht aan de fondsen. De bepalingen zijn afkomstig van diverse regelingen op grond van de Werkloosheidswet, de Wet financiering volksverzekeringen en de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. In de artikelsgewijze toelichting wordt aangegeven welke bepalingen op welke regelingen zijn gebaseerd. Met de omzetting van deze regelgeving is geen materiële wijziging beoogd.”

5.1

Uit de artikelsgewijze toelichting bij de Regeling Wfsv^[21]volgt dat de artt. 5.1 t/m 5.8 Regeling Wfsv in de plaats zijn gekomen van onder meer het Besluit indeling uitzendbedrijven, het Besluit concernregelen^[22]en het Besluit aansluiting werkgevers bij de Gezondheid^[23]zonder dat een materiële wijziging is beoogd. Deze besluiten vervielen van rechtswege. Ook de toelichting op Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (omvattende de Uitzendbepalingen) vermeldt dat “het niet de bedoeling is om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling”. De relevante delen van de artikelsgewijze toelichting luiden:

“Artikelen 5.1 tot en met 5.8. Indeling in sectoren

Deze artikelen komen in de plaats van de bepalingen van de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren, het Besluit indeling uitzendbedrijven, het Besluit concernregelen, het Besluit aansluiting werkgevers bij de Gezondheid en het Besluit tijdstip aansluiting metaal. De Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren wordt met de inwerkingtreding van de onderhavige regeling ingetrokken. De verschillende besluiten komen van rechtswege te vervallen aangezien de wettelijke grondslag vervalt en er niet in de doorwerking van deze besluiten is voorzien. Een en ander wordt nader toegelicht in de artikelsgewijze toelichting op de bijlage bij deze regeling.

Specifiek voor artikel 5.4, eerste en tweede lid, geldt dat deze indertijd zijn totstandgekomen op verzoek van het bedrijfsleven. Het doel hiervan is om gelijke arbeidsvoorwaarden te creëren voor het personeel dat werkzaam is bij twee of meer werkgevers, wier bedrijven of instellingen in juridisch opzicht zelfstandig zijn, doch die tot een economische of organisatorische eenheid behoren. Het doel is tevens een vereenvoudiging van de administratie binnen een concern. De inspecteur houdt bij de toepassing van deze artikelen rekening met de bij de beslissing betrokken werknemers in verband met de gevolgen van de sectoraansluiting voor de arbeidsvoorwaarden. Hierbij kan het nodig zijn dat de ondernemingsraad zich over het verzoek van de betrokken werkgevers uitspreekt.

(…).

Bijlage 1

De bijlage bij de regeling komt in de plaats voor de bijlage bij de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren. Verder is in de bijlage en de toelichting op de bijlage het uitvoeringsbeleid ten aanzien van sectorindeling opgenomen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en zijn rechtsvoorgangers.

In het kader van de overheveling van de premieheffing naar de Belastingdienst, gaat ook de uitvoering van de sectorindeling over van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen naar de Belastingdienst. In verband hiermee komt het indelingsbeleid van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen per 1 januari 2006 te vervallen. Dit beleid is daarom, voorzover nodig, opgenomen in de toelichting op de bijlage. Het feit dat de Belastingdienst de feitelijke aansluiting van werkgevers bij sectoren gaat uitvoeren vanaf 1 januari 2006 heeft hierdoor geen invloed op de beleidsverantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de sectorindeling.

Het is niet de bedoeling om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling.

(…).”

6.Jurisprudentie

6.1

HR BNB 2011/235^[24]betrof een belanghebbende wier bedrijfsactiviteit in het handelsregister was omschreven als: ‘Het aannemen van personeel en de outplacement en het detacheren van medewerkers aan vennootschappen en ondernemingen’. Zij maakte deel uit van een concern en stelde haar werknemers ter beschikking aan andere concernmaatschappijen. De Inspecteur deelde haar in in sector 52, welke indeling na bezwaar en beroep door de feitenrechter werd gehandhaafd. U vernietigde en verwees de zaak omdat onduidelijk was onder wiens toezicht en leiding werd gewerkt:

“3.3.2. Ingevolge het hiervoor bedoelde artikel 7:690 BW Pro is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

3.3.3.

Belanghebbende betoogt dat het ter beschikking stellen van personeel aan onderdelen van het eigen concern niet kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van personeel aan derden in de zin van artikel 7:690 BW Pro. Dit betoog kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Uit het bepaalde in artikel 7:691, lid 6, BW volgt immers dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden, er niet aan in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer wordt aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW Pro.

3.3.4.

Het Hof heeft de kwalificatie van de onderhavige arbeidsovereenkomsten als uitzendovereenkomsten mede gebaseerd op zijn oordeel dat aannemelijk is dat naar de bedoeling van partijen de betrokken werknemers van belanghebbende werkzaam zijn onder toezicht en leiding van de vennootschap waaraan zij ter beschikking zijn gesteld. Het Hof heeft vervolgens een aantal omstandigheden opgesomd die aan dat oordeel niet afdoen. De klachten komen hiertegen terecht op. Uit 's Hofs uitspraak valt niet af te leiden welke factoren het redengevend heeft geacht voor zijn oordeel over de vraag onder wiens toezicht en leiding de werkzaamheden zouden plaatsvinden, hetgeen meebrengt dat evenmin duidelijk wordt waarom de vervolgens opgesomde omstandigheden aan dat oordeel niet afdoen. 's Hofs uitspraak is in zoverre dan ook onvoldoende gemotiveerd.

