ECLI:NL:PHR:2014:2243

Conclusie

13/04872

Mr. L. Timmerman

Zitting: 21 november 2014

Conclusie inzake:

1. [eiser 1], en

2. Crane Services B.V. (hierna: Crane Services)

(hierna gezamenlijk: [eiser c.s.])

eisers tot cassatie

tegen

1. Staal Satelliet II-8 B.V. (hierna: Staal Satelliet), en

2. Antea Satelliet III-1 B.V. (hierna: Antea Satelliet)

(hierna gezamenlijk: Antea c.s.)

verweersters in cassatie

1. Feiten^[1]

1.1 [eiser 1] is directeur en aandeelhouder van Crane Group B.V. (hierna: Crane Group). Crane Group is directeur en aandeelhouder van Crane Services en indirect aandeelhouder van Vialle Alternative Fuel Systems B.V. (hierna: Vialle). [eiser 1] is via Crane Group bestuurder van Crane Services.

1.2 Staal Satelliet en Antea Satelliet (hier gezamenlijk aangeduid als: Antea c.s.) zijn houder van aandelen in het kapitaal van Vialle. [eiser 1] is grootaandeelhouder van Vialle en tevens indirect bestuurder van Vialle.

1.3 Antea c.s. waren begin 2008 niet tevreden over de wijze waarop Vialle werd bestuurd. Volgens Antea c.s. was de beloning van [eiser 1] niet marktconform en werd de winst daardoor afgeroomd ten koste van de overige aandeelhouders. Ook hadden Antea c.s. klachten over het functioneren van de raad van commissarissen en over het verschaffen van informatie aan de minderheidsaandeelhouders.

1.4 De Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam heeft op verzoek van Antea c.s. bij beschikking van 7 mei 2008 bij Vialle tijdelijk een commissaris benoemd met doorslaggevende stem.

1.5 Op 12 september 2008 hebben Antea c.s. en [eiser 1] een koopovereenkomst gesloten. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“1. Antea Satelliet III-1 B.V. en Staal Satelliet II-8 B.V. (hierna gezamenlijk: “Antea”) verkopen al hun aandelen (zijnde 12,16%) in Vialle Alternative Fuel Systems B.V. (“Vialle”) aan een of meer door [eiser 1] aan te wijzen personen of vennootschappen (hierna “CI”).

2. De totale door Cl aan Antea te betalen koopprijs voor de overdracht van de aandelen door Antea bedraagt EUR 4,6 miljoen. Dit bedrag is enerzijds gebaseerd op een waardering van de onderneming c.q. 100% van de aandelen op EUR 20 miljoen en anderzijds een premie wegens de ‘nuisance value’ van Antea en rekening houdend met de oorspronkelijke kostprijs van de aandelen voor Antea en de door haar ontvangen dividenden.

3. Overdracht van de aandelen zal zo spoedig mogelijk plaatsvinden, doch uiterlijk op 21 november 2008.

(…)

9. Voorwaarden CI:

a. (…)

b. Dit voorstel wordt voorts gedaan onder het voorbehoud van de mogelijkheid van financiering van de overname van de aandelen van zowel Antea als van Olij en Aartsen.

(…)

11. Cl is verplicht om aan Antea onmiddellijk te melden, wanneer zij de transactie niet gefinancierd krijgt en een beroep wenst te doen op het financieringsvoorbehoud ex artikel 9b. CI kan slechts een beroep doen op het voorbehoud ex artikel 9b indien zij Antea een afwijzing van tenminste 2 financierders overhandigt, waarin deze financierders een korte samenvatting geven van de reden van afwijzing. Indien deze voorwaarde niet op 21 november 2008 is ingeroepen, vervalt het recht van CI om op deze grond van de transactie af te zien.”

1.6 Bij e-mailbericht van 13 november 2008 hebben Antea c.s. onder meer het volgende aan [eiser 1] medegedeeld:

“Tav de concept-akte van levering gaf je aan, dat Crane Services B.V. als koper zal gaan optreden, een vennootschap van jou en [betrokkene]. Dit is wat ons betreft prima. Ik neem aan, dat jij en [betrokkene] de concept-leveringsakte al hebben bekeken. Graag ontvang ik deze tijdig om eventuele aanpassingen nog aan te kunnen brengen.”

