ECLI:NL:PHR:2014:1903

• Datum uitspraak: 17 oktober 2014
• Publicatiedatum: 31 oktober 2014
• Zaaknummer: 14/00365
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vrijwaringsprocedure wegens vermeende tekortkoming makelaar bij koop bedrijfspand

In deze zaak staat een vrijwaringsprocedure centraal waarin [B] stelt dat makelaars [E] c.s. tekort zijn geschoten bij de advisering en bemiddeling rond de koop van een bedrijfspand in IJmuiden.

De koopovereenkomst tussen [A] en [B] is betwist, waarbij in de hoofdzaak het Hof Amsterdam de vorderingen van [A] heeft afgewezen en de vorderingen van [B] grotendeels toegewezen, met uitzondering van een voorschot op schadevergoeding. [B] vordert vervolgens in vrijwaring dat makelaars aansprakelijk worden gesteld voor de schade die hij lijdt vanwege hun tekortkoming.

Het Hof oordeelde dat de vordering in vrijwaring slechts relevant is indien de veroordeling in de hoofdzaak in stand blijft, en dat [B] daarom geen belang heeft bij de vrijwaringsvordering zolang de hoofdzaak niet definitief is beslist. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel en wijst het cassatieberoep van [B] af, met als overweging dat het Hof de vordering terecht heeft uitgelegd en dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er een zelfstandige vordering bestaat los van de hoofdzaak.

De Hoge Raad benadrukt de smalle marges voor cassatie bij de uitleg van vorderingen en wijst op het belang van duidelijke procesvoering. De uitspraak bevestigt dat een vrijwaringsvordering afhankelijk kan zijn van de uitkomst van de hoofdzaak en dat onvoldoende onderbouwing leidt tot afwijzing.

Uitkomst: De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af en bekrachtigt het arrest dat de vrijwaringsvordering van [B] afwijst wegens gebrek aan belang.

Conclusie

14/00365

mr. J. Spier

Zitting 17 oktober 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[B]

(hierna [B])

tegen

1. [E]

2. [G]

3. [D]

(hierna respectievelijk [E] (verweerster sub 1), [D] (verweerster sub 3) en gezamenlijk [E] c.s.)

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[1]

1.2

[A] heeft in juli 2008 het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te IJmuiden (hierna ook: het pand) in de verkoop gebracht “via” [C] te IJmuiden, van wie [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als verkopend makelaar is opgetreden. De vraagprijs van het pand was aanvankelijk € 495.000 kosten koper.

1.3

In of omstreeks oktober 2008 heeft [B] het pand bezichtigd en zijn belangstelling voor dit pand kenbaar gemaakt.

1.4

[B] heeft nadien makelaar [D], vennoot van [E], ingeschakeld om het pand voor hem te bezichtigen en hem te adviseren.

1.5

Bij e-mail van 28 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] aan [B] onder andere geschreven:

“Hiermee bevestig ik het laatste tegenvoorstel van mijn cliënt met betrekking tot het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te IJmuiden.

• Koopsom € 437.500,- kosten koper (...)”

1.6

[D] heeft in november 2008 namens [B] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat van koop van het pand wordt afgezien.

1.7

Op 21 januari 2009 heeft [B] telefonisch contact opgenomen met [D]. [D] heeft de volgende dag telefonisch gesproken met [betrokkene 1] en hem dezelfde dag (22 januari 2009) nog een fax gezonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“Betreft: [a-straat 1] te IJmuiden

Beste [betrokkene 1],

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van heden morgen en na uitgebreid overleg met onze relatie in achtneming van de staat van onderhoud en de gebruiksmogelijkheden van deze loods, doen wij je hierbij een éénmalig uiterst voorstel, te weten:

- Koopsom € 420.000,00 k.k. (BTW niet van toepassing)

- Levering 9 maart 2009

- Ontbinding
geen ontbindende voorwaarden

Vertrouwende je hiermee een goed voorstel te hebben gedaan en zien we jouw positieve reactie zo spoedig mogelijk tegemoet.”