3.3.5. '

s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van toezicht en leiding door de vennootschappen waaraan de werknemers door belanghebbende ter beschikking zijn gesteld. De klachten behoeven voor het overige geen bespreking.”

6.2

In HR BNB 2009/231^[25]oordeelde u dat de sectorindeling ex art. 96(1) Wfsv moet geschieden op basis van de aard van de verrichte werkzaamheden en de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult:

“3.3.1. De in middel I vervatte rechtsklacht keert zich tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan artikel 96, lid 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen, dat geheel overeenstemt met het eerdere artikel 97l, lid 1, van de Werkloosheidswet. Daarin is bepaald dat een werkgever van rechtswege is aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Volgens 's Hofs uitleg dient de indeling van een werkgever in een sector plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. De rechtsklacht faalt, omdat die uitleg juist is. De woorden "als werkgever" zijn in de bepaling inzake de aansluiting van rechtswege van werkgevers bij bedrijfsverenigingen opgenomen bij de invoering van de Organisatiewet sociale verzekeringen (Wet van 27 oktober 1994, Stb. 790) per 1 januari 1995. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet blijkt niet dat de wetgever met de toevoeging een inhoudelijke wijziging heeft willen aanbrengen in de bestaande indelingspraktijk.”

7.Analyse van de sectorindeling van uitzendbedrijven

A. De sectorindeling van uitzendbedrijven en mogelijkeescapes

7.1

Op grond van de algemene sectorindelingsregels, met name art. 96(1) Wfsv, wordt een werkgever in een sector ingedeeld op basis van de aard van de werkzaamheden en de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (zie 6.2). Voor de indeling van uitzendbedrijven daarentegen gelden krachtens de art. 95(1) en 96(3) Wfsv de speciale regels van de bij de Regeling Wfsv horende Uitzendbepalingen.

7.2

Voor sectorindelingsdoeleinden kunnen op basis van de Uitzendbepalingen (zie 5.5 hierboven) drie typen uitzendbedrijven worden onderscheiden naar gelang de soort arbeidsovereenkomst die zij met hun werknemers overeenkomen; het belangrijkste onderscheidingscriterium is het uitzendbeding ex art. 7:691(2) BW:

(i) werkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen op basis van een uitzendovereenkomst mét uitzendbeding (zoals [B]);

(ii) werkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen op basis van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding die echter uit een uitzendovereenkomst mét uitzendbeding is voortgekomen; en

(iii) werkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen op basis van een niet onder (i) en (ii) genoemde uitzendovereenkomst (zoals [A]).

7.3

In casu zijn alleen de typen (i) en (iii) van belang. Uitzendwerkgevers type (i) en type (ii) worden overigens op grond van de leden 1 en 2 van de Uitzendbepalingen (zie 5.5 hierboven) voor de sectorindeling hetzelfde behandeld.

7.4

De toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldde:^[26]

“Voor de hand liggend was bij het zoeken naar een nadere definiëring van het begrip ‘uitzenden’, zoals dit indelingstechnisch gehanteerd zou moeten gaan worden ter onderscheiding van enerzijds uitzendactiviteiten en voorts alle overige activiteiten, aansluiting te zoeken bij de sedert 1 januari 1999 geldende nieuwe Flexwetgeving. In die flexwetgeving is de uitzendovereenkomst immers expliciet als speciës van de arbeidsovereenkomst opgenomen.

Wat het echte uitzenden in de dagelijkse praktijk onderscheidt van andere arbeidsrelaties is de mogelijkheid een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (uitzendbeding). In die gevallen behoeft bovendien verder geen loon te worden doorbetaald en komt eventueel ziekengeld direct voor rekening van de uitvoeringsinstelling.

Indelingstechnisch zou ‘uitzenden’ toegespitst kunnen gaan worden op die situaties, waar sprake is van een uitzendovereenkomst mét daarin opgenomen (als onderscheidend criterium) het uitzendbeding. M.a.w. het ter beschikking stellen van arbeidskrachten op de wijze als bedoeld in art. 7:690 BW Pro, waarbij gebruik is gemaakt van de mogelijkheid een beding op te nemen als bedoeld in art. 7:691, tweede lid BW.

Na verloop van tijd kunnen de hier bedoelde uitzendovereenkomsten overgaan in contracten (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd) zonder uitzendbeding.

Om een zekere continuïteit bij de indeling van uitzendbedrijven te waarborgen c.q. een duiventileffect (herindeling, wanneer de loonsomverhouding binnen uitzendbedrijven verandert) tegen te gaan is voorstelbaar om ook die uitzendovereenkomsten, die voortvloeien uit uitzendovereenkomsten met uitzendbeding binnen de uitzendkolom te laten blijven en indelingstechnisch als uitzenden te bestempelen.