1.7 [eiser 1] heeft bij e-mail van 18 november 2008 aan Antea c.s. het volgende bericht:

“zoals besproken, stuur ik je hierbij de reactie van de banken. Geen enkele van de 5 vermelde banken, heeft een positieve reactie gegeven. In de huidige bancaire marktsituatie is de overeengekomen prijs niet financierbaar gebleken. Hun onderbouwing tref je aan in de bijgesloten brief.

Bij deze zie ik derhalve formeel af van de overname van de aandelen, beschreven in onze overeenkomst. (...)”

1.8 Antea c.s. hebben bij brief van 24 november 2008 aan [eiser 1] het volgende medegedeeld:

“lk verwijs u naar de koopovereenkomst van 12 september 2008 en naar uw e-mailbericht van 18 november 2008 waarin u een beroep doet op het financieringsvoorbehoud, opgenomen in artikel 11 van Pro de koopovereenkomst.

De tekst van dit artikel bepaalt echter duidelijk dat u slechts een beroep mocht doen op dit voorbehoud indien u Antea gelijktijdig afschriften zou overhandigen van ontvangen reacties van tenminste twee aangezochte financiers, waarin deze financiers onder opgave van redenen de financieringsaanvraag hadden afgewezen.

Een (ongetekend) faxbericht van een adviseur voor pensioenen, hypotheken en vermogensstrategieën, zoals bij uw e-mail van 18 november jl. gevoegd, is uiteraard niet gelijk te stellen aan een gemotiveerde schriftelijke afwijzing door twee financiers, zoals vereist op grond van de koopovereenkomst.

Vooralsnog moet Antea daarom concluderen dat er geen rechtsgeldig beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 11 van Pro de koopovereenkomst. Dit betekent tevens dat u thans gehouden bent tot nakoming van de afname- en betalingsverplichtingen, zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst.

Gaarne ontvangen wij daarom op korte termijn documentatie vereist om de overdracht van onze aandelen aan het aangewezen koopvehikel, Crane Services BV, te formaliseren.”

1.9 [eiser 1] is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zutphen d.d. 30 januari 2009 in kort geding veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst.

1.10 In hoger beroep van dat kortgedingvonnis heeft het Hof Arnhem bij arrest d.d. 1 december 2009 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het hof heeft daarbij, opnieuw recht doende, de vordering van Antea c.s. ten aanzien van [eiser 1] afgewezen, en Crane Services veroordeeld tot betaling aan Antea c.s. van de verschuldigde koopsom van € 4.600.000,-. Het hof oordeelde voorshands dat [eiser 1] Crane Services als “meester” (koper van de aandelen) heeft aangewezen en dat het beroep van Crane Services op het financieringsvoorbehoud niet slaagt.

1.11 Crane Services heeft niet voldaan aan dit arrest in kort geding van het Hof Arnhem d.d. 1 december 2009.

2.Procesverloop

2.1

Antea c.s. hebben [eiser 1] en Crane Group op 19 januari 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen. Antea c.s. vorderen – kort samengevat –
primairveroordeling van [eiser 1] tot nakoming van de koopovereenkomst, en
subsidiairveroordeling van [eiser 1] en Crane Group tot vergoeding van de geleden schade (zie rov. 4.1 van het bestreden arrest, en zie rov. 3.1 van het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 27 juli 2011).

2.2

Bij incidenteel vonnis van 31 maart 2010 heeft de rechtbank aan Crane Services toegestaan om zich te voegen aan de zijde van [eiser 1] en Crane Group. Crane Services heeft zich gevoegd, en heeft als gevoegde partij tevens een vordering in reconventie ingesteld.

2.3

Bij incidenteel vonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank aan Crane Services toegestaan om tussen te komen in de hoofdzaak. Crane Services heeft vervolgens een vordering in tussenkomst ingesteld.