1.8

Bij e-mail van 23 januari 2009 heeft [betrokkene 1] namens [A] als volgt gereageerd op de hiervoor genoemde fax van [D]:

“Naar aanleiding van jouw faxbericht van hedenmorgen kan ik jou mededelen dat mijn cliënt akkoord gaat met het voorstel van jouw cliënt, doch onder de volgende voorwaarden:

- Koopsom: € 420.000,- kosten koper (zegge: vierhonderdtwintigduizend euro) is akkoord.

- BTW is niet van toepassing.

- Datum der juridische- en feitelijke levering d.d. 09 maart 2009 is akkoord, mits de huurder hier ook mee akkoord gaat (gesprekje hierover is als het goed is in de loop van volgende week, dan kan daarover definitief uitsluitsel worden gegeven).

- Oplevering vrij van huur en gebruik.

- Geen ontbindende voorwaarden van de zijde van de koper.

- Overdracht dient plaats te vinden bij de boedelnotaris, t.w. Notarishuis IJmond te IJmuiden.

- Voorbehoud dat de verklaring van erfrecht en dergelijke ook uiterlijk 09 maart 2009 is/zijn afgehandeld.

- Als bijlage voeg ik alvast de omgevingsrapportage van het perceel toe van de Milieudienst IJmond.

Ik zie de personalia graag tegemoet, dan zal ik in de loop van volgende week een koopovereenkomst opstellen, zodat duidelijkheid is van de zijde van de huurder m.b.t. de gewenste opleveringsdatum.”

1.9

Op 26 januari 2009 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan [D] onder meer het volgende bericht:

“Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen kan ik mededelen dat mijn cliënt bij het gesprek met de huurder die momenteel een klein gedeelte van de [a-straat 1] huurt (de rest is onverhuurd), [zal] aangeven dat [B] die ruimte misschien wel weer aan hem wil verhuren. Het lijkt mij in dat geval wel zinvol opnieuw te onderhandelen met deze huurder over een huurprijs en overige condities en e.e.a. tevens vast te leggen in een schriftelijke huurovereenkomst.”

1.1

Per e-mail van 27 januari 2009 heeft [D] aan [betrokkene 1] onder meer het volgendemeegedeeld:

“In navolging op het onderstaande en op het telefoongesprek van gisteren en op de gesprekken die ik reeds met [B] heb gehad, hierbij het volgende.

[B] wil de ruimte voor zichzelf gebruiken, maar daar ook huurinkomsten uithalen. Hij wil voor 70% zekerheid hebben, dat hij het pand kan verhuren, waar wij druk mee bezig zijn. We hopen dat je ons nog tijd wilt geven tot het einde van deze week tot wij definitief antwoord geven op onderstaand voorstel met de daarbij behorende voorwaarden.

Ik kan mij goed voorstellen, dat jij vindt dat wij dit huurbeding als ontbindende voorwaarde hadden moeten opnemen. Helaas is dit door een communicatiefout tussen ons en [B] niet gebeurd.

[B] heeft gisteren nog een heel gesprek gehad met [betrokkene 2] van [F] om de verhuurbaarheid te bespreken. Dit was niet een heel positief gesprek.

Misschien zie jij nog mogelijkheden voor de verhuurbaarheid??”

1.11

Op 29 januari 2009 heeft [D] per e-mail aan [betrokkene 1] onder meer geschreven:

“In navolging op onderstaande en na uitgebreid met [B] overlegd te hebben, moeten we je helaas mededelen dat de twijfels en de risico's voor [B] te groot worden. Hij heeft zich absoluut niet voldoende gerealiseerd, wat de consequenties zijn geweest van de bieding, die wij gedaan hebben uit naam van [B].

Ondanks het feit, dat wij alle mogelijkheden hebben besproken is de verhuurbaarheid van [a-straat 1] te IJmuiden voor hem een te grote zorg en had hij verwacht dat er al potentiële huurders bekend zouden zijn bij de diverse makelaars.

