ECLI:NL:PHR:2014:2200

Conclusie

14/02753

mr. J. Spier

Zitting 3 oktober 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

1. Gemeente Middelburg

2. Mortiere Grondexploitatie C.V.

3. Grondbedrijf Mortiere Beheer I B.V.

4. Grondbedrijf Mortiere II B.V.

5. [verweerster 5]

6. [verweerster 6]

(hierna: de Gemeente (verweerster onder 1), het Consortium (verweersters onder 2 - 4), [verweerster 5-6](verweersters onder 5 en 6) en de Gemeente c.s. (verweersters onder 1 - 6)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.^[1]

1.2

[eiser] is eigenaar en bewoner van een (woon)boerderij met opstallen gelegen aan de [a-straat] te Middelburg. De woonboerderij is op staal gefundeerd. Het perceel waarop de woonboerderij is gelegen wordt, tezamen met een aantal andere aangrenzende dan wel in de buurt gelegen percelen, omsloten door de Eendrachtsweg, de Torenweg, de Bachweg en de Johnny Cashweg.

1.3

De Gemeente is eigenaar van twee aan het perceel van [eiser] grenzende percelen, ook gelegen binnen de vier hiervoor genoemde wegen, alsook samen met het Consortium van een derde perceel aldaar. De Gemeente heeft deze percelen en andere percelen in de directe omgeving van de woonboerderij in eigendom verworven van [eiser] en/of diens moeder; zulks ten behoeve van woningbouw op deze gronden (de woonwijk Mortiere aan de rand van Middelburg). In dat verband is aan de moeder van [eiser] onder bepaalde voorwaarden het recht gegeven op haar eigen perceel (thans het perceel waarop de woonboerderij van [eiser] is gelegen) maximaal 15 woningen te ontwikkelen. [eiser] heeft dat recht geërfd van zijn moeder.

1.4

In de nabije omgeving van het perceel van [eiser] zijn en worden door het Consortium woningen gebouwd en wegen aangelegd ten behoeve van de woonwijk Mortiere.

1.5.1

Het Consortium heeft [eiser] bij brief van 22 februari 2013 (productie bij de brief van het Consortium d.d. 5 maart 2013 aan de voorzieningenrechter in de Rechtbank Zeeland-West-Brabant) meegedeeld:

* dat de week daarop een sloot zou worden gegraven ten noordwesten en ten oosten van het perceel van [eiser], welke sloot wordt verbonden met de sloot langs de Eendrachtsweg en

* dat ten zuidoosten een drainage met een doorsnede van 100 mm wordt aangebracht.

1.5.2

Het Consortium is op 27 februari 2013 met de werkzaamheden begonnen, maar deze zijn onvoltooid stopgezet omdat [eiser] had meegedeeld dat hij had geconstateerd dat er trillingen ontstonden.

1.6

Door Grontmij Nederland B.V. (verder: Grontmij) is in opdracht van mr. Boogaard (in feitelijke aanleg de advocaat van [eiser]) een op op 1 maart 2013 gedateerd rapport uitgebracht met betrekking tot hoogtemetingen in de buurt van het perceel van [eiser] (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). In het rapport is op pagina 5 als “Resultaat” opgenomen:

“Het resultaat van de hoogtes laat zien dat er ter plaatse van de aangelegde weg Jazzroute ten noorden van het perceel [a-straat], de weg tot wel 1,50 m hoger ligt dan het maaiveld in 1992. Ten oosten van het perceel ligt het niveau van dorpelhoogtes van de nieuwbouwwoningen ongeveer 0,90 m boven de maaiveldhoogte uit 1992.

Ten zuiden van het perceel liggen de vloerpeilen van de nieuwe woningen ongeveer 80 cm hoger dan het maaiveld in 1992.”

1.7.1

Door Arcadis is in opdracht van het Consortium op 4 maart 2013 een rapport uitgebracht inzake de hydrologische situatie van het perceel [a-straat] te Mid- delburg (productie bij brief van het Consortium d.d. 5 maart 2013 aan genoemde voorzieningenrechter). In het rapport is met betrekking tot de bestaande situatie van het perceel van [eiser] op pagina 6 onder meer opgenomen:

“Gezien de hoogteligging van het perceel met de woning als hoogste (middel-) punt in relatie tot de omliggende landbouwpercelen zal de afwatering van het perceel plaatsvinden in alle richtingen. Het toestromen van hemelwater van de omliggende percelen naar het perceel van [eiser] is gezien de hoogteligging van het perceel slechts aannemelijk vanuit de zuidoosthoek.”

en op pagina 9:

“Rondom het perceel van [eiser] zal woningbouw worden gerealiseerd waarbij het terrein wordt opgehoogd en wegen worden aangelegd. Aan de noordwest- en noordoostzijde van het perceel van [eiser] zal nabij de perceelgrens een sloot worden aangelegd. Aan de zuidoost- en zuidwestzijde zal drainage op de scheiding worden aangelegd. De drainage watert af naar de te graven sloten aan noordwest- en noordoostzijde en/of het rioleringssysteem

(…)

Het peilregime in het plangebied wordt wisselend over de zomer en winterperiode. De maatgevende waterstand (na peilstijging van een intensieve bui) zal daarom in de toekomstige situatie enigszins hoger zijn dan de bestaande situatie en bedraagt NAP 1,60 m. Het toekomstige peilbeheer zal voor de ontwatering van het perceel van [eiser], ook bij extreme neerslag, naar verwachting vrijwel geen negatieve effecten hebben.