Onder het begrip uitzenden zouden ook nog gebracht kunnen worden werkgevers, die zich weliswaar niet met het ‘echte’ uitzenden als hier bedoeld bezig houden, maar die materieel wel met echte uitzenders op één lijn gesteld kunnen worden. Gedoeld wordt hier op werkgevers, die in meerdere sectoren personeel ter beschikking stellen en waarbij geen specifieke sector valt aan te wijzen, waaronder overwegend (dus voor meer dan 50%) personeel ter beschikking wordt gesteld.”

7.5

Werkgevers type (i), zoals [B], worden ingevolge lid 1 Uitzendbepalingen voor al hun activiteiten ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven) als met de uitzending meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid. Deze regel lijkt op de gewone indelingshoofdregel ex art. 96(2) Wfsv. Wel kan kennelijk ingevolge art. 97(3) Wfsv om gesplitste aansluiting verzocht worden,^[27]mits sprake is van een samengestelde onderneming, i.e. “een onderneming die uit twee of meer afzonderlijke bedrijfsonderdelen bestaat, welke als zodanig in het maatschappelijke leven optreden en dus voor de markt werkzaam zijn (goederen of diensten leveren aan derden)”.^[28]

7.6

Uit lid 3 Uitzendbepalingen (zie 5.5 hierboven) volgt dat indien bij een werkgever type (i) of (ii) met uitzenden slechts 15% of minder van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, die werkgever niet in sector 52 wordt ingedeeld. Dat lid verplicht voorts tot gesplitste sectorindeling als van het totale premieplichtige loon op jaarbasis meer dan 15% maar niet meer dan 50% ziet op uitzendactiviteiten: indeling enerzijds bij sector 52 en anderzijds bij de vaksector. Dit is dus een dwingende uitzondering op de gewone indelings- en splitsingsregels ex art. 96(2) en 97(3) Wfsv: indeling deels in sector 52 geschiedt on-geacht het feit dat het premieplichtige loon voor minder dan 50% ziet op uitzending (zie art. 96(2) Wfsv) en ongeacht of de werkgever om gesplitste indeling vraagt (zie art. 97(3) Wfsv).

7.7

Werkgevers type (iii) (uitzending zonder uitzendbeding) vallen onder lid 4 Uitzendbepalingen. Ook zij worden in beginsel gelijk gesteld met werkgevers typen (i) en (ii) – waardoor het bovenstaande ook voor hen kan gelden – maar voor hen geldt een
escapeop grond waarvan zij toch (geheel) kunnen worden ingedeeld in een andere sector dan sector 52, zoals sector 35 (Gezondheid etc.). Zie daarover 7.9 hieronder.

7.8

[B] is een werkgever type (i), nu zij haar werknemers doorgaans uitzendt mét uitzendbeding en meer dan 50% van haar totale premieplichtige loon op jaarbasis betrekking heeft op de terbeschikkingstelling van dergelijke arbeidskrachten.^[29][A] daarentegen zendt personeel zonder uitzendbeding uit naar diverse sectoren en is daarmee een werkgever type (iii). [A] wordt echter door lid 4 Uitzendbepalingen gelijkgesteld met een werkgever type (i).

B. De ‘sec functioneel bezien’-escapein lid 4 Uitzendbepalingen ([A])

7.9

Lid 4 Uitzendbepalingen bevat een uitzondering op de gelijkstelling voor sectorindelingsdoeleinden van uitzendwerkgever type (iii) met uitzendwerkgever typen (i) en (ii). Werkgever type (iii) valt (toch) niet onder sector 52 als zijn uitzendelingen in de regel werkzaamheden verrichten die ‘sec functioneel bezien’ voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend; alsdan valt werkgever type (iii) in die vaksector.

7.1

[A] is ingedeeld in sector 52 op grond van de gelijkstellingsregel in lid 4 Uitzendbepalingen. Zij kan geen gebruik maken van de
escapein datzelfde lid 4 omdat haar uitzendelingen ‘sec functioneel bezien’ niet voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werkzaamheden verrichten die in één sector vallen.

C. De dispensatie-escapeex lid 5 Uitzendbepalingen ([B] en [A])

7.11

Op grond van lid 5 Uitzendbepalingen kan de inspecteur een uitzendwerkgever indelen in een andere sector dan 52. De toelichting op (de voorganger van) deze bepaling (zie 5.8) noemde werkgevers die nagenoeg uitsluitend naar één vaksector uitzenden.