Tot onze spijt trekken wij daarom bij deze onze bieding in en delen wij mede dat de koopovereenkomst niet hoeft te worden opgesteld.”

1.12 .1

Bij e-mail van 3 februari 2009 heeft [B] het volgende geschreven aan [D]:

“Via u kreeg ik op 23 januari 2009 van u te horen dat de verkoper het onroerend goed te koop aanbood cq een aanbod accepteerde onder de voorwaarde 'vrij van huur en gebruik'. Ik moet het onroerend goed echter verhuren. Een lopende huur is dus voor mij belangrijk. Dat is duidelijk aangegeven en ook in de E-mail te lezen. Dat houdt in dat die voorwaarde is verworpen. Kortom ik moet het standpunt verwerpen dat er een koopovereenkomst is.”

1.12.2

[D] heeft deze e-mail van [B] op 4 februari 2009 doorgestuurd aan [betrokkene 1].

1.13

De voorzieningenrechter in de Rechtbank Haarlem heeft bij vonnis in kort geding van 12 mei 2009 [B] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld het pand af te nemen, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 420.000 kosten koper.

1.14

[B] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en tevens een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. Hij heeft gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 mei 2009 wordt opgeschort totdat het Hof uitspraak zal hebben gedaan, subsidiair [A] te veroordelen bij voortgezette executie zekerheid te stellen. Bij vonnis van 28 mei 2009 (de Rechtbank noemt per abuis de datum 18 mei 2009) in het executiegeschil heeft de voorzieningenrechter in de Rechtbank Haarlem de door [B] gevraagde voorzieningen geweigerd.

1.15

In hoger beroep is het onder 1.13 genoemde vonnis door Hof Amsterdam bij arrest van 1 december 2009 bekrachtigd.

1.16

[A] heeft op 21 september 2009 het pand geleverd aan [B]. [B] heeft de koopsom van € 420.000 aan [A] voldaan.

2. Procesverloop en achtergronden ^[2]

2.1

Deze procedure is een vrijwaringsprocedure. De hoofdzaak is de procedure diedoor [A] tegen [B] aanhangig is gemaakt; ook in die zaak wordt heden geconcludeerd.

2.2

In de hoofdzaak stelt [A] zich op het standpunt dat hij met de e-mail van zijn makelaar van 23 januari 2009, hiervoor geciteerd onder 1.8, het bod zoals dat bij fax van 22 januari 2009 ^[3] is gedaan (hierboven geciteerd onder 1.7) heeft geaccepteerd en dat een koopovereenkomst tussen hem en [B] tot stand is gekomen. [A] vordert in de hoofdzaak schadevergoeding van [B] die is ontstaan vanwege de vertraging in de nakoming van de koopovereenkomst, nader op te maken bij staat. [B] neemt in de hoofdzaak het standpunt in dat geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.

2.3

[B] heeft [E] c.s. in de onderhavige vrijwaringsprocedure gedagvaard op 25 september 2009. In die dagvaarding heeft [B] gevorderd (I) voor recht te verklaren dat [E] c.s. zijn tekortgeschoten in de behartiging van de belangen van [B] bij diens verzoek tot het verlenen van advies en bemiddeling en deswege aansprakelijk zijn voor de door “deze” daardoor geleden schade, op te maken bij staat, (II) gedaagden te veroordelen om aan [B] te betalen datgene waartoe [B] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [A] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, (III) met – kort gezegd – veroordeling van [E] c.s. in de kosten van het vrijwaringsgeding. ^[4]

2.4

[B] stelt dat [D] als zijn makelaar is tekortgeschoten in de behartiging van zijn belangen, zodat [D], [E] en [G] (dat is naar het Hof begreep de medevennoot van [D] in [E]) ^[5] jegens hem voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk zijn.

2.5

De Rechtbank Haarlem heeft in de vrijwaringszaak op 21 april 2010 een tussenvonnis gewezen en daarbij aan [B] een bewijsopdracht verstrekt. Na het horen van getuigen zijn bij eindvonnis van 7 december 2011 de vorderingen van [B] afgewezen.