De huidige bodemopbouw zal voor voldoende ontwatering in maatgevende omstandigheden zorgen. Doordat de maatgevende omstandigheden niet wijzigen is de verwachting dat voor de toekomstige situatie de ontwatering wordt gewaarborgd. Incidenteel kan wateroverlast optreden vanwege de slechte doorlatendheid van de bodem. Deze zal vergelijkbaar zijn aan de huidige situatie.

(…)

Door de ophoging van percelen rondom het perceel van [eiser] en aanpassingen in de ontwateringsituatie (nieuwe sloten en drainagesysteem) wordt geen hoge grondwaterstand/wateroverlast op het terrein van [eiser] verwacht. Door de aanleg van drainage in combinatie met een terreinophoging zal deze wateroverlast aanzienlijk kunnen worden beperkt/worden voorkomen.”

1.7.2

In de “Conclusies en aanbevelingen” (pagina 11) is onder meer opgenomen:

“Eventueel gevaar voor wateroverlast op het perceel van [eiser] als gevolg van de te treffen maatregelen (ophogen en wegenaanleg) rondom het perceel wordt niet verwacht. Op het perceel thans voorkomende wateroverlast wordt als gevolg van de nieuwe sloten opgelost. Mochten er nog ingesloten laagten overblijven dan is drainage al dan niet in combinatie met ophogen afdoende.

Er zal door de ontwikkelingen rondom het perceel van [eiser] geen wezenlijke verandering in negatieve zin met betrekking tot de hydrologische situatie op het perceel optreden. Opgelet moet worden dat de sloten en daarmede de grondwaterstand niet teveel wordt verlaagd zodat mogelijk, mede door de aanwezige veenlagen, zettingen ontstaan. Schade hierdoor kan niet worden uitgesloten. (…)”

1.8

In opdracht van Civil Support is door Quattro Expertise B.V. in verband met graafwerkzaamheden nabij [a-straat] een vooropname uitgevoerd op 5 maart 2013. In het rapport (productie bij brief van het Consortium d.d. 5 maart 2013 aan de voorzieningenrechter) is onder meer op pagina 3 de volgende toelichting opgenomen:

“Wij hebben de situatie ter plaatse oppervlakkig beoordeeld. Wij vernamen van [eiser] dat aan de achterzijde van het perceel graafwerkzaamheden zijn uitgevoerd en dat naar zijn mening daardoor schade is ontstaan aan de schuur.

Om dit te staven of ontkrachten zal nader onderzoek plaats moeten vinden. Wel kunnen wij zeggen dat een klein raam in een betonnen kozijn aan de achterzijde van de schuur zeer recent gebroken is, getuige de glassplinters op het opgeslagen hout en het maaiveld direct onder dit raam. Verde[r] troffen wij scheurvorming in het metselwerk van achterste deel van de schuur die mogelijk recent ontstaan is. In de ruimte van de dorsvloer troffen wij verder “schoon” voegwerk op de vloer aan.

Op basis van deze waarnemingen achten wij het mogelijk dat de scheurvorming (alleen in de achterste 5 meter van de schuur) recent is ontstaan.”

1.9

In opdracht van mr. Boogaard heeft op 8 maart 2013 een bouwkundige opname plaatsgehad van de opstallen op [a-straat] door Grontmij (productie 2 bij akte overlegging producties d.d. 13 augustus 2013). In de inleiding van het rapport is onder meer te lezen:

“In verband met de aanleg van woonwijk Mortiere te Middelburg hebben er rondom het perceel [a-straat] grondwerkzaamheden plaatsgevonden. Grontmij heeft op 7 februari 2013 een hoogtemeting verricht waarvan de resultaten zijn terug te vinden in de rapportage (…) d.d. 1 maart 2013. Uit de hoogtemetingen blijkt dat als gevolg van de grondwerkzaamheden de percelen rondom [a-straat] een stuk hoger zijn komen te liggen. Het perceel van [eiser] is hierdoor het laagste punt geworden, wat resulteert in wateroverlast.

Als oplossing voor de wateroverlast heeft een bouwonderneming aan de achterzijde van het perceel van [eiser] een sloot gegraven. Door deze sloot vinden er op het perceel fluctuaties plaats in de grondwaterstand. Bovendien zijn bij het graven van de sloot trillingen vrijgekomen. Dergelijke trillingen en veranderingen in grondwaterstand kunnen schade veroorzaken aan op staal gefundeerde bouwwerken. Voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden heeft geen bouwkundige vooropnamen plaatsgevonden (0-meting). Onderliggende rapportage betreft dan ook een momentopname.”