7.12

De Inspecteur heeft [B] en [A] geen dispensatie verleend. De Staatssecretaris stelt bij verweer dat slechts in één (van [B] en [A] verschillend) geval dispensatie is verleend:

“De enige dispensatiebeslissing o.g.v. onderdeel 5 die ooit is genomen betrof een algemene beslissing van het voormalige bestuur van het Lisv (2001) op verzoek van de gehele branche Koopvaardij en inzake de sector Koopvaardij. In die sector waren reeds heel specifieke uitvoeringsregelingen ter dekking van werkloosheid/ziekte bij uitzendkrachten (ook met uitzendbeding).die buitengaats werkzaam waren aanwezig. Die dispensatiebrief staat expliciet genoemd in de toelichting op de Regeling Wfsv onder de kop “Bijlage 1” Brief van 29 maart 2001, Dispensatie voor uitzendbedrijven in de Koopvaardij.”

D.Escapevia concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv? ([B] en [A])

7.13

Volgens de toelichting op het vervallen Besluit indeling Uitzendbedrijven (zie 5.6 hierboven) gold voor uitzendbedrijven een verbod op ontsnapping uit sector 52 naar een andere sector via concernaansluiting. Dat verbod geldt kennelijk nog steeds, nu met de Regeling Wfsv geen materiële wijzigingen zijn beoogd (zie 5.9 hierboven). Dat zo zijnde, en mede gezien de bijzondere en dwingende sectorindelingsregels voor uitzendbedrijven die zelfs imperatieve gesplitste sectorindeling meebrengen (zie 7.7 hierboven), meen ik dat de conclusie is dat een uitzendbedrijf niet (anders dan via dispensatie) door concernaansluiting ingedeeld kan worden in enige andere sector dan 52, ongeacht of aan de Inspecteur overigens bij de toepassing van art. 5.4 Regeling Wfsv discretionaire bevoegdheid toekomt.

7.14

De vraag naar eventuele terugwerkende kracht van sectoraansluiting komt alsdan niet aan de orde, maar voor zoveel nodig verwijs ik naar mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 14/00987, waarin ik concludeer dat aan concernaansluiting – behoudens andersluidende beleidsregulering - slechts zeer beperkte terugwerkende kracht toekomt.

E. Deescapeex art. 5.8 Regeling Wfsv ([B])

7.15

Een uitzendbedrijf dat uitzendt naar de zorgsector kan ten slotte proberen uit sector 52 te ontsnappen naar sector 35 (Gezondheid etc.) met een beroep op art. 5.8 Regeling Wfsv (zie 5.4 hierboven). Dit is alleen mogelijk als “de bedrijfsuitoefening uitsluitend of in overwegende mate” behoort tot nader aangeduide takken van bedrijf die behoren tot sector 35. Is dat het geval, dan wordt het bedrijf “ten aanzien van alle werkzaamheden van rechtswege aangesloten” bij sector 35.

7.16

Deze
escapekan alleen voor [B] werken, omdat [A] personeel uitzendt naar diverse sectoren en reeds daarom niet onder art. 5.8 Regeling Wfsv valt. Of deze escape voor [B] werkt, onderzoek ik in onderdeel 8.

8.Verhouding tussen art. 5.8 Regeling Wfsv en de Uitzendbepalingen (middel (i))

8.1

De belanghebbenden stellen dat het Hof voor [B] ten onrechte geen voorrang heeft gegeven aan art. 5.8(1) Regeling Wfsv (indeling in sector 35) boven de Uitzendbepalingen.

8.2

Ingevolge art. 5.8 Regeling Wfsv worden in sector 35 ingedeeld ondernemingen “waarvan de bedrijfsuitoefening uitsluitend of in overwegende mate” behoort tot nader aangeduide takken van bedrijf in de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen. Het gaat dus om [B]’s ‘bedrijfsuitoefening’.

8.3

De belanghebbenden merken in bijlage 2 bij hun brief van 24 september 2013^[30]over de uitzendactiviteiten van [B] het volgende op:

“B.V. [B] stelt personeel ter beschikking in nagenoeg uitsluitend de sector zorg. Dit is onder te verdelen in thuiszorg (ca 50%), verpleeg- en verzorgingshuizen (ca 35%) en diverse overige waaronder bijvoorbeeld gehandicaptenzorg, geestelijke gezondheidszorg, kinderopvang, ziekenhuizen en jeugdzorg.

Van haar totale premieplichtige loon op jaarbasis in de jaren 2007 t/m 2012 heeft ca. 85% tot 90% betrekking op de loonsom van uitzendkrachten welke werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst waarin tevens een zogenaamd uitzendbeding is opgenomen (dan wel een uitzendbeding van toepassing is geweest).”

8.4

De website van [B] (www.[B].nl) vermeldt het volgende:

“Via [B] kan je in heel Nederland aan het werk in vele functies voor uiteenlopende organisaties in de zorg, welzijn en kinderopvang. Vast, tijdelijk of flexibel: via ons is alles mogelijk!

Sinds 1997 hebben meer dan 55.000 professionals via [B] gewerkt. Daarnaast weten werkgevers en werkzoekenden elkaar dagelijks te vinden via onze vacaturebank. Kortom, een carrière in de zorg, welzijn of kinderopvang begint bij [B]!

Werken via [B] kan op verschillende manieren: voor langere of kortere tijd op uitzendbasis, via werving & selectie of solliciteer direct via onze vacaturebank bij een van onze partners.