2.6

In de hoofdzaak (bij het Hof aanhangig onder zaaknummer 200.074.075/02) heeft het Hof in zijn arrest van 8 oktober 2013 het bestreden eindvonnis vernietigd; het Hof heeft de vorderingen van [A] alsnog afgewezen en de door [B] tegen [A] ingestelde vorderingen alsnog – met uitzondering van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding – toegewezen.

2.7

In zijn op 22 april 2013 gewezen maar op 8 oktober 2013 uitgesproken arrest oordeelde het Hof in de onderhavige vrijwaringsprocedure dat uit de stellingen van [B] volgt dat hij zijn vorderingen jegens [E] c.s. alleen heeft ingesteld voor het geval de veroordeling in de hoofdzaak in stand zou blijven. Als hij aan de koopovereenkomst is gebonden, is dat volgens hem het gevolg van onzorgvuldig handelen van [E] c.s. Nu de vorderingen van [A] in de hoofdzaak zijn afgewezen, heeft [B] geen belang bij een veroordeling van [E] c.s. Dat brengt mee dat het vonnis waarvan beroep volgens het Hof dient te worden bekrachtigd. Het Hof komt aldus, zo vermeldt het arrest, op andere gronden tot hetzelfde dictum als de Rechtbank in het bestreden vonnis (rov. 3.4).

2.8

[B] heeft op 8 januari 2014 cassatieberoep ingesteld; op 10 januari 2010 is nog een herstelexploot is uitgebracht waarin onder meer de “volledige naam en constitutie” van verweersters sub 1 en 2 zijn aangevuld.

2.9

[E] c.s. hebben zich aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd met betrekking tot de subsidiaire klacht (tweede woordblok) in middel I; ^[6] zij hebben voor het overige geconcludeerd tot verwerping.

2.1

Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [B] heeft nog gerepliceerd.

2.11

De onder 2.8 vermelde aanvulling was m.i. overbodig. Maar in elk geval raakt zij niet de tijdigheid van het ingestelde cassatieberoep. Dat brengt mee dat een beoordeling ten gronde nodig is.

3. Bespreking van het middel

3.1

De klachten richten zich alle tegen rov. 3.4, alsmede tegen de uitwerking daarvan in het dictum van het bestreden arrest.

3.2.1

Onderdeel I verwijt het Hof te hebben miskend dat [A] nog de mogelijkheid had om van het arrest in de hoofdzaak beroep in cassatie bij de Hoge Raad in te stellen en daarmee nog geenszins definitief is komen vast te staan dat diens vorderingen in de hoofdzaak zullen worden afgewezen; inmiddels heeft [A] van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Daarmee bestaat de kans dat het arrest in de hoofdzaak zal worden vernietigd en het door de Rechtbank gewezen vonnis toch in stand zal blijven. Het belang van [B] bij zijn vordering in vrijwaring jegens [D] c.s. is daarmee gegeven, hetgeen het Hof heeft miskend.

3.2.2

Althans zal, indien het arrest in de hoofdzaak mocht worden vernietigd, de vordering in vrijwaring alsnog inhoudelijk moeten worden behandeld.

3.3

De onder 3.2.1 weergegeven klacht is niet goed begrijpelijk. ’s Hofs arrest zegt niet meer of anders dan dat, uitgaande van zijn arrest, [B] belang mist. Het Hof gaat niet in en behoefde m.i. niet in te gaan op de vraag wat zou gelden wanneer zijn arrest in cassatie zou worden vernietigd.

3.4

De onder 3.2.2 weergegeven klacht slaagt wanneer onderdeel 1, zoals voorgedragen in de hoofdzaak, vrucht zou dragen. ^[7] Voor zover de klachten mede mochten scharnieren om de dwangsom, die in de hoofdzaak aan de orde is, falen zij. [E] c.s. staan daar buiten; zij hebben niet aangegeven dat en waarom zij bij dat oordeel voldoende belang hebben.