2.4

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 juli 2011 (onder meer) beslist dat de primaire vordering van Antea c.s. – de vordering om [eiser 1] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst – zal worden afgewezen (zie rov. 4.1, en zie rov. 9.13 van het tussenvonnis van 27 juli 2011). Ten aanzien van de subsidiaire vordering overwoog de rechtbank (onder meer) dat [eiser 1] onrechtmatig gehandeld heeft door Crane Services aan te wijzen als koper terwijl Crane Services niet in staat zou zijn om de koopprijs te betalen en ook geen verhaal bood (zie rov. 4.1 en 4.12, en zie rov. 9.16 van het tussenvonnis van 27 juli 2011). Voor de begroting van de door Antea c.s. geleden schade zal, zo overwoog de rechtbank, een deskundigenbericht worden bevolen (zie rov. 4.1, en zie rov. 9.18 van het tussenvonnis van 27 juli 2011).

2.5

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 juli 2011 bepaald dat van dat vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Het dictum vermeldt verder dat de zaak in conventie verwezen wordt naar de rol, en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden (zowel in conventie als in reconventie en in tussenkomst).

2.6

[eiser c.s.] en Antea c.s. hebben tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011 tussentijds hoger beroep ingesteld. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 28 mei 2013 zowel het principale als het incidentele hoger beroep verworpen. Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak terugverwezen ter verdere afdoening.

2.7

Op verzoek van [eiser c.s.] heeft het hof bepaald dat tegen het tussenarrest van 28 mei 2013 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld (beslissing van het hof van 6 augustus 2013).

2.8

[eiser c.s.] hebben bij dagvaarding van 27 augustus 2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 28 mei 2013. Antea c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser c.s.] nog hebben gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

3.1

Onderdeel 1 (1.1 t/m 1.4) richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.8, 4.9) dat niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [eiser c.s.] te houden aan de voorwaarden waaronder een geldig beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan. Het hof heeft hieromtrent onder meer als volgt overwogen:

“4.8 In de omstandigheden van dit geval kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [eiser c.s.] te houden aan de voorwaarden waaronder een geldig beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan. Het hof hecht daarbij belang aan de omstandigheden dat die voorwaarden zijn opgenomen juist omdat het tussen partijen eerder op dit punt was misgegaan, dat [eiser c.s.] deskundige bijstand heeft gehad bij het aangaan van de overeenkomst en dat niet, althans onvoldoende is gesteld of gebleken dat [eiser c.s.] zich voor het verstrijken van de daarvoor geldende termijn heeft ingespannen om de vereiste twee schriftelijke afwijzingen te bemachtigen.

4.9 […]

Het voorgaande brengt tevens mee dat in het midden kan blijven of [eiser c.s.], zoals hij stelt met de grieven 2 en 3, de financiering voldoende tijdig en zorgvuldig heeft aangevraagd en of de banken hoe dan ook niet bereid waren om de financiering te verstrekken. Ook indien [eiser c.s.] op deze punten het gelijk aan zijn zijde zou hebben, geldt immers nog steeds dat zijn beroep tegenover Antea op het financieringsvoorbehoud niet tijdig op de correcte wijze is gedaan, zodat dat beroep geen gevolg heeft. Aan bewijslevering op deze punten, zoals door [eiser c.s.] aangeboden, wordt evenmin toegekomen. […]”

3.2

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte geoordeeld heeft (in rov. 4.8, 4.9) dat in het midden kan blijven (i) of [eiser c.s.] de financiering voldoende tijdig en zorgvuldig hebben aangevraagd, en (ii) of de banken hoe dan ook niet bereid waren om de financiering te verstrekken. Het hof heeft overwogen dat ook indien [eiser 1] op deze punten het gelijk aan hun zijde zouden hebben, immers nog steeds geldt “dat [hun] beroep tegenover Antea op het financieringsvoorbehoud niet tijdig op de correcte wijze is gedaan, zodat dat beroep geen gevolg heeft” (zie rov. 4.9). Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het in elk geval onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat het financieringsvoorbehoud niet tijdig op correcte wijze is ingeroepen, neemt volgens het onderdeel niet weg dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om de koper te houden aan de voorwaarden waaronder een beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan. Het onderdeel stelt dat er onder de omstandigheden zoals deze hier vermeld zijn onder (i) en (ii), ook daadwerkelijk van een dergelijke onaanvaardbaarheid sprake is. Tot slot vermeldt het onderdeel: “Niet valt in te zien dat de verkoper bij die stand van zaken nog langer enig in rechte te respecteren, concreet belang heeft bij het aan de hand van de afwijzingen van twee banken kunnen vaststellen dat aan de inspanningsverplichting om de benodigde financiering te verkrijgen is voldaan en bij tijdige duidelijkheid over het moment waarop de overeenkomst definitief is, te minder indien hij na het verstrijken van de termijn voor het inroepen van het voorbehoud alsnog over die afwijzingen heeft kunnen beschikken.”