1.1

Door [eiser] is tegen geïntimeerden ook een bodemprocedure aangespannen bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. In die procedure is een comparitie na antwoord bepaald voor 11 april 2014. Ook heeft [eiser] een voorlopig deskundigenbericht gevraagd. Het verzoek is door de Rechtbank toegewezen. De kosten van dat onderzoek bedragen € 50.000. [eiser] beraadde zich - naar hij tijdens de pleidooizitting ten Hove heeft verklaard - over de te nemen stappen.

2.Procesverloop

2.1

[eiser] heeft op 21 februari 2013 de Gemeente c.s. en Bouwbedrijf Imotec B.V. gedagvaard en (na wijziging van eis) verkort weergegeven gevorderd dat de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant:

(I) [verweerster 6] en Bouwbedrijf Imotec B.V. veroordeelt om de bouwactiviteiten binnen het gebied gesitueerd tussen de Torenweg, de Eendrachtsweg, de Bachweg en de Mannezeesche Watergang, dan wel binnen een straal van 125 m te rekenen vanaf de perceelsgrens van het woonerf van [eiser], te staken en gestaakt te houden;

(II) de Gemeente en Mortiere Grondexploitatie C.V., Grondbedrijf, Mortiere Beheer I B.V., Grondbedrijf Mortiere Beheer II B.V. en [verweerster 5] veroordeelt het aanbrengen van ophogingen binnen een straal van 125 meter te rekenen vanaf de perceelsgrens van het woonerf van [eiser] te staken en gestaakt te houden en een aanvang te nemen met het verwijderen van alle ophogingen die binnen het gebied gesitueerd tussen de Torenweg, de Eendrachtsweg, de Bachweg en de Mannezeesche Watergang, dan wel binnen een straal van 125 m te rekenen vanaf de perceelsgrens van het woonerf van [eiser] zijn aangebracht en de afwatering van het woonerf op de sloten in de omgeving te herstellen en deze werkzaamheden binnen 2 maanden te voltooien en voorts zodanige infrastructurele en andere noodzakelijke voorzieningen te treffen dat het woonerf weer kan afwateren op de belendende percelen en wordt bewerkstelligd dat de omliggende percelen niet langer afwateren op het woonerf.^[2]

2.2

In zijn vonnis van 14 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat het aannemelijk is dat op het perceel van [eiser] sprake is van wateroverlast, maar dat niet duidelijk is geworden in welke mate daarvan sprake is. Voorts is niet voldoende aannemelijk geworden dat de door [eiser] gestelde schade het gevolg is van het ophogen van gronden van percelen aan de zuidwest- en zuidoostkant van zijn perceel en is niet komen vast te staan dat het verwijderen van die ophogingen de oplossing is voor de wateroverlast. De vordering gedaagden sub 1 - 5 te veroordelen de afwatering van het woonerf op de sloten in de omgeving te herstellen en zulke infrastructurele voorzieningen te treffen dat het woonerf weer kan afwateren, is volgens de voorzieningenrechter bovendien onvoldoende gespecificeerd. Ten slotte wordt nog overwogen dat er wel aanwijzingen zijn voor een verband tussen de door of in opdracht van het Consortium uitgevoerde werkzaamheden en de wateroverlast op het perceel van [eiser] en dat het op de weg van partijen ligt in overleg te treden over een oplossing van die overlast.

2.3

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld; hij heeft verkort weergegeven gevorderd dat het Hof:

(I) [verweerster 6] en Bouwbedrijf Imotec B.V. veroordeelt al hun bouwactiviteiten binnen het gebied gesitueerd tussen de Eendrachtsweg, de Bachweg en de Johnny Cashstraat te Middelburg, dan wel binnen een straal van 125 meter te rekenen vanaf de perceelsgrens van het woonerf van [eiser], te staken en gestaakt te houden zolang de ophogingen boven het door de gemeente Middelburg op de tekening d.d. 30 augustus 1992 aangegeven peil niet zijn verwijderd;

(II) de Gemeente en Mortiere Grondexploitatie C.V., Grondbedrijf Mortiere Beheer I B.V., Grondbedrijf Mortiere Beheer II B.V. en [verweerster 5] veroordeelt het aanbrengen van ophogingen en andere infrastructurele werkzaamheden binnen het gebied gesitueerd tussen de Eendrachtsweg, de Bachweg en de Johnny Cashstraat te Middelburg, dan wel binnen een straal van 125 meter te rekenen vanaf de perceelsgrens van het woonerf te staken en gestaakt te houden;

(III) de Gemeente en Mortiere Grondexploitatie C.V., Grondbedrijf Mortiere Beheer I B.V., Grondbedrijf Mortiere Beheer II B.V. en [verweerster 5] veroordeelt een aanvang te nemen met het verwijderen van alle ophogingen die binnen het gebied gesitueerd tussen de Eendrachtsweg, de Bachweg en de Johnny Cashstraat te Middelburg, dan wel binnen een straal van 125 meter te rekenen vanaf de perceelsgrens van het woonerf van [eiser], door hen, dan wel in opdracht van hen zijn aangebracht en de afwatering van het woonerf op de sloten in de omgeving te herstellen en deze werkzaamheden binnen 2 maanden te voltooien en voorts zodanige infrastructurele en andere noodzakelijke voorzieningen te treffen dat het woonerf weer kan afwateren op de belendende percelen en dat wordt bewerkstelligd dat de omliggende percelen niet langer afwateren op het woonerf van [eiser].