Om te werken via [B] moet je in het bezit zijn van een geldig VOG.”^[31]

“Elke dag helpen wij organisaties in de zorg, welzijn en kinderopvang bij de invulling van hun (tijdelijke) arbeidsplaatsen.

Hoe wij u daarbij kunnen ondersteunen hangt af van uw vraag en uw behoefte. In ieder geval kunt u rekenen op de geestdrift, energie en het enthousisme waarmee [B] sinds 1997 van een bescheiden Rotterdamse onderneming is uitgegroeid tot een landelijk operende dienstverlener met vestigingen door heel Nederland.

[B] is onderdeel van de [X] B.V.

ONZE DIENSTEN

» Uitzenden & Detacheren
» Werving & Selectie
» Flexpoolmanagement
» Payrolling
» Advies & Projectmanagement”^[32]

8.5

Ik meen dat het Hof kon concluderen dat [B]’s ‘bedrijfsuitoefening’ bestaat uit het drijven van een uitzendbedrijf en niet een tak van bedrijf is in de Gezondheid en geestelijke en maatschappelijke belangen. [B] is intermediair tussen werkzoekenden en werkgevers in de zorg. Zij presenteert zich als zodanig jegens zowel werkgevers als werknemers. Zij stelt arbeidskrachten ter beschikking aan derden in de zorg die werkzaam zijn onder leiding en toezicht van die derde.

8.6

Art. 96(1) Wfsv lijkt mij daarbij niet relevant. Art. 5.8 Regeling Wfsv is immers gebaseerd op art. 96(3) Wfsv waarin juist de bevoegdheid wordt gedelegeerd om af te wijken van de indeling ex art. 96(1) en (2) Wfsv. HR BNB 2009/231 (zie 6.2) – inhoudende dat de indeling van een werkgever ex art. 96(1) Wfsv moet geschieden naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult^[33]– lijkt mij daarom evenmin relevant: ook die zaak ging over indeling ingevolge art. 96(1) Wfsv en niet over het op art. 96(3) gebaseerde art. 5.8 Regeling Wfsv.

8.7

De uitspraak van de CRvB van 3 mei 2005^[34]waarnaar de belanghebbenden verwijzen lijkt mij evenmin relevant. In die zaak werden arbeidskrachten ter beschikking gesteld zonder uitzendbeding. Bij uitzending zonder uitzendbeding moeten voor de sectorindeling mede de werkzaamheden van de uitzendelingen worden bezien in verband met de uitzondering in lid 4 Uitzendbepalingen (zie 7.9 – 7.10 hierboven).

8.8

Ik meen daarom dat er geen samenloop is tussen art. 5.8 Regeling Wfsv, dat mijns inziens niet van toepassing is, en de Uitzendbepalingen. Mocht u daar anders over denken (mocht u [B]’s bedrijfsuitoefening niet zien als het drijven van een uitzendbureau, maar als uitsluitend of in overwegende mate behorende tot de in art. 5.8(1) Regeling Wfsv genoemde takken van bedrijf in de sector Gezondheid en geestelijke en maatschappelijke belangen), dan merk ik het volgende op.

8.9

Belanghebbendes analyse van de artt. 5.1 t/m 5.8 Regeling Wfsv lijkt mij op zichzelf correct: de artt. 5.4 t/m 5.8 Regeling Wfsv zijn
legi specialien derogeren in beginsel aan de artt. 5.1 t/m 5.3 Regeling Wfsv. Art. 5.8 Regeling Wfsv is een
lex specialisten opzichte van de sectorindelingsregels ex art. 5.1 t/m 5.3 Regeling Wfsv.

8.1

De belanghebbenden trekken daaruit het gevolg dat art. 5.8 Regeling Wfsv “aldus ook voor uitzendbedrijven een uitzondering op hun indeling in sector 52 [maakt] op grond van de artikelen 5.1 en 5.2, mits zij nagenoeg uitsluitend of in overwegende mate werkzaam zijn op het terrein van (onder andere) de gezondheid”.^[35]Ik meen echter dat voor de sectorindeling van uitzendbedrijven de Uitzendbepalingen duidelijk
specialeszijn, die (dus) vóórgaan boven de – algemenere, want geenszins slechts (of zelfs überhaupt niet) voor uitzendbedrijven geschreven – regel van art. 5.8 Regeling Wfsv. Die Uitzendbepalingen laten (behoudens dispensatie) voor uitzendbedrijven die nagenoeg uitsluitend uitzenden mét uitzendbeding, zoals [B], geen andere indeling toe dan in sector 52.

8.11

Aan de zonder onderbouwing ingenomen stelling dat uitzendelingen (met uitzendbeding) in de zorg even weinig risico op ontslag lopen als eigen werknemers van de opdrachtgevers kon het Hof mijns inziens voorbij gaan (zie 10.6 hieronder).

8.12

Ik meen daarom dat middel (i) faalt.