3.3

Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.8, 4.9) ook onjuist of onbegrijpelijk is indien aan dat oordeel mede ten grondslag ligt “de overweging dat het vereiste van de schriftelijke afwijzingen is bedoeld om de verkoper duidelijkheid te geven op welk moment de koopovereenkomst definitief is (rov. 4.5).” Volgens het onderdeel heeft het hof in dat geval miskend “dat die omstandigheid (in een geval als het onderhavige) slechts van (beslissende) betekenis (kan) zijn als Antea in haar belangen zou zijn geschaad doordat haar niet direct duidelijk was of het beroep op het financieringsvoorbehoud effect sorteerde en dat daaromtrent niets is vastgesteld.”

3.4

Onderdeel 1.3 betoogt dat in het licht van bepaalde nader aangeduide stellingen van partijen, onbegrijpelijk is dat – zo vermeldt het onderdeel – geoordeeld is dat Antea c.s. “een voldoende concreet belang [hadden] bij naleving van de bedoelde voorwaarden en [eiser c.s.] daarom aan die voorwaarden [kunnen] houden […]”.

3.5

Onderdeel 1.4 klaagt dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom de in rov. 4.8 genoemde omstandigheden een beletsel zouden vormen voor een geslaagd beroep van [eiser c.s.] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW Pro).

3.6

Onderdelen 1.1 t/m 1.4 worden tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof dat met deze onderdelen bestreden wordt, houdt in dat niet gezegd kan worden dat het in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaaris om [eiser c.s.] te houden aan de voorwaarden waaronder een geldig beroep op het financieringsvoorbehoud kon worden gedaan (zie rov. 4.8). Het hof heeft bij dat oordeel onder meer in aanmerking genomen dat die voorwaarden juist in de overeenkomst waren opgenomen omdat het tussen partijen op dit punt eerder was misgegaan, dat [eiser c.s.] deskundige bijstand hebben gehad bij het aangaan van de overeenkomst, en dat niet althans niet voldoende gesteld of gebleken is dat [eiser c.s.] zich tijdig hebben ingespannen om de vereiste twee schriftelijke afwijzingen te bemachtigen (zie rov. 4.8). Een en ander geldt naar oordeel van het hof ook indien aangenomen zou moeten worden dat – zoals [eiser c.s.] gesteld hebben – de financiering door [eiser c.s.] voldoende tijdig en zorgvuldig was aangevraagd en de banken hoe dan ook niet bereid waren om de financiering te verstrekken (zie rov. 4.9: “Het voorgaande brengt tevens mee …”, waarmee het hof kennelijk mede doelt op hetgeen in rov. 4.8 is overwogen). Dit oordeel van het hof omtrent het beroep van [eiser c.s.] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de stellingen en betogen van onderdelen 1.1 t/m 1.4. Het genoemde oordeel wordt dan ook tevergeefs bestreden. De klachten geven geen aanleiding tot een nadere bespreking.

Onderdeel 2

3.7

Onderdeel 2 (2.1 t/m 2.5) richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.11 en 4.15) dat [eiser 1] onrechtmatig gehandeld heeft jegens Antea c.s. door enerzijds namens Crane Services contractuele verplichtingen te aanvaarden waaraan Crane Services op dat moment niet kon voldoen en waarvoor deze vennootschap geen verhaal bood, en anderzijds Crane Services niet de nodige middelen te verschaffen en ook niet tijdig en correct het financieringsvoorbehoud in te roepen. Het hof heeft hieromtrent onder meer als volgt overwogen (rov. 4.10, 4.11, 4.14 en 4.15):

“4.10 Met zijn grieven 4 en 5 betoogt [eiser c.s.], samengevat, dat hij ten tijde van de aanwijzing van Crane Services als contractspartij op 7 november 2008, nog niet kon of behoefde te weten dat de financieringsaanvraag zou worden afgewezen, waardoor Crane Services niet kon nakomen.