2.4

In zijn arrest van 25 maart 2014 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“7.6 Bij de beoordeling van het geschil stelt het hof het volgende voorop.

In het kort geding gelden niet de gewone regels van bewijsrecht, wel dienen de aan de vorderingen ten grondslag gelegde feiten voorshands voldoende aannemelijk te zijn (HR 1 juni 2007, NJ 2007, 309).

Voorts brengt de aard van het kort geding mee dat, zo naar het voorlopig oordeel van de kort geding rechter, de verwerende partij verplicht is bepaalde gedragingen na te laten - bijvoorbeeld, ingeval hij die gedragingen onrechtmatig en dus ontoelaatbaar acht, terwijl die gedragingen of soortgelijke gedragingen dreigen te worden voortgezet - toewijzing van een te dier zake gevorderd verbod afhankelijk is van een belangenafweging waarbij onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking dienen te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling, voor de eiser dreigt indien een verbod zou uitblijven.

De aard van het kort geding brengt voorts mee dat ter zake van een en ander geen uitvoerige motivering is vereist (HR 15 december 1995, NJ 1996, 509).

7.7

Naar het voorlopig oordeel van het hof is, gelet op de voorgaande rechtsoverweging, voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] in ieder geval noodzakelijk dat voldoende aannemelijk is

- dat sprake is van een zodanige mate van wateroverlast dat maatregelen noodzakelijk zijn;

- dat deze overlast wordt veroorzaakt door (jegens [eiser] onrechtmatig) handelen en/of nalaten van de Gemeente en/of het Consortium;

- dat de gevorderde maatregelen deze overlast zullen doen stoppen.

Voorts dient het belang van [eiser] bij de gevorderde stopzetting van de in de vordering gespecificeerde activiteiten te worden afgewogen tegen het belang van (de Gemeente en ) het Consortium bij voortzetting daarvan.

7.8

Voor zover [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de Gemeente wanprestatie jegens [eiser] heeft gepleegd heeft [eiser] niet duidelijk gemaakt op welke overeenkomst hij hierbij doelt en waaruit de wanprestatie bestaat. In zoverre moeten de vorderingen in ieder geval worden afgewezen.

7.9

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad geldt dat aan de hiervoor onder 7.7 genoemde voorwaarden niet is voldaan. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Weliswaar kan uit de door [eiser] overgelegde foto's worden afgeleid dat op zijn perceel sprake is van wateroverlast, maar dat die wateroverlast permanent is (en niet slechts bestaat na overvloedige regenval), en groter is dan kan worden verwacht na (overvloedige) regenval en gelet op de slechte doorlatendheid van de bodem (zoals vermeld in het rapport van Arcadis genoemd in rechtsoverweging 7.1. onder (f)) acht het hof voorshands niet aannemelijk gemaakt.

Voorts blijkt uit dit rapport dat het toestromen van hemelwater van de omliggende percelen naar het perceel van [eiser] gezien de hoogteligging van het perceel slechts aannemelijk is vanuit de zuidoosthoek. Voor zover in deze zuidoosthoek al bouwwerkzaamheden zijn verricht, zijn deze blijkens de door [eiser] overgelegde foto's voltooid, en de gevraagde maatregelen hebben slechts betrekking op het stopzetten van lopende bouwwerkzaamheden. [eiser] weerspreekt immers niet de vaststelling van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van [eiser] niet zien op het wegnemen van ophogingen op aan derden toebehorende gronden en daar waar dat tot gevolg zou hebben dat woningen afgebroken zouden moeten worden.

Voorts wordt in het rapport opgemerkt dat door de ontwikkeling rondom het perceel van [eiser] geen wezenlijke verandering in negatieve zin met betrekking tot de hydrologische situatie op het perceel optreedt. Daarbij wordt wel aangetekend dat opgelet moet worden dat sloten en daarmede grondwaterstand niet teveel wordt verlaagd, maar uit deze kanttekening volgt niet dat thans al op grond van een te lage grondwaterstand van overlast sprake is. Het hof merkt hierbij voorts op dat door [eiser] zelf is gesteld (memorie van grieven §40) dat de bestaande drainage op het woonerf op -1.60 m tot -1.20 meter ligt en afwatert op de sloot langs de Eendrachtsweg die ligt op -2.0 meter tot -2.30 meter, en dat daarmee een deugdelijke afwatering van de drainage in de richting van de Eendrachtsweg is gewaarborgd. Het hof acht het daarbij niet aannemelijk dat er sprake is geweest van doorsnijding van drainagebuizen door het Consortium op het perceel van [eiser] zelf. [eiser] heeft immers niet gesteld dat het Consortium werken heeft verricht op zijn perceel en dat is ook niet aannemelijk. Het hof stelt hierbij vast dat de kavel van [eiser] in volle lengte langs de Eendrachtsweg ligt, en dat - zoals uit de door [eiser] zelf bij akte van 7 mei 2013 als productie 8 overgelegde schetsplan blijkt - dit perceel grotendeels afwatert op deze sloot. Weliswaar zijn er plannen om deze sloot te dempen maar een andere wijze van afwatering is daarbij voorzien. Het hof tekent daarbij aan dat in een woonwijk zoals die voorzien is rond het perceel van [eiser] afwatering via een open sloot minder gebruikelijk is, en dat niet aannemelijk is dat een andere wijze van afwatering niet een vergelijkbaar resultaat kan hebben.