3.5.1

Onderdeel II acht rov. 3.4 onjuist en/of onbegrijpelijk is. Door [B] is immers gevorderd:

“(I) Voor recht te verklaren dat gedaagden zijn tekort geschoten in de behartiging van de belangen van [B] bij diens verzoek tot het verlenen van advies en bemiddeling en deswege aansprakelijk zijn voor de door deze daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

(II) Gedaagden te veroordelen om aan [B] te betalen datgene, waartoe [B] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [A] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling,

(III) gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten ter hoogte van het gebruikelijke nasalaris en eventuele executiekosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”

3.5.2

De vordering in de vrijwaring zou derhalve niet zijn beperkt tot veroordeling tot datgene waartoe [B] jegens [A] in de hoofdzaak veroordeeld zou worden. Met name hield die vordering immers ook in een verklaring voor recht dat [E] c.s. zijn tekortgeschoten in de behartiging van de belangen van [B] en deswege aansprakelijk zijn voor de door “deze” daardoor geleden schade, op te maken bij staat, alsmede een kostenveroordeling van [E] c.s. jegens [B]. [B] heeft aan die vordering een zelfstandige tekortkoming van [E] c.s. in de nakoming van de overeenkomst met [B] c.q. onrechtmatig handelen van [E] c.s. jegens [B] ten grondslag gelegd. Ten onrechte heeft het Hof verzuimd daarop te beslissen, “althans is daarmee onbegrijpelijk de overweging en beslissing, dat uit de stellingen van [B] zou volgen dat hij zijn vorderingen jegens [E] c.s. alleen heeft ingesteld voor het geval de veroordeling in de hoofdzaak in stand zou blijven en dat hij derhalve geen belang zou hebben bij een veroordeling van [E] c.s.” Volgens [B] zou uit rov. 3.2, tweede volzin blijken dat het Hof zich realiseerde dat de vordering in de vrijwaring niet beperkt was tot veroordeling tot datgene waartoe [B] jegens [A] in de hoofdzaak veroordeeld zou worden en dat [B] aan zijn vordering een zelfstandige tekortkoming van [E] c.s. in de nakoming van de overeenkomst met [B] c.q. onrechtmatig handelen van [E] c.s. jegens [B] ten grondslag had gelegd.

3.5.3

Het onderdeel voert verder aan dat het belang van “die vordering” mede, maar niet uitsluitend, is gegeven door de omstandigheid, dat nog maar valt te bezien of [A] in de hoofdzaak in staat zal blijken te zijn aan zijn veroordeling jegens [B] te voldoen. Kort weergegeven is [A] veroordeeld mede te werken aan teruglevering van de onroerende zaak tegen terugbetaling door [A] van € 420.000 aan [B] en vergoeding van schade geleden door de uitvoering van het vonnis in kort geding. [A] heeft inmiddels te kennen gegeven financieel buiten staat te zijn aan die veroordeling te voldoen. Ook andere (buiten de invloedsfeer van [B] gelegen) omstandigheden kunnen meebrengen dat aan de veroordeling door het Hof geen volledige uitvoering kan worden gegeven. In deze gevallen heeft [B] alleszins belang om alsdan op de uiteindelijke veroorzaker van de door [B] geleden en nog te lijden schade, zijnde [E] c.s., verhaal te halen.

3.5.4

Daarnaast geldt dat niet alle schade geleden door het tekortschieten van [D] “is gedekt onder de veroordeling van [A] tot teruglevering en schadevergoeding”, welke laatste immers beperkt is tot de schade veroorzaakt door de uitvoering van het kort geding vonnis. Daaronder vallen (onder meer) niet de kosten van het door [B] gevoerde verweer in kort geding, de kosten van het door hem aanhangig gemaakte executiegeschil teneinde de executie van het vonnis in kort geding te voorkomen, de door [B] in dat kader ingeschakelde bouwkundige (die heeft gerapporteerd over de staat van de loods) en alle overige kosten gemaakt voorafgaand aan de teruglevering, alsmede de kosten in de vrijwaringsprocedure.