9.Concernaansluiting, dispensatiebevoegdheid en de a.b.v.b.b. (middel (ii))

9.1

De belanghebbenden stellen (a) dat de Inspecteur een verzoek om concern-aansluiting niet kan weigeren als aan de materiële voorwaarden is voldaan. Zo zij niet reeds daarom ingedeeld moeten worden in sector 35, stellen zij (b) dat zij op grond van de dispensatiemogelijkheid ex lid 5 Uitzendbepalingen voor indeling in sector 35 in aanmerking komen, althans (c) dat de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden door te weigeren zijn dispensatie-bevoegdheid te gebruiken.

Ad (a): sector 35 op grond van concernaansluiting?

9.2

Zoals hierboven in 7.13 bleek, meen ik dat de belanghebbenden niet via concern-aansluiting aan sector 52 kunnen ontsnappen. De nog steeds relevante toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven sluit een dergelijke ontsnapping expliciet uit. Dat aan de materiële voorwaarden voor concernaansluiting is voldaan, doet dan niet ter zake, evenmin als de vraag of de Inspecteur (overigens) een discretionaire bevoegdheid toekomt.

9.3

Zoals hierboven (8.8 – 8.10) eveneens bleek, leidt het systeem van de artt. 5.1 t/m 5.8 Regeling Wfsv er mijns inziens niet toe dat één van de artt. 5.4 t/m 5.8 voor uitzendbedrijven de Uitzendbepalingen uitschakelt die op basis van de artt. 5.1 t/m 5.3 zijn gegeven. Specifiek met betrekking tot art. 5.4 (concernaansluiting) is het niet aannemelijk dat het de bedoeling van de regelgever was om concerns naar eigen inzicht de Uitzendbepalingen buiten werking te laten stellen door een concernaansluiting. Integendeel: alles wijst er juist op dat het de bedoeling was de concernaansluitingsregeling buiten werking te stellen in het geval van uitzendbedrijven. Aldus ook mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen in diens conclusie voor HR BNB 2011/235:^[36]

“Voor de volledigheid zij opgemerkt dat ‘echte’ uitzendbedrijven niet via een concernaansluiting kunnen worden aangesloten bij een andere sector dan Sector 52. Onder de Regeling Wfsv geldt dit mijns inziens onverkort, evenals voorheen onder het Besluit indeling uitzendbedrijven. Zo dit wel mogelijk zou zijn, dan zou dat haaks komen te staan op de ratio van de indelingssystematiek voor uitzendbedrijven (…).”

Ad (b): sector 35 op grond van dispensatie?

9.4

Lid 5 van de Uitzendbepalingen geeft de Inspecteur de bevoegdheid om, in afwijking van de overige Uitzendbepalingen, te beschikken dat een uitzendbedrijf in een andere sector wordt ingedeeld dan sector 52. Dat de Inspecteur verplicht zou zijn om daarvan jegens de belanghebbenden gebruik te maken, heeft het Hof mijns inziens terecht niet ingezien. Er bestaat uiteraard – per definitie – geen onvoorwaardelijk
rechtop dispensatie, en dispensatie is per definitie uitzondering.

9.5

De belanghebbenden klagen op zichzelf terecht over twee vergissingen in r.o. 4.8, laatste twee volzinnen:

“De Inspecteur wijst er daarnaast op dat het in 4.3 aangehaalde dispensatiebeleid uitsluitend ziet op uitzendbedrijven die uitzenden hoofdzakelijk naar bedrijven in één sector, en die, anders dan [B] en [A], dit hoofdzakelijk doen zonder uitzendbeding. Dergelijke uitzendbedrijven kunnen worden ingedeeld in die sector in plaats van de sector uitzendbedrijven (zie onderdeel 4 van onderdeel 52 van de Bijlage bij de Regeling Wfsv).”

9.6

De partijen zijn het immers eens dat er juist géén relevant dispensatiebeleid is.^[37]Kennelijk verwart het Hof lid 4 Uitzendbepalingen (dat geen beleid van de Inspecteur is, maar integraal onderdeel van de Regeling Wfsv) met beleid. En [B] zendt, anders dan het Hof stelt, niet ‘hoofdzakelijk zonder uitzendbeding’ uit. Daarmee wordt ’s Hofs gedachtegang echter niet onbegrijpelijk, noch zijn oordeel rechtskundig onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Die vergissingen nemen immers niet weg dat een dispensatiebevoegdheid per definitie geen verplichting is en per definitie slechts in uitzonderingsgevallen toegepast wordt, noch dat de rechter discretionaire bestuursbevoegdheidsuitoefening slechts marginaal kan toetsen; hij kan niet in plaats van het bestuur dispensatiebeleid gaan voeren. Het Hof heeft de juiste maatstaven aangelegd ((i) is gehandeld overeenkomstig eventueel beleid?; (ii) is gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur?). Het heeft vervolgens op basis van de vaststaande feiten kunnen oordelen dat niet afgeweken is van (immers niet-bestaand) beleid, noch gehandeld is in strijd met enig dergelijk beginsel (zie hieronder). Niet bestreden is dat het ene geval waarin wél dispensatie is verleend een bijzonder geval betrof van uitzendelingen buitengaats waarmee de belanghebbenden niet vergelijkbaar zijn.