Gelet op het voorgaande acht het hof het niet voldoende aannemelijk

- dat er zich wateroverlast voordoet in de verregaande mate zoals door [eiser] gesteld;

- dat de gestelde overlast wordt veroorzaakt door handelen of nalaten van de Gemeente en/of het Consortium;

- dat de door [eiser] gevorderde maatregelen deze gestelde overlast zullen doen stoppen.

7.1

Uit het in rechtsoverweging 7.1 onder (g) genoemde rapport van Quattro Expertise B.V. kan wel worden geconstateerd dat sprake is van scheurvorming in de woonboerderij op het moment van de opname, maar het rapport ondersteunt niet de stelling van [eiser] dat sprake is van verzakkingen, aantasting van houten vloeren en balken, een stinkende kelder en kruipruimte, instortingsgevaar en gevaar voor gezondheidsschade, zoals in de memorie van grieven gesteld. Voor het in hoger beroep overgelegde opnamerapport van Grontmij d.d. 8 maart 2013 geldt hetzelfde.

Het hof acht het wel mogelijk - zoals [eiser] met een beroep op voornoemd rapport van Quattro heeft gesteld - dat door het graven van een sloot vlak langs de woonboerderij van [eiser] door het Consortium schade is ontstaan door scheurvorming in de achterste vijf meter van de schuur. Deze graafwerkzaamheden zijn echter op verzoek van [eiser] direct stopgezet nadat de schade was geconstateerd. Dat door deze graafwerkzaamheden andere schade aan de woonboerderij is veroorzaakt dan wel kan worden veroorzaakt is daarmee echter nog niet aannemelijk. Ook betekent het niet dat - zoals [eiser] in het verband van grief III aanvoert - het in het geheel niet mogelijk is sloten te graven zoals Arcadis heeft voorgesteld. De graafwerkzaamheden kunnen immers ook met minder zwaar materieel worden uitgevoerd dan wel met de hand, en dat in dat geval zich nog steeds schade voor zal doen aan de schuur staat geenszins vast. In dit verband merkt het hof op dat [eiser] tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft opgemerkt dat hij zelf op zijn perceel ook sloten heeft gegraven ter afwatering (zoals ook op de overgelegde foto's zichtbaar is). Voorts blijkt uit het rapport van Grontmij weliswaar dat trillingen en veranderingen in grondwaterstand schade kunnen veroorzaken aan op staal gefundeerde bouwwerken, maar daarmee is nog niet aannemelijk dat daarvan ook in dit geval daadwerkelijk sprake is geweest.

7.11

Op grond van het voorgaande acht het hof onvoldoende aannemelijk dat - zoals [eiser] in zijn pleitnota in hoger beroep onder 4.1.1 heeft gesteld - de Gemeente en het Consortium op onrechtmatige wijze afstroming van water als bedoeld in artikel 5:38 en 5:39 BW hebben belemmerd. Het hof acht het ook onvoldoende aannemelijk geworden dat door aan de Gemeente en/of het Consortium toe te rekenen onttrekking van grondwater of wijziging van het grondwaterpeil de door [eiser] gestelde schade is ontstaan, terwijl datzelfde geldt voor de gestelde schending van de hemelwaterzorgplicht.

Het beweerde niet doen van de KLIC-melding, niet aanvragen van vergunningen en niet doen van vooropnames draagt niet bij aan de aannemelijkheid van schade zoals door [eiser] gesteld (althans [eiser] heeft dat onvoldoende onderbouwd) en kan dan ook buiten beschouwing blijven.

7.12.

Ten slotte verzet ook de ingrijpendheid van de gevorderde maatregelen zich in de gegeven omstandigheden tegen toewijzing daarvan. [eiser] verlangt immers stopzetting van verdere (bouw)werkzaamheden totdat verwijdering van verhogingen heeft plaatsgehad. [eiser] verlangt daarmee verwijdering van ophogingen die zijn aangebracht in verband met het bouwen van huizen in deze woonwijk, terwijl geenszins vaststaat dat die verhogingen de oorzaak zijn van de gestelde wateroverlast.

Voorts neemt het hof daarbij in aanmerking dat het Consortium bereid is gebleken waterafvoerbevorderende maatregelen te nemen zoals het graven van sloten en het aanleggen van drainage en daarmee ook is aangevangen, wat is gestopt na bezwaren van [eiser].

7.13.