4.11

Het hof stelt vast dat Crane Services ten tijde van de aanwijzing niet beschikte over de voor de nakoming van de overeenkomst benodigde middelen. Dat maakt haar aanwijzing op zichzelf nog niet onrechtmatig, indien [eiser 1], zoals hij stelt, op dat moment mocht menen dat die middelen door middel van de aangevraagde financiering ter beschikking zouden komen. In de overeenkomst was immers voorzien dat [eiser 1] (dan wel de aangewezen koper) zich door een beroep op het financieringsvoorbehoud van zijn verplichtingen zou kunnen bevrijden, indien geen financiering zou worden verkregen. Dat brengt dan wel mee dat [eiser 1], die immers als (indirect) bestuurder van Crane Services voor haar verplichtingen aanvaardde waaraan zij door gebrek aan middelen op dat moment niet kon voldoen, verplicht was ervoor te zorgen dat die middelen er alsnog zouden komen, dan wel dat Crane Services tijdig en correct het financieringsvoorbehoud zou inroepen. Ten aanzien daarvan geldt, zoals hierboven is overwogen, dat [eiser 1], wat er ook zij van de afwijzing van de financieringsaanvraag, zich in ieder geval niet tijdig en op correcte wijze op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen. Dat samenstel van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden heeft tot gevolg dat Antea wel een vordering tot nakoming heeft jegens Crane Services, maar Crane Services daaraan niet kan voldoen en ook geen verhaal biedt voor de daardoor door Antea geleden schade. Het handelen van [eiser 1], bestaande in enerzijds het namens Crane Services aanvaarden van contractuele verplichtingen waaraan zij op dat moment niet kan voldoen en waarvoor zij geen verhaal biedt en anderzijds het niet verschaffen van de nodige middelen noch tijdig en correct inroepen van het financieringsvoorbehoud, moet daarom als onrechtmatig jegens Antea worden aangemerkt. Dat verplicht [eiser 1] tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Antea geleden schade.

[…]

4.14

Grief 7 is gericht tegen een beweerdelijke tegenstrijdigheid in het vonnis. [eiser c.s.] betoogt dat de overweging (rov. 9.11) dat de Rabobank niet zonder meer afwijzend stond tegen financiering, niet te rijmen is met de overweging (rov. 9.15) dat [eiser 1] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Crane Services er niet in zou slagen om de beoogde financiering voor de koop van de aandelen te […] verkrijgen.

4.15

Het hof stelt vast dat [eiser c.s.] bij deze grief geen belang meer heeft. Het hof heeft immers onder 4.11 overwogen dat de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 1] is gelegen in het samenstel van verschillende handelingen, te weten het namens Crane Services accepteren van de aanwijzing als partij bij de overeenkomst, terwijl Crane Services toen vrijwel leeg was, het niet verschaffen van de benodigde middelen en het niet tijdig en correct inroepen van het financieringsvoorbehoud. Die onrechtmatigheid houdt derhalve geen verband met de vraag of [eiser c.s.] op 7 november 2011 mocht vertrouwen dat de gevraagde financiering er zou komen. Daarom doet ook niet meer terzake of de overweging van de rechtbank dat [eiser 1] redelijkerwijze moest begrijpen dat Crane Services geen financiering zou krijgen, strijdig is met een eerdere overweging in het vonnis.”