Ad (c): schending a.b.v.b.b?

9.7

De Inspecteur heeft zijn afwijzing van belanghebbendes verzoek om dispensatie van 30 januari 2012 (zie 2.2) als volgt gemotiveerd:

“In uw verzoek van 13 december 2012 wijst u tevens op onderdeel 5 van de uitzendbepalingen; de inspecteur kán beslissen, dat een werkgever wordt ingedeeld in een andere sector dan sector 52. Voor situaties als die van [A] B.V. en B.V. [B] is op dat punt geen nader beleid ontwikkeld; daartoe bestaat geen aanleiding en daartoe is de inspecteur ook niet gehouden. Uw verwijzing naar onderdeel 5 van de uitzendbepalingen kan dan ook niet leiden tot herindeling van beide werkgevers naar sector 35.”

Bij verweerschrift voor het Hof van 12 juli 2013 heeft de Inspecteur aangevoerd:

“Die van rechtswege aansluiting bij sector 52 wordt door belanghebbende ter discussie gesteld op pag. 4 van het bezwaar-/beroepschrift van 15 april 2013. Belanghebbende beroept zich ook hier op een “kan”-bepaling nl. onderdeel 5 van de uitzendbepalingen. Er bestaat in dat onderdeel 5 een dispensatiemogelijkheid, zulks ter beoordeling van de inspecteur en dan voor bijzondere situaties waarbij conform de toelichting daarbij voorstelbaar zou zijn dispensatie voor werkgevers, die nagenoeg uitsluitend onder één vaksector uitzenden. Voor werkgevers als belanghebbende is een dergelijk dispensatiebeleid niet ontwikkeld. Daartoe bestaat geen aanleiding. Voor de situatie waarin een werkgever (nagenoeg) uitsluitend onder één vaksector uitzendt bestaat reeds onderdeel 4: men kan in een vaksector worden ingedeeld bij uitzenden zonder uitzendbeding, indien voor > 50% van de totale premieloonsom onder een vaksector wordt uitgezonden. Uitzenden mét uitzendbeding is een bewuste keuze van de werkgever maar dat wordt dan wel altijd indeling in sector 52, Uitzendbedrijven; daartoe is in onderdeel 3 zelfs de verplichte splitsing in het leven geroepen. De enige dispensatiebeslissing o.g.v onderdeel 5 die ooit is genomen betrof een algemene beslissing van het voormalige bestuur van het Lisv (2001) op verzoek van de gehele branche Koopvaardij en inzake de sector Koopvaardij. In die sector waren reeds heel specifieke uitvoeringsregelingen ter dekking van werkloosheid/ ziekte bij uitzendkrachten (ook met uitzendbeding) die buitengaats werkzaam waren aanwezig. Die dispensatiebrief staat expliciet genoemd in de toelichting op de Regeling Wfsv onder de kop “Bijlage 1”: Brief van 29 maart 2001, Dispensatie voor uitzendbedrijven in de Koopvaardij (zie bijlage 1)

Ik zie bij [A] B.V. en bij B.V. [B] geen bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot afwijking van de reguliere wijze van indelen van uitzendbedrijven.”

In reactie op het 10-dagenstuk van de belanghebbenden stelde de Inspecteur:

“(…) dispensatieverzoeken voor [A] en [B] ex onderdeel 5 niet zorgvuldig beoordeeld, aldus belanghebbende. In het verweerschrift is wel degelijk nader aangevoerd en onderbouwd hoe hiermee is omgegaan. Gekeken naar wat er al lag (beleid Koopvaardij) en hoe concreet de regelgeving luidt. Geconstateerd, dat voor de beide verzoeksters hier de zaken al waren geregeld, immers: het overwegend voor één sector werken kan leiden tot aansluiting bij die vaksector onder strikte voorwaarden nl. minimaal voor > 50% uitzenden zonder uitzendbeding in 1 sector. (heel wat voeten in de aarde gehad destijds om deze bepaling nog rond te krijgen). Aan die voorwaarden wordt bij verzoeksters niet voldaan, want er wordt in beide gevallen mede uitgezonden mét uitzendbeding en bijzondere redenen/omstandigheden (zoals bij de Koopvaardij) om daarvan af te wijken zie ik niet en deze zijn ook niet aangevoerd. [B] werkt zelfs voor 85% tot 90% mét uitzendbeding.”

9.8

De belanghebbenden bestrijden niet dat er geen beleid is voor gevallen zoals het hunne, noch dat zij geen vergelijkbare bijzondere omstandigheden zoals bij de uitzendelingen buitengaats hebben gesteld. Het gegeven dat de toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven vermeldde dat ‘wellicht’ beleid zou kunnen worden ontwikkeld voor gevallen waarin nagenoeg uitsluitend onder één vaksector wordt uitgezonden (zie 5.8), hoefde het Hof mijns inziens geenszins als zodanige bijzondere reden of omstandigheid aan te merken. Dat ‘wellicht’ beleid zou kunnen worden ontwikkeld, impliceert immers geenszins dat aan de belanghebbenden rechtens dispensatie verleend moet worden, noch dat de rechter het beleidsvrije bestuur zou kunnen opdragen bepaald beleid te gaan voeren. Overigens zou [A] hoe dan ook niet onder dergelijk beleid kunnen vallen, nu zij niet nagenoeg uitsluitend naar één sector uitzendt.

9.9

Ik meen dus dat ’s Hofs oordeel dat het zorgvuldigheidsbeginsel niet is geschonden, niet getuigt van een onjuiste maatstaf, noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

9.1

Ik concludeer dat ook het tweede middel faalt.

10.Gelijkheidsbeginsel (middel (iii))

10.1

De belanghebbenden stellen dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden (a) omdat zij niet maar andersoortige bedrijven wél via concernaansluiting kunnen worden ingedeeld in sector 35 en (b) omdat [B] niet ex art. 5.8 Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35 hoewel haar werknemers in de zorgsector werken, waardoor zij slechter wordt behandeld dan andere ondernemers in de zorgsector en op concurrentieachterstand wordt gezet.

Ad (a): concernaansluiting en gelijkheidsbeginsel

10.2

Anders dan uitzendbedrijven, kunnen andere werkgevers wél via concernaansluiting in een andere dan hun “eigen” sector worden ingedeeld. Dat de Uitzendbepalingen ontsnappen uit sector 52 onmogelijk maken, wordt volgens de Staatssecretaris verklaard door het relatief hoge werkloosheidsrisico in de uitzendbranche. Ik meen dat als er sectoren zijn met een even hoog of hoger werkloosheidsrisico als/dan de uitzendbranche (al dan niet met uitzendbeding), deze verklaring onvoldoende is voor ongelijke concernaansluit-mogelijkheden. Alleen als de uitzendbranche structureel de topper is qua werkloosheidsrisico, kan dat objectieve verschil met de rest van het bedrijfsleven het verschil in behandeling verklaren.

10.3

In feitelijke instantie hebben de belanghebbenden niet gesteld dat er andere sectoren zijn met een structureel vergelijkbaar of hoger werkloosheidsrisico, althans met een structureel vergelijkbaar of hoger premieniveau. Slechts op uw pleidooizitting hebben de belanghebbenden in antwoord op een vraag gesteld dat er branches zijn die qua premieniveau in sommige jaren vergelijkbaar zijn (genoemd werd de horeca), maar (i) als cassatierechter kunt u met deze nieuwe feitelijke stelling geen rekening houden, (ii) de Staatssecretaris was niet vertegenwoordigd op die zitting, zodat wederhoor niet mogelijk was, en (iii) incidenteel vergelijkbaar is niet hetzelfde als structureel vergelijkbaar.

Ad (b): Art. 5.8 Regeling Wfsv en het gelijkheidsbeginsel ([B])

10.4

De belanghebbenden stellen dat [B] voor de toepassing van art. 5.8 Regeling Wfsv (verplichte indeling in sector 35 bij bedrijfsuitoefening die een zorgverleningskarakter heeft) vergelijkbaar is met andere ondernemers in de zorgsector en dat zij door de hogere sectorpremie in sector 52 concurrentienadeel ondervindt ten opzichte van die anderen.

10.5

In 2014 beloopt het gemiddelde premiepercentage in sector 52 (Uitzendbedrijven) 5,86%. Het premiepercentage in sector 35 (Gezondheid etc.) beloopt 1,73%. Sector 52 kent overigens een premiedifferentiatie in vijf premiegroepen (Detachering, Intermediaire diensten, Uitzendbedrijven IA, Uitzendbedrijven IIA, Uitzendbedrijven IB en IIB).^[38]Het laagste premiepercentage is 4,81%; het hoogste 6,82%. Voor de werkgever is de (gedifferentieerde) groepspremie van belang en niet de gemiddelde sectorpremie.

10.6

Nu sectorpremiepercentages rechtstreeks gekoppeld zijn aan het werkloosheidsrisico (zie 4.2 hierboven) en [B] uitzendt mét uitzendbeding, lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat de werkloosheidsrisico’s niet vergelijkbaar zijn, zodat de gevallen op het relevante vergelijkingspunt niet gelijk zijn. Concurrentienadeel laat zich moeilijk denken: uitzendbedrijven leveren immers geen zorg, maar tijdelijk personeel. Van algemene bekendheid is dat de bestaansreden en het verdienmodel van de uitzendbranche (en van zzp’s^[39]) is dat werkgevers voor hun niet-ijzeren voorraad werk liever een uitzendkracht (of zzp) inhuren dan eigen personeel omdat zij zonder ontslagkosten en min of meer meteen weer van een uitzendkracht en een zzp af kunnen, anders dan van eigen personeel. Aan de pas op de zitting ingenomen stelling dat uitzendkrachten die (met uitzendbeding) in de zorg werken even weinig risico op ontslag lopen als eigen werknemers van de opdrachtgevers kon het Hof mijns inziens dan ook voorbij gaan.

10.7

Ik meen daarom dat ook het derde middel faalt.

11.Conclusie