Dit alles leidt tot de conclusie dat het hof het oordeel van de voorzieningenrichter deelt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. (…)”

2.5

[eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Bouwbedrijf Imotec B.V. is in cassatie niet langer partij.^[3]

2.6

Tegen de Gemeente c.s. is verstek verleend.

2.7.1

Zekere mr. Dijkman, blijkens het briefpapier advocaat te Middelburg, heeft “namens mr. A.L.M.C. Oomen” een kopie van het dossier aan de griffie van Uw Raad gezonden, kennelijk in het kader van de zogenaamde 80a-beoordeling. Kennelijk is het dossier sedertdien niet geretourneerd. De rolkaart vermeldt dat mr. Oomen heeft gefourneerd. Ik kan me niet geheel aan de indruk onttrekken dat het lettertype van de aanbiedingsbrief hetzelfde is als dat van de cassatiedagvaarding.

2.7.2

Deze wat wonderlijke gang van zaken roept vragen op. Men zou daaruit wellicht aanwijzingen kunnen putten dat de zaak in werkelijkheid door mr. Dijkman is behandeld, wat niet zou stroken met het huidige cassatiestelsel. Meer dan aanwijzingen levert de gang van zaken evenwel niet op. Ik ga er daarom niet nader op in. Dat is ook niet nodig omdat het beroep m.i. kansloos is.

3.Bespreking van de middelen

3.1

Een aantal klachten berust, als ik het goed zie, op de veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de Gemeente c.s.
nietonrechtmatig hebben gehandeld, dan wel dat het niet heeft onderzocht
ofonrechtmatig is gehandeld. Dat oordeel is op niets gebaseerd voor zover het gaat om de (water)overlast genoemd aan het slot van rov. 7.9. Afwijzing van de daarop betrekking hebbende vordering vindt niet op die grond plaats, zoals zelfs oppervlakkige lezing van rov. 7.9 terstond duidelijk maakt.

3.2

Voor zover het gaat om beweerdelijk dreigende nieuwe scheurvorming heeft het Hof – kort gezegd – eveneens geoordeeld dat daarvan feitelijk niet kan worden uitgegaan (rov. 7.10).

3.3

In rov. 7.11 behandelt het Hof de onttrekking van grondwater of wijziging van het grondwaterpeil. Ook op dat punt meent het Hof dat – kort gezegd – van dreigende schade geen sprake is.

3.4

Klachten die het Hof kennelijk proberen te verwijten geen onrechtmatigheid te hebben aangenomen, miskennen dus de grond(en) waarop ’s Hofs arrest steunt. Daarop lopen de
onderdelen 10voor zover al begrijpelijk,
15, 16, 17, 18, 22en
39stuk.

3.5.1

Alvorens de resterende klachten te behandelen, lijkt goed voorop te stellen dat de afwijzing van de vorderingen op een aantal
zelfstandigegronden is gestoeld. Achtereenvolgens heeft het Hof overwogen dat:

a. niet voldoende aannemelijk is geworden (i) dat zich wateroverlast voordoet in de verregaande mate zoals door [eiser] gesteld, (ii) dat de gestelde overlast wordt veroorzaakt door handelen of nalaten van de Gemeente en/of het Consortium, (iii) dat de door [eiser] gevorderde maatregelen deze overlast zullen doen stoppen (rov. 7.9);

b. niet voldoende aannemelijk is geworden dat het handelen of nalaten van de Gemeente en/of het Consortium tot schade heeft geleid (rov. 7.11);

c. de ingrijpendheid van de gevorderde maatregelen zich in de gegeven omstandigheden tegen toewijzing daarvan verzet (rov. 7.12).

3.5.2

De onder 3.5.1 onder a, b en c genoemde gronden kunnen ieder voor zich de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen. Dat brengt mee dat het cassatieberoep ten dode is opgeschreven wanneer niet al deze gronden met succes worden bestreden.

3.6

In
middel Iklaagt [eiser] dat het Hof ten onrechte, althans niet met redenen omkleed, in rov. 7.1 onder (f) heeft vastgesteld en in rov. 7.9 tot uitgangspunt genomen dat uit het rapport van Arcadis blijkt dat het toestromen van hemelwater van de omliggende percelen naar het perceel van [eiser], gezien de hoogteligging van dit perceel, slechts aannemelijk is vanuit de zuidoosthoek. Volgens [eiser] is de in het rapport tot uitgangspunt genomen ‘bestaande situatie’, waarop genoemde conclusie van Arcadis is gebouwd, niet de huidige situatie maar de aanvangssituatie in 2005. De ‘bestaande situatie’ is door de sinds 2005 uitgevoerde infrastructurele werken achterhaald.

3.7

Rov. 7.1 onder (f) bevat geen eigen oordeel van het Hof, maar een weergave van de inhoud van het rapport van Arcadis. Deze weergave is juist. In zoverre mislukt de klacht aanstonds.

3.8

Zij is geen beter lot beschoren voor zover het gaat om rov. 7.9. De ponens verliest zich in bespiegelingen van feitelijke aard die blijkbaar berusten op de onjuiste gedachte dat de Hoge Raad een derde feitelijke instantie is. Dat is de Hoge Raad evenwel niet (art. 79 RO). Nu het middel geen beroep doet op door [eiser] in feitelijke aanleg betrokken stellingen waarin de beweerde onjuistheid of irrelevantie van de bevindingen van Arcadis aan de orde is gesteld, mislukken alle klachten.