3.8

Onderdelen 2.1 t/m 2.4 klagen onder meer dat het hof met het bovengenoemde oordeel miskend heeft dat voor aansprakelijkheid van [eiser 1] vereist is dat hem van het verweten handelen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Indien het hof dit niet miskend heeft, dan is het oordeel van het hof volgens de genoemde onderdelen in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

3.9

Deze klacht van onderdelen 2.1 t/m 2.4 is gegrond. Het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.11, 4.15) dat [eiser 1] onrechtmatig gehandeld heeft jegens Antea c.s. door een samenstel van handelingen, bestaande uit: (a) het namens Crane Services accepteren van de aanwijzing als partij bij de overeenkomst, terwijl Crane Services op dat moment een vrijwel lege vennootschap was die op dat moment niet aan die overeenkomst kon voldoen en die daarvoor ook geen verhaal bood, en (b) het niet verschaffen van de nodige financiële middelen en ook niet tijdig en correct inroepen van het financieringsvoorbehoud. De door het hof vastgestelde onrechtmatigheid houdt uitdrukkelijk
geenverband met de vraag of [eiser 1] en Crane Services ten tijde van de aanwijzing van Crane Services als contractspartij (op 7 november 2011) erop mochten vertrouwen dat de aangevraagde financiering ook verstrekt zou worden (zie rov. 4.15, een na laatste volzin; zie ook rov. 4.22).

3.1

Uit de bovengenoemde gronden blijkt dat de vastgestelde onrechtmatigheid (in elk geval mede) gebaseerd is op het handelen van [eiser 1] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Crane Services. Van aansprakelijkheid van [eiser 1] op grond van onrechtmatige daad kan hier om die reden slechts sprake zijn indien [eiser 1] in zoverre een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft.^[2]Onderdelen 2.1 t/m 2.4 wijzen er terecht op dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat aan deze voorwaarde voor persoonlijke aansprakelijkheid is voldaan.

3.11

De vaststelling dat sprake is van een ernstig persoonlijk verwijt, ligt – in tegenstelling tot hetgeen verweersters in cassatie betogen – ook niet in het oordeel van het hof besloten. In eerdere jurisprudentie is aangenomen dat in bepaalde gevallen verondersteld mag worden dat voldaan is aan het vereiste van een ‘ernstig persoonlijk verwijt’. Dit betreft gevallen waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.^[3]Uit het bestreden arrest blijkt niet dat van een dergelijke situatie sprake zou zijn. Het hof heeft geoordeeld dat ten tijde van de aanwijzing van Crane Services als partij bij de overeenkomst, niet de situatie bestond dat [eiser 1] moest weten dat Crane Services toerekenbaar tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst (zie rov. 4.22 en 4.10 t/m 4.15). Uit het bestreden arrest blijkt ook anderszins niet dat [eiser 1] in dezen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Nu het hof persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] heeft aangenomen maar uit het arrest niet blijkt dat [eiser 1] van de gedragingen die hem als (indirect) bestuurder van Crane Services verweten worden, een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, getuigt het oordeel van het hof daaromtrent van een onjuiste rechtsopvatting of is het oordeel op dat punt onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat onderdelen 2.1 t/m 2.4 doel treffen, en dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

3.12

Onderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.11 en 4.15) rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is, voor zover het hof met de overweging dat [eiser 1] verweten kan worden dat hij (evenmin) ‘de nodige middelen heeft verschaft’, geoordeeld heeft dat [eiser 1] bij gebreke van de mogelijkheid van externe financiering van Crane Services, gehouden was om Crane Services zélf de benodigde financiële middelen te verschaffen.

3.13

De klacht van onderdeel 2.5 mist feitelijke grondslag. Het mede aan het onrechtmatigheidsoordeel van het hof ten grondslag gelegde verwijt dat [eiser 1] niet de nodige financiële middelen heeft verschaft en ook niet tijdig en correct het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen, betreft, blijkens rov. 4.11, vierde volzin, het handelen van [eiser 1] als (indirect) bestuurder van Crane Services en het handelen van [eiser 1] als privé-persoon. Om tot aansprakelijkheid van [eiser 1] als (indirect) bestuurder van Crane Services te geraken geldt, zoals uit de behandeling van de onderdelen 2.1-2.5 blijkt, het extra vereiste van ernstig verwijt.

3.14

Slotsom is dat onderdelen 2.1 t/m 2.4 slagen, en dat het tussenarrest van het hof vernietigd dient te worden.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen bij niet correct ingeroepen financieringsvoorbehoud