3.5.5

Ten slotte betoogt het onderdeel dat de vordering tegen [E] c.s. zowel in eerste instantie als in hoger beroep mede als zelfstandige vordering is vormgegeven in welk verband wordt geciteerd uit

* de memorie van grieven onder 4.37: “
[B] heeft in dit geding zeer nadrukkelijk het tekortschieten van [D] in haar positie van opdrachtnemer ter discussie gesteld en daar een vordering tot schadevergoeding op gebaseerd, zoals nader gemotiveerd in de onderdelen 15 t/m 20 van de dagvaarding in vrijwaring en geformuleerd in het petitum ” en

* de memorie van grieven 4.42: “
In alle gevallen zou het voldoen van [D] aan haar beroepsvoorschriften niet tot de huidige voor [B] zo onverkwikkelijke situatie hebben geleid ”.

3.6

Ik stel voorop dat het m.i. niet primair aankomt op de vraag of [B] belang heeft of zou kunnen hebben bij een bepaalde vordering maar slechts op de vordering die hij heeft ingesteld. Hetgeen onder 3.5.3 en 3.5.4 is vermeld, doet dus slechts ter zake als voldoende duidelijk is dat [B] inderdaad een – wat hij aanduidt als – zelfstandige vordering heeft ingesteld.

3.7

Verder moet worden bedacht dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen hoe een vordering moet worden begrepen. De marges om dat oordeel in cassatie te toetsen zijn héél smal. ^[8]

3.8

Het onderdeel gaat er terecht vanuit dat het Hof alle vorderingen van [B] in de vrijwaringsprocedure als voorwaardelijke vorderingen heeft beschouwd in dier voege dat hij zijn vorderingen jegens [E] c.s. alleen heeft ingesteld voor het geval de veroordeling in de hoofdzaak in stand zou blijven (en hij aan een koopovereenkomst met [A] zou zijn gebonden). ’s Hofs oordeel is gegrond op “de stellingen van [B]” (rov. 3.4 eerste volzin). Anders gezegd: het Hof heeft het petitum uitgelegd in het licht van “de(ze) stellingen”.

3.9

Voor zover de onder 3.5.2 vermelde klacht ertoe strekt dat het Hof niet de vrijheid had om de (in het petitum neergelegde) vordering uit te leggen in het licht van hetgeen [B] ter onderbouwing van die vordering heeft aangevoerd, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Ik kan het ook anders zeggen: zelfs als de vordering ruimer zou zijn dan het Hof heeft aangevoerd, kan zij niet worden toegewezen als geen of onvoldoende toereikende stellingen zijn aangevoerd ter onderbouwing ervan. In beide scenario’s komt het aan op beoordeling van de stellingen van [B].

3.1

Bij de beoordeling van de stellingen van [B] komt het, naar ik begrijp ook volgens de steller van het onderdeel, aan op de vraag of daaruit kan worden afgeleid dat de schadevergoedingsvordering afhankelijk wordt gesteld van het slagen van de vordering ten gronde van “in de hoofdzaak”.

3.11

In de processtukken van [B] trof ik het volgende aan (cursiveringen toegevoegd):

* de inleidende dagvaarding:

“14.
Voor zover [A] inderdaad [B] aan een koopovereenkomst kan houden is dit het gevolg van onzorgvuldig handelen van gedaagden (…) dat moet gekwalificeerd als tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen jegens [B].”

“20.
Voor zover, derhalve, [B] door [A] aan het bestaan van een koopovereenkomst kan worden gehouden gehouden ^[9] heeft hij verhaal op [D] vanwege haar tekortschieten jegens [B] bij het uitvoeren van de door [B] gegeven opdracht.”

“22. Het verlof tot het oproepen in vrijwaring van gedaagden is verzocht om veilig te stellen dat een uitspraak over de rechten en verplichtingen tussen partijen door dezelfde rechter die over de feiten oordeelt wordt gedaan zodat,
wanneer deze onverhoopt zou oordelen dat [B] gebonden is aan de koopovereenkomst (…) [B] voor de hierdoor door hem geleden schade verhaal heeft op [D], nu deze schade uiteindelijk is veroorzaakt door haar onzorgvuldig handelen c.q. tekortschieten.

* de pleitnotities d.d. 22 april 2013 van mr. Keuchenius in appel: ^[10]

“4.3 [B] verzoekt u dan ook om
wanneer het vonnis in de hoofdzaak in stand zou blijven [D] ter veroordelen te veroordelen tot a) datgene waartoe [B] in die hoofdzaak is en nog mocht worden veroordeeld (petitum II); b) de schade doordat hij ongewild eigenaar is van een loods die gezien de bouwkundige staat, de toestand van de bodem en de erfdienstbaarheden lang niet de waarde heeft van de daarvoor betaalde prijs (petitum I), tenslotte [D] te veroordelen in de kosten van het geding (petitum III).”

3.12

Wanneer we de zaak cassatie-technisch benaderen – wat op zich het meest voor de hand ligt – is veel te zeggen voor de opvatting dat de klachten stranden. ’s Hofs uitleg moge niet dwingend zijn, onbegrijpelijk is hij zeker niet. De onder 3.5.5 geciteerde passages doen daaraan niet af. De eerste daar geciteerde passage wijst het sterkst in de richting van hetgeen [B] thans bepleit, maar zij behoeft niet te worden gelezen als een zelfstandige vordering. Ik geef intussen toe dat een ander oordeel zeker mogelijk is, zoals ik hierna uiteenzet.

3.13

Dat laatste geldt in de eerste plaats omdat het onderdeel nog beroep doet op de pleitnotities van de al genoemde mr. Keuchenius onder 2.20. Daarin is te lezen

“De vordering in vrijwaring betreft dan ook tevens de schade, ontstaan door dit aspect van de onbehoorlijke taakuitoefening: voor zover [B] vast zou zitten aan het pand én hij ondanks de rapportage van Keurhuis Nederland aan [A] geen non-conformiteit kan tegenwerpen, komt deze schade effectief in beeld. Grief 6 in vrijwaring gaat over dit door de rechtbank ten onrechte niet besliste deel van de vordering.”

3.14.1

Uit de onder 3.13 geciteerde passage én uit het petitum onder I zou kunnen worden afgeleid dat [B] het oog had op een zelfstandige vordering. Wanneer we ervan uitgaan dat [B] inderdaad een zelfstandige vordering op het oog had, dan is sprake van een tamelijk onbeholpen formulering van zijn praktizijn. Datzelfde zou dan gelden voor de onder 3.11 geciteerde passages. Het is zeker verdedigbaar dat voldoende duidelijk is dat de woordjes “voor zover” en “wanneer” niet de strekking hebben om de vordering onder I in de prullenmand te doen belanden.

3.14.2

Maar een lezing waarin wordt aangenomen dat [B] in de genoemde passages probeerde een zelfstandige vordering over het voetlicht te brengen of deze te onderbouwen, vereist wel de nodige welwillendheid. Immers wordt zowel in de onder 3.13 als in de laatste onder 3.11 geciteerde passage gerept van de situatie dat [B] ongewild vast zou zitten aan het litigieuze pand, welke situatie zich slechts zou voordoen wanneer zou worden uitgegaan van een tot stand gekomen overeenkomst tussen [B] en [A]. Ook deze passage lijkt dus (veeleer) te zijn gesteld in de sleutel van de “voorwaardelijkheid”.

3.14.3

De enkele omstandigheid dat één of meer uiteenzettingen van [B] zouden kunnen worden begrepen als betrekking hebbend op een zelfstandige vordering is niet voldoende om de klacht te laten slagen. Dat punt zou slechts worden bereikt wanneer de door het onderdeel bepleite lezing sterk of overtuigend is. Dat is – het spijt me dat zo te moeten formuleren – pas het geval wanneer wordt uitgegaan van zéér onzorgvuldig formuleren van [Bs] praktizijn.

3.15.1

In mijn ogen botsen hier – zoals wel vaker – twee perspectieven: recht doen aan het geschil dat partijen of één hunner naar de door de rechter in een bepaalde lezing
veronderstelde strekking aan hem heeft willen voorleggen en de betrekkelijk knellende band van art. 79 lid 1 RO. Een band die m.i. niet gemakkelijk zou moeten worden doorgesneden omdat het voorzienbare gevolg is dat de Hoge Raad zal worden geconfronteerd met wagonladingen zaken waarin niet goed of weinig optimaal is geprocedeerd met het verzoek om te herstellen wat (één van) de rechtshulpverleners niet goed zou hebben gedaan. We worden thans al veel te veel getrakteerd op zaken die vanuit juridisch oogpunt niets belangwekkends brengen en waarin we worden gedwongen ons heen te werken door kluwen motiveringsklachten. In toenemende mate wint de gedachte veld dat hiertegen een dam moet worden opgeworpen; art. 80a RO is daarvan een voorbeeld.

3.15.2

Er is trouwens zoveel meer waarover vorderingen of verweren kunnen struikelen: essentiële stellingen worden niet aangevoerd, zij worden onvoldoende onderbouwd, essentiële vormen worden veronachtzaamd, verjaringstermijnen worden niet gesauveerd en zo meer. De marges om in deze en dergelijke gevallen de helpende hand toe te steken, zijn smal. Uit een oogpunt van “intrinsieke rechtvaardigheid” (wat dat ook precies moge betekenen) moge dat a prima vista niet zelden onbevredigend zijn, maar naarmate de rechter verderop in de procedure de helpende hand gaat bieden, is dat minst genomen sneu voor de wederpartij die haar “sterke zaak”, waarvoor zij niet zelden aanzienlijke kosten heeft moeten maken, plotsklaps ziet instorten. Ook aan het (voorkomen van dat) laatste kleeft een aspect van rechtvaardigheid.

3.15.3

Ten slotte: voor het standpunt van [B] is zeker iets te zeggen, maar er valt evenveel op af te dingen.

3.16

In het licht van dit één en ander opteer ik, met overtuiging, voor de cassatie-technische aanpak. Dan faalt het onderdeel.

3.17

Onderdeel III betoogt dat, indien en voor zover het Hof door te overwegen als het heeft gedaan (impliciet) heeft willen oordelen dat binnen de vrijwaringsprocedure uitsluitend plaats is voor een vordering die dient ter afwenteling van het nadeel in de hoofdzaak en het instellen van een zelfstandige vordering uitgesloten is, dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting.

3.18

Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Niets in het arrest wijst erop dat ’s Hofs arrest op deze gedachte is gestoeld.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* verwerping van het beroep als de Hoge Raad onderdeel 1 in de hoofdzaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, ongegrond zou achten en

* tot vernietiging wanneer de Hoge Raad dat onderdeel wél gegrond zou achten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rov. 2.2.1-2.2.15 van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 8 oktober 2013

2. Ten dele ontleend aan rov. 3.1-3.4 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 8 oktober 2013.

3. Het Hof rept abusievelijk van 22 februari.

4. Deze vordering is in essentie herhaald in de appeldagvaarding d.d. 6 maart 2012; zie p. 3.

5. Zie rov. 3.2.

6. Bedoeld zal zijn onderdeel I.

7. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR2008:BB4772, RvdW 2008/189; zie nader losbladige Rechtsvordering (G. Snijders), art. 210, aant. 7.

8. Op zich is het wellicht niet onmogelijk dat in de vrijwaringsprocedure andere vorderingen aan de orde worden gesteld; zie losbladige Rechtsvordering (G. Snijders), art. 210, aant. 6 en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/41. Beide auteurs formuleren hun standpunt voorzichtig.

9. Het citaat is juist.

10. Niet te vinden in het B-dossier.