3.9

Middel IIscharniert om de feitenvaststelling in rov. 7.1 onder (g) dat in opdracht van Civil Support door Quattro in verband met de graafwerkzaamheden nabij de [a-straat] een vooropname is uitgevoerd op 5 maart 2013 en het oordeel in rov. 7.11 dat het beweerde niet doen van voornopnames niet bijdraagt aan de aannemelijkheid van schade zoals door [eiser] gesteld zodat deze omstandigheid buiten beschouwing kan blijven.

3.1

In
onderdeel Iwijst [eiser] erop dat de opname door Quattro heeft plaatsgevonden nadat de graafwerkzaamheden waren begonnen. De vaststelling dat een
vooropname is uitgevoerd zou derhalve een evidente vergissing zijn.

3.11.1

Bij de feitenvaststelling in rov. 7.1 onder (g) heeft het Hof geen eigen kwalificatie van de door Quattro verrichte werkzaamheden gegeven. Het Hof is onmiskenbaar uitgegaan van de door Quattro gebruikte benaming van haar rapportage; deze is: ‘Rapportage vooropname’ met als onderschrift ‘vooropname [a-straat] te Middelburg’.

3.11.2

Bovendien blijkt uit de rapportage zoals in rov. 7 sub g geciteerd heel duidelijk dat Quattro geenszins een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven en dat het Hof de
werkelijkesituatie onder ogen heeft gezien. Ook deze klacht(en) falen.

3.12

Onderdeel IIis gekant tegen rov. 7.11. Onweersproken is volgens [eiser] dat is nagelaten een vooropname te doen en de uitvoering van de infrastructurele werken te monitoren en schadevoorkomende maatregelen te nemen. [eiser] verbindt daaraan – kort samengevat – de conclusie dat het Hof ten onrechte aan deze stellingen is voorbijgegaan op de grond dat zij niet bijdragen aan de aannemelijkheid van schade. In zijn visie zou hierdoor “het risico verschuiven”.

3.13.1

Wat in [eiser] visie nauwkeurig verschuift en waarom dat zo is, komt niet uit de verf. In zoverre is de klacht onbegrijpelijk. Voor zover zij wil betogen, zoals
onderdeel 12lijkt te doen, dat mogelijk veroorzaakte schade voor rekening komt van de Gemeente c.s., doet het betoog niet ter zake. Reeds niet omdat in deze procedure geen schadevergoeding wordt gevorderd.

3.13.2

Bovendien zien de klachten voorbij aan de grote vrijheid die de feitenrechter in kort geding procedures heeft ten aanzien van het al dan niet voldoende aannemelijk achten van bepaalde feiten.

3.14

Onderdeel IIIbiedt geen relevante (nieuwe) gezichtspunten.

3.15

Middel III(de onderdelen 15-18) mocht ik reeds afhandelen; zie onder 3.4

3.16

Middel IVtrekt ten strijde tegen de afwijzing van de vorderingen van [eiser] en de proceskostenveroordeling. Volgens [eiser] is het arrest innerlijk tegenstrijdig. In rov. 7.10 is immers geoordeeld dat het mogelijk is dat door het graven van een sloot door het Consortium vlak langs de woonboerderij van [eiser] schade is ontstaan door scheurvorming, terwijl voorts vaststaat dat de infrastructurele werken zijn uitgevoerd zonder het uitvoeren van een vooropname en zonder een doorlopende monitoring; daarmee staan de onrechtmatige gedragingen van de Gemeente c.s. vast. Dat de vorderingen zijn afgewezen, zou daarom onbegrijpelijk zijn.

3.17

De klachten werden gedeeltelijk al afgehandeld. Hetgeen resteert, ziet eraan voorbij dat de vraag of
mogelijkal schade is ontstaan niet beslissend is voor toewijzing van de vorderingen, reeds niet nu geen schadevergoedingsvordering is ingesteld.

3.18

Middel Vis gericht tegen rov. 7.9. Het valt goeddeels in herhalingen. Voor zover het iets nieuws te berde brengt, klaagt [eiser] - kort gezegd - dat het Hof in rov. 7.9 het rapport van Arcadis tot uitgangspunt heeft genomen. Volgens [eiser] is dit onbegrijpelijk nu hij heeft gesteld dat Arcadis de vaste adviseur van het Consortium is, dat het rapport een partijrapport is en dat de voorgestelde maatregelen geen oplossing bieden en niet praktisch uitvoerbaar zijn. [eiser] stelt dat het Hof deze stellingen onbehandeld heeft gelaten, of in elk geval ongemotiveerd heeft verworpen.

3.19.1

Het enkele feit dat Arcadis de vaste adviseur van het Consortium is en dat haar rapport een partijrapport zou zijn, behoefde het Hof niet ervan te weerhouden de conclusies uit dat rapport tot uitgangspunt voor zijn beoordeling te nemen. Daarbij valt te bedenken dat de kort geding rechter grote vrijheid heeft op het stuk van bewijsgaring en dat de regels die gelden voor “gewone” procedures niet gelden in kort geding. Daarop heeft het Hof in rov. 7.6 met juistheid – en in cassatie (dan ook) niet bestreden – gewezen.

3.19.2

Bovendien miskent [eiser] dat ’s Hofs oordeel er op neerkomt dat [eiser] zijn stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met het louter poneren van stellingen kon [eiser] niet volstaan als die stellingen gemotiveerd worden weersproken.

3.2

Ten slotte: het Hof heeft wel degelijk op [eiser] stellingen gerespondeerd. In rov. 7.9 gaat het Hof – zeker voor een kort geding - vrij uitvoerig in op de stellingen van [eiser]. Het rondt af met het oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat de door [eiser] gevorderde maatregelen “deze gestelde overlast zullen doen stoppen”. De bewering dat het Hof niet op [eiser] stellingen is ingegaan, is niet houdbaar bij lezing van rov. 7.9. Hetgeen vooral
onderdeel 25te berde brengt maakt niet (voldoende) duidelijk waarom ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

3.21

Middel VIziet over het hoofd dat rov. 7.12 een overweging ten overvloede is. Deze is niet dragend voor de bereikte slotsom. De daartegen geventileerde klachten behoeven dus geen bespreking.

3.22

Middel VIIkant zich eveneens tegen rov. 7.12.
Onderdeel Iverwijt het Hof alleen de vordering onder I te hebben beoordeeld. De veronachtzaamde vordering sub II ziet op het staken en gestaakt houden van het verrichten van infrastructurele werken ter voorkoming van verdere schade.

3.23

Het Hof heeft – heel kort samengevat – geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een dreiging van voldoende relevante schade als gevolg van nog beoogde werkzaamheden. Daarvan uitgaande is duidelijk dat en waarom het Hof het gevraagde verbod (het staken van ophogingen) en het bevel (om bepaalde voorzieningen te treffen en “een aanvang te nemen” met verwijdering van bepaalde ophogingen) heeft afgewezen. Het middel doet niet uit de doeken waarom ’s Hofs oordeel tekort zou schieten. Het voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.24

Onderdeel IIvalt goeddeels in herhalingen. Voor zover hiervoor al niet besproken, strekt met name
onderdeel 38ten betoge dat de beweerdelijk geschonden normen strekken ter voorkoming van schade. Als ik het goed begrijp dan voert [eiser] aan dat hij voldoende heeft gesteld
en aannemelijk gemaaktdat er inderdaad door deze normen beschermde schade is zodat de Gemeente c.s. het tegendeel zouden moeten aantonen.

3.25

Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof niet heeft aangenomen dat [eiser] zijn stellingen aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof heeft slechts
mogelijkgeacht dat schade aan de schuur is ontstaan, maar het acht dreigende verdere schade “nog niet aannemelijk” (rov. 7.10).

3.26

[eiser] wijst er ten slotte nog op dat hij door verzaking van de onderzoeksplicht van de Gemeente c.s. ernstig is benadeeld in zijn bewijsvoering. Daarom bepleit hij omkering van de bewijslast (
onderdeel 40).

3.27

Deze klacht verliest het karakter van een kort geding uit het oog. Het Hof heeft daarop in rov. 7.6 gewezen. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht.

3.28

Ten slotte: mij is niet goed duidelijk waarom de Gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld. In elk geval kan ik in de middelen geen begrijpelijke klacht lezen die opkomt tegen de afwijzing van de tegen haar gerichte vordering. Daarom heb ik grote twijfel of [eiser] in zoverre in zijn het beroep kan worden ontvangen. Nu de ontvankelijkheidsvraag praktisch belang mist, laat ik het bij deze kanttekening.

4.Afronding

4.1

Uit het voorafgaande blijkt dat de klachten m.i. geen hout snijden. Afdoening op de voet van art. 81 RO lijkt mij mogelijk en wenselijk. Zeker retrospectief bezien, kan men zich afvragen of de zaak zich niet beter had geleend voor afdoening op de voet van art. 80a RO. Dat was m.i. zeker mogelijk geweest. Ik heb er destijds ook over geaarzeld. Alles bijeen genomen meende ik toen (en ook nu nog) dat een uitvoeriger beoordeling meer aangewezen was. Wanneer Uw Raad tot verwerping zou besluiten, schiet [eiser] daar intussen weinig mee op, maar dat is nu eenmaal het wettelijk stelsel.

4.2

Ik hecht eraan tot uitdrukking te brengen dat mijn oordeel over dit cassatieberoep niet betekent dat ik van mening zou zijn dat [eiser] geen schade heeft geleden en/of dat deze niet zou kunnen dreigen. Een oordeel daarover wordt mij thans niet gevraagd en ik onthoud me daarvan dan ook. Cassatie is geen derde feitelijke instantie en de marges voor feitenbeoordeling in kort geding zijn betrekkelijk smal. Deze beide omstandigheden bezegelen m.i. het lot van de klachten